大讨论中引起争论的是黄爵滋奏折中的一段话：“伏请饬谕各省督抚，严切晓喻，广传戒烟药方，毋得逾限吸食。并一面严饬各府州县，清查保甲，预先晓喻居民，定于一年后，取具五家邻右互结，仍有犯者，准令举发，给予优奖。倘有容隐，一经查出，本犯照新例处死外，互结之人，照例治罪……现在文武大小各官，如有逾限吸食者，是以奉法之人甘为犯法之事，应照常人加等，除本犯官治罪外，其子孙不准考试。”（56）当时参与讨论的29名官员中，8人主张“重治吸食”，21人则明确反对。
    赞成者认为，“当鸦片未盛行之时，吸食者不过害及其身，故杖徒已足蔽辜。迨流毒于天下，则为害甚巨，法当从严。”“欲令行禁止，必以重治吸食为先”，（57）对于吸食者处以死刑，可以起到威慑作用。“似皆有合于大圣人辟以止辟之义，断不至与苛法同日而语也。”（58）辟者，刑也。“辟以止辟”，就是“以刑去刑”。“以刑去刑”是先秦时期法家代表人物商鞅的主张。商鞅认为：“行罚，重其轻者，轻其重者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成。”（59）“以刑去刑”是通过从重量刑，使百姓产生畏惧心理而不敢犯法，从而达到不用刑罚的效果。“禁奸止过，莫如重刑”，商鞅的这种思想建立在“人性恶”的认识基础上，夸大了刑罚的预防犯罪功能。秦始皇崇尚严刑峻法，为了世世代代相传的皇帝基业，全面实践了这个主张，由于刑罚过于严酷，激化了社会矛盾，反而导致其迅速灭亡。（60）
    反对者认为，死罪是对付严重犯罪的，吸食鸦片不是严重犯罪，采用轻刑就可以起到惩戒作用。“凡论罪必须衡情，食烟者非有凶暴害人之心，亦无狂妄悖理之事，不过如酒色过度之自戕躯命耳，而与杀人同科，毋乃过当。”（61）他们的担心是，“若将食烟之人拟以死罪，而兴贩之犯转从轻典，不特轻重倒置，有失情法之平，且恐吸食者众，诛不胜诛，兴贩者转得贩运如故”。（62）重罪重罚，轻罪轻罚，刑罚适当，是制定刑法应当遵循的基本原则。如果出现轻罪重罚，重罪轻罚等现象，就违背了刑法的基本原则。
    赞成与反对“重治吸食”，二者之间的分歧实质是重刑与慎刑理念的冲突，而不是关于禁烟政策的是非表态，这样的分歧不可作为“严禁派”与“弛禁派”的划分标准。（63）另外，值得注意的是，在一年半限期之后，即两次鸦片战争期间，无论是支持“重治吸食”的督抚，还是反对的封疆大员，在其辖区内对于鸦片吸食者都没有采用严查严打措施。（64）湖南巡抚颜伯焘在1838年就曾经预言这样的条例，“非特不可行，亦必不能行”。
    吸烟者如此其众，立限一年之后，能必其无不断瘾耶！持平论之，断者半，不断者半，此不断瘾者又岂能尽拿之耶。约略计之，不能拿者半，拿者半。今即以得半而论，一省所拿至少亦有数百人，合之各直省所拿，则已有万余人，一概弃市，非常之举，势有难行。及之难行，乃始收回前令，另作变通，是前令已为虚设。而此后之吸烟者心有所恃，必益肆无忌惮。所谓任法者有时而穷也。不但此也，人孰无父母、妻子，一家之中一人犯法，如果情真罪当，其父母、妻子知为法所难容，虽痛切至亲，亦甘心而无他说。若吸烟者置之大辟，拟罪岂可谓当。即使人人服法，俯首就戮，而人人之父母、妻子念及前此吸烟者，未尝蒙此显戮。今一旦斯法创行，适罹其祸。人各有情，谁能隐忍，轻则谤讟沸腾，重则激成事变。亦为势所必至。况一年限满，不断瘾者，其亲属断无自行举发，仍不得不假手官吏，人数过多，搜求过急。彼人人之父母、妻子知其被拿之后，万无生理，势众言庞，互相煽发，既不忍于坐视，势必出于攘争。一哄之市，即查拿而亦不听焉。又将何以为计耶？所谓必不能行者也。（65）
    这说明对于鸦片吸食者采用死刑，情理与法律失衡，不能孚众，法律难于执行；吸食鸦片者人数众多，若执法的人数少，难于搜查；若派遣大批官兵，搜查过急，难免激成事端，法律执行的成本太高。颜伯焘禁烟之前关于“重治吸食”的预言，同英棨、罗惇衍和汤云松禁烟之后的分析与总结是一致的。
    四、结语
    综上所述，两次鸦片战争期间中国禁烟之所以陷入困境，在很大程度上是由于《查禁鸦片烟章程》难于执行造成的。对于鸦片吸食者拟以绞刑，情理与法律失衡，刑罚过重，不仅在各地执行过程中遇到强大阻力，就连制定者和批准者也认为不便执行，不得不采用“缓决五次”，然后再减流的办法，最终的结果是全国没有一位鸦片吸食者被执行死刑，一条死刑条款事实上等于虚拟。从司法实践中获得的普遍规则，又必须回到社会实践中进一步检验，而检验的首要标准是实际社会效果。一旦发现其错误就要及时修正。在现代法治国家，通过平等对话，按照一定程序修改不合理的法律条款是很正常的。但在帝王专制时代，帝王的意志就是法律，《查禁鸦片烟章程》实际是道光皇帝意志的体现，到1858年才被废止。清廷再次把吸食鸦片列入犯罪行为是在70年之后，清末的禁烟条例对于吸食者仅仅处以20-500元罚款。（66）这样的条款规定，无疑已经吸取了先前教训。清廷对于吸食鸦片这一犯罪行为的刑罚修正过程，正如美国法学家史密斯（Munroe Smith）所说：“在其试图将正义的社会意义明确表达于规则和原则的努力中，发现法律的专家所用的方法永远是实验性的。判例法的规则和原理从来不是作为终极真理而被创造，而是作为运作假设，在伟大的法律实验室--正义法庭--不断受到重新检验。每一个新的案子都是一项实验；且如果看起来适用的成规产生了被感到是不公正的结果，那么这项规则就将被重新考虑。它也许不会被马上修正，因为要在每一件个案中实现绝对公正的企图将使得普遍规则的发展与维持变得不可能；但如果一项规则继续不公正地运作着，那么它最终将被重新阐述。”（67）因此，“重治吸食”条款在立法史上是一次失败性的尝试。鸦片吸食者罪不至死，而对其立法拟以绞刑，轻罪重罚，导致法律违背了公平性原则。刑法学家贝卡里亚曾明确指出，“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。无论谁一旦看到，对打死一只山鸡、杀死一个人或者伪造一份重要文件的行为同样适用死刑，将不再对这些罪行作任何区分；道德情感就这样遭到破坏。”（68）
    “重治吸食”的条款得不到及时修正，其危害不仅在于这一条款难于贯彻，而且导致相关条款也难于执行，整个章程等于一纸空文。“重治”等于“不治”，“严禁”等于“弛禁”，事与愿违。提倡“重治吸食”的黄爵滋、林则徐等人没有料到严禁鸦片的动机会产生这样的后果。“强人之所不能，法必不立；禁人之所必犯，法必不行。虽然，立能行之法，禁能革之事，而求治太速，疾恶太严，革弊太尽亦有激而反之者矣。”（69）沈家本在总结明朝初期朱元璋实施严刑峻法而收效甚微的历史教训时，也曾经指出：“上之人不知本原之是务，而徒欲下之人不为，非也。于是重其刑诛，谓可止奸而禁暴，究之奸能止乎？暴能禁乎？朝治而暮犯，暮治而晨亦如此。尸未移而人为继踵，治愈重而犯愈多。”（70）刑罚犹如双刃之剑，使用不当，则国家与个人两受其害。历史告诉我们，刑罚的性质和强度与犯罪的性质和严重程度必须相适应，罪刑相当，罚当其罪。