秦律与日耳曼法之比较
| 中西法律文化传统的形成、递嬗受到了诸多因素的影响，因而各自表现出了异常复杂的特征。从整体上对中西法律文化的特征和风格进行描述进而进行比较，是极为困难的——即使仅在法律制度层面上进行这种研究，也是非常不易的。只见树木不见森林、大而化之乃至似是而非的偏差与谬误，总是与这种宏观的（通常也是大而不当的）研究和论断相伴随。因为如果忽视对各个具体历史时期法律文化所表现出的规律性的研究，所谓的“文化”（尤其是“比较”性的）研究往往流于空泛，难得其要领。而选取中西法律文化的各自一个点或者面进行比较考察，所得出的结论也许更接近真理性的认识。基于此，本文拟以中西方封建法制的起点——秦律和日耳曼法（以《撒利克法典》为代表和典型）为考察对象，比较其共性和差异性，并进而试图对两种不同的法律文明作出一些阐释。
从生产力发展水平和相应的社会经济、政治结构特点来看，中国统一的秦帝国确立了相对完整而稳定的封建制社会形态，而作为其法律之总称的秦律，则是在总结战国以来秦国以及其他诸国变法的成果和经验的基础上形成和发展的，它系统地反映的是中国社会封建制法律早期的特征。西欧的封建制是从罗马奴隶制晚期向隶农制和日耳曼人从氏族军事民主制向“采邑制”相互交叉地过渡的基础上发展起来的，同时又经历民族大迁徙和奴隶起义双重运动的冲击，在辉煌的罗马文明灰飞烟灭之后催生的。被恩格斯称为“古代的马尔克法律”[2]的日耳曼人的法律正是当时西欧中世纪法律的起点。日耳曼法是日耳曼诸部族联盟在侵入罗马帝国、建立部族国家的过程中，由原有部族习惯逐渐发展而成。日耳曼法包括所有日耳曼部族及其分支的法律，如西欧南欧法兰克、东哥特、西哥特、勃艮第等人的法律，北非汪达尔人的法律，北欧斯堪的纳维亚裘特人以及不列颠群岛盎格鲁·撒克逊人的法律，均属于日耳曼法的范畴。[3]而法兰克王国编纂的《撒利克法典》则是公认的日耳曼法的典型代表。[4]尽管秦律比日耳曼法诞生早约七百年之久，但它们都是同一种类型的法律，而且大体处于同一社会发展阶段上，因而具有了更多的可比性。本文的比较由此而展开。
一、秦律与日耳曼法的共性
1、封建制初期法律的双重性。
一方面确认和保护封建制，另一方面又大量保存奴隶制或原始公社制习惯法的遗迹，这是封建制法律初期形态的基本表征，这在秦律和日耳曼法中都有集中的体现。秦始皇31年，实行“使黔首自实田”[5]的制度，鼓励百姓自行占垦，国家不再加以限制，并以“盗徙封”[6]惩罚私移田界的侵犯土地所有权行为，土地私有制正式法定化。与此同时，一套行之有效的行政官僚体制在秦帝国也建立起来，如确立皇帝制度、划分中央与地方郡县权限、建立和完善职官管理和监察制度等。但是在新制度运行的同时，旧有的奴隶制亦大行其道，诸如世袭奴隶制，主人有权占有、役使、买卖或赏赐奴隶，[7]沦战俘降卒为奴隶，[8]怠于农耕生产而致贫困者，本人及其妻子没为官府奴婢[9]等规定，在秦律中乃为常见。[10]
日耳曼法早在塔西佗时代以后就通过土地封赏逐渐形成贵族大土地所有制，并不断经过委身制、采邑制和特恩权得到扩大和巩固。这种大土地所有制是西欧封建制的基础。但是日尔曼法中的原有氏族公社习惯的保存更为明显：沿袭建国以前制度形成的马尔克公社土地所有制（即自由农民土地所有制）与教俗贵族大土地所有制长期共存，并在日耳曼法的早期成为不动产的基本形式，这实际上是一种农村公社的集体土地所有权制度；血亲复仇广泛适用，成为侵权行为的习惯性法律后果；而侵权行为与犯罪基本混同，犯罪概念模糊，国家主义的法律观念尚未产生；婚姻家庭关系中尚存母权制的残余；[11]诉讼制度中宣誓、神明裁判和决斗盛行；作为日耳曼民族习俗和原始遗风的属人主义和团体本位仍为法律基本特征。
2、突出维护等级身份特权制
早在商鞅时代秦就有“爵二十等为彻侯，金印紫授以赏有功，功大者食县，小者食乡亭，得臣其所食吏民”之制，[12]“男子赐爵，一级以上，有罪以减”，士伍则“有罪各尽其刑”。[13]等级特权制在法律上的集中体现便是同罪异罚原则的确立和普遍适用。在父子、主仆、官民之间，这种有关身份关系的法律规定处处可见：“父盗子，不为盗；假父盗假子，可论？当为盗。”“主擅杀、刑、髡其子、臣妾，是为非公室告，勿听。而行告，告者罪。”大夫逃亡，“赀一盾”；而百姓逃亡，则“笞五十”。[14]
日耳曼法在维护等级制上同样不遗余力。《撒利克法典》规定，杀死一个罗马农民应罚100个金币，杀死一个法兰克自由人应罚200个金币，杀死男爵或副伯爵——国王的奴仆（奴隶）应罚300个金币，而一个贵族应罚600个金币。[15]
3、在法典体例上以刑为主，诸法合体，编纂技术相对比较落后
“以刑为主，诸法合体”是中国古代法典一贯的编纂方法，也是人类社会早期法典普遍采用的通例。仅从云梦秦简看，秦的律名就非常繁多，如《田律》、《金布律》、《仓律》、《厩苑律》、《工律》、《徭律》、《置吏律》、《捕盗律》、《戍律》、《中劳律》、《效律》等等，此外还有“法律答问”、“课”、“程”、“封诊式”，内容涵盖了刑事、民事、行政、经济等各个方面。自然经济的始终占统治地位、超经济的人身依附的始终存在、重公权轻私权以及重农抑商的传统、法学落后、家法族规对民事关系的实际调整作用等诸因素的影响，使得“以刑为主、诸法合体”的法典体例相沿两千多年不改，秦并不能例外。[16]而且，从云梦秦简中的秦律特别是《法律答问》的内容看，刑事法律是其主要构成部分。日耳曼法的这种特点也十分显著：如《撒利克法典》总共408条中，犯罪和刑罚的规定有343条之多。
作为早期的法律，秦律和日耳曼法在立法技术上都显得比较粗陋，欠成熟，法律体系与法律部门缺乏科学分类和系统性。[17]以《撒利克法典》为例，这个当时被公认为最为先进和完善的“蛮族法典”，尽管列有六十多个标题，但编排杂乱，缺乏科学性和概括性。如关于“偷窃”部分，就有“关于偷猪（二）”，“关于偷窃有角牲（三）”、“关于偷窃奴隶（十）”、“关于磨坊里的偷窃（二十二）”、“关于各种窃盗（二十七）”、“关于偷窃篱笆（三十四）”、“关于盗马（三十八）”、“关于劫掠奴隶者（三十九）”等。有些标题甚至令人匪夷所思，如“关于一把泥（五十八）”。[18]从具体条文看，往往缺乏法律规范所必备的一些要件，如抽象性、普遍性等。秦律也有这方面的问题，受法家“法治主义”的影响，秦律内容刻碎，条目繁缛，体系庞杂，缺乏条理，有些概念很不确切，某些范围界限不清，许多内容互相重复，甚至自相矛盾。这种立法技术的相对落后性，是早期法律发展史上的一种共同的、必然现象。
4、世俗法
尽管在中国法的早期发展阶段，曾突出表现出神权政治与宗法家族政治融合的倾向，但在中国历史上，在全国范围内从未出现过凌驾于世俗政权之上的教会和教权，神权法和神权法思想都是从属并服务于王权的。因而法律在整体上是一种脱离宗教束缚与控制的世俗法。秦朝崇尚法家之“法治”，更是宣告了法律与宗教伦理的分离，可以说秦律是一种纯粹的世俗法。
概括而言，中世纪的欧洲是基督教会法大行其道并逐渐形成凌驾于世俗法之上的统一的欧洲法的时代。但是天主教会成为西欧中世纪社会的精神支柱，只是公元九世纪后的情形。尽管在灭亡了西罗马帝国之后，日耳曼部族便皈归了基督教，但十世纪以前基本上仍是教权和教会法向世俗政权和法律低头求媚的时期，教会是受到各国国王严密控制的。查理大帝写信对利奥三世教皇说：“我的天职是用武力保卫教会……而圣父你的职责是用祈祷支持我的武力。”[19]日耳曼法中虽然有宣誓和神明裁判等反映宗教信仰的制度，但法律本身并没有和宗教教义直接相联系，其内容中不包括宗教法规。
二、秦律与日耳曼法的差异性
1、关于立法指导思想
秦帝国的立法是在法家所倡导的封建“法治主义”思想指导下的产物，秦始皇从国家功利主义价值观出发，坚持“明法度，定律令”，通过焚书坑儒、统一思想、以吏为师、以法为教等手段，建立了“天下之事无小大，皆决于上”[20]的专制主义中央集权统治。法家是春秋战国以来经管仲、李悝、吴起、商鞅、慎判、申不害、韩非子、李斯等思想家和改革家发展起来的一种成熟的、系统化的理论体系。尤其是经韩非子后，“法”、“术”、“势”融通一体，法家思想臻于精熟完备，成为秦帝国治国施政的理论基石。[21]而且，秦律中儒法融合已初露端倪，[22]体现出来的立法指导思想是非常成熟的。而日耳曼“蛮族法典”编纂目的只是为了方便适用，同时受到罗马法典编纂传统的影响，将原有日耳曼习惯成文化，并无具体、系统、成熟的理论指导。
2、关于法律成长的基础和经验
秦律是在总结自春秋以来成文法立法经验特别是战国时期法、律、令的基础上发展而来的，是商鞅立法的进一步完备。从法律所追求的经济目标和法律所保护的政治利益，到法律的严明苛酷、规范官吏法律责任的严密细致，都与商鞅的变法思想和法律实践一脉相承。只是在法律形式、法律部门及内容上，大大超过了商鞅变法时期的规模和水平。
日耳曼“蛮族法典”都是其建国之后成文立法的初次尝试，无论法兰克集团和哥特集团的《撒利克法典》、《里普利安法典》、《尤列克法典》，还是盎格鲁·撒克逊集团和萨克森集团的《伊尼法典》、《埃塞伯特法典》、《佛里西安法典》，都是以各部族过去习惯为基础编纂的。虽然“蛮族法典”的编纂得到了基督教僧侣和罗马法学者的帮助，但是由于社会发展水平的限制，被从整体上摧毁了的欧洲古代法律文明并没有对日耳曼人的法典产生深刻影响，罗马人对私有财产关系和私法原则的经典阐释，对于中世纪中期以前的日耳曼人来说，几乎完全是陌生的东西。
3、关于法典编纂风格和结构
日耳曼法典的形成是基督教教士和罗马法学者通过长期地搜集和整理古老的口耳相传的习惯法，并以罗马法律知识为依据加以系统化而编纂成的，法典草案完成，通常由国王举行隆重仪式，通过民众大会的批准后予以公布。《撒利克法典》在开头就特别写上“互相同意遵守”的习惯用语。当时，各国人民在观念上把成文法看作公约或契约，具有神圣性。在结构上，蛮族法典除正文外，还有序言和附加注释，序言一般用以说明法典产生经过，而注释则目的在于加深执法人员对条文的理解。且各国法典一般以拉丁文书写，把拉丁文作为官方语言（英国和丹麦除外）。
秦朝是高度皇权专制的国家，皇帝握有最高立法权，“法自君出”，法典的编纂只可能是根据皇帝的命令。虽然未见秦基本律典的原貌，但秦承袭李悝撰《法经》体例，“商君受之以相秦，汉承秦制，萧何定律，除参夷连坐之罪，增部主见知之条，益事律《兴》、《厩》、《户》三篇，合为九篇。”[23]《唐律疏议》也说：“魏文侯师于李悝，集诸国刑典造《法经》六篇：一盗法；二贼法；三囚法；四捕法；五杂法；六具法。商鞅传授，改法为律。汉相萧何，更加悝所造《户》、《兴》、《厩》三篇，谓九章之律。”可见秦律在结构上也必然是同于《法经》的六篇，即《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》，既有刑法总则，又有刑法分则；既有实体法，又有诉讼法；既突出以惩办盗贼为王者之政的重点，又兼及制裁其他犯罪，从而构成一个比较完整的法律体系。
4、关于法律规范的概括和抽象性程度
日耳曼法严格地说不是抽象的法规，没有一般的原则规定，而只是案例式的解决各种案件的具体办法，没有关于犯罪罪名的一般概念和规则，也没有量刑幅度和法官自由裁量的余地。这主要是由于日耳曼法形成于一个经济文化发展程度比较低的阶段，法律尚比较原始，处理案件的根据是以前同类案件的判决，而不是一般法规，蛮族法典实际上是一种判例汇编。以前文已列举标题的盗窃为例，《撒利克法典》第2条规定：“如有人偷窃一只小猪而被破获，罚金120银币，折合3金币”；“如有人偷窃一只满一岁的猪而被破获，罚120银币，折合3金币，另加所偷窃猪的价值和赔偿损失”；“如有人偷窃一只母猪或带领一猪豚的母猪，应罚金700银币，另加所偷窃猪的价值和赔偿损失”。
秦律是在成文立法已有较长历史和较大成就基础上产生的，立法技术相对成熟得多，法律条文具有较高程度的抽象性、概括性。也以盗窃为例，《云梦秦简·法律答问》：“五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止（趾），有（又）黥以为城旦；不盈五人盗过六百六十钱，黥劓以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱为城旦”；“求盗盗，当刑为城旦”；“甲盗牛，盗牛时高六尺，系一岁，复丈，高六尺七寸，……当完城旦”。这说明秦律中盗窃犯罪：一是有一种抽象性的行为模式的概括——“盗”；二是区分不同的犯罪情形论罪，尤其是以赃值和犯罪人数多少为区别量刑幅度的标准；三是明确以身高为此罪追究的责任能力标准。云梦秦简中类似的规定很多，都能够说明这个问题，这里不再赘述。
5、关于法律体系和部门法的完备程度
秦律调整的范围遍及国家、社会和家庭各个领域，达到了十分细密、详备的程度，可以说从生产到生活，从个人到牛马，从国家到家庭，基于实现了“治道运行，诸产得宜，皆有法式”，[24]这是《撒利法典》为代表的日耳曼法所无法比拟的。现已发掘的云梦秦简中内容涉及法律的有六种，可分为四类：一是属于律，包括《秦律十八种》、《效律》、《秦律杂抄》三种，其中所见律名近三十种之多；二是属于对秦律条文、术语或律文意图所作的解释，包括《法律答问》一种，其中也有一部分关于诉讼程序的说明；三是属于官吏审理案件的基本要求与司法规则，以及对案件进行调查、检验、审讯等程序的文书程式，其中也有一些具体案例，包括《封诊式》一种；四是属于要求官吏遵守的一些原则，包括《为吏之道》一种。
社会关系的复杂性和多样性，决定了秦律调整方式的复杂性和多样性，从而形成了不同对象的若干部门法，它们是构成秦朝法律体系的各个相对独立的部分。秦律除了有发达的刑事法律规范外，还有比较完备的经济管理、行政管理、徭役、身份户籍、司法行政、军事管理甚至民族关系和涉外关系的法律部门。
日耳曼法典编纂时期政治、经济、文化发展水平落后，因此它们没有形成相对完备的法律体系和法律部门。伯尔曼对西欧当时这种法律状况作过一番精辟的分析：在11世纪后期和12世纪早期以前的这个阶段，西欧各种法律秩序中被使用的法律规则和程序，在很大程度上与社会习惯、政治制度和宗教制度并无差别。没有人试图将当时的法律和法律制度组成为一种独特的结构。法律极少是成文的。没有专门的司法制度，没有职业的法律家阶层，也没有专门的法律著作。法律没有被自觉地加以系统化。它还没有从整个社会的母体中“挖掘”出来，而仍然是其一部分。不存在独立的、完整的、发展中的法律原则和法律程序的体系，这样的原则和程序不仅明显不同于社会组织的其他方法和步骤，而且还由一批为此受到专门训练的人加以自觉、清晰地表达。[25]
6、关于法律形式多样性程度
秦律的法律形式是丰富多样的，包括：①正式的作为国家基本法律形式的“律”；②皇帝发布的“命”、“令”、“制”、“诏”；③作为章程、程式、规章简称的“程”；④作为审理案件程序的司法规则或文书程式的“式”；⑤关于检验、考核、督课的专门法规“课”；⑥作为国家法律解释的“法律答问”；⑦司法官运用审理判决案件的成例“廷行事”。而《撒利克法典》等日耳曼部族法典刚刚脱胎于氏族公社时代的不成文习惯，因此无秦律那样多样化的构成相对完整法律体系的法律形式。
7、关于刑罚体系的完备程度
秦律建立了十分完备的刑罚体系，包括死刑、肉刑、作（徒）刑、笞刑、髡耐完（耻辱）刑、迁刑、赀（赎）刑、废谇免刑、收（孥）刑等，并且有以劳役刑和财产刑取代肉刑的刑罚文明化的发展趋势。《撒利克法典》的刑罚种类则比较单一和原始，保留了浓厚的原始公社的遗存，远不具秦律的完备性。只有罚金（赎罪金）、宣布不受法律保护和死刑，并且以罚金为主，罚金分21个等级，从三金币到六百金币不等。
8、关于法律概念和原则
秦承前代成果，发展成一套完整、系统的犯罪概念和法律（刑罚）原则，包括：刑事责任年龄、时效、原心定罪、连坐、同罪异罚、区分故意和过失、教唆犯共犯集团犯累犯预谋犯祭祀伦常犯等加重、自首减轻、诬告反坐、清除犯罪后果减免刑罚、数罪从一重处、惩罚犯罪未遂、注重考察犯罪意识、不轻于赦等。其中包含了许多为后世刑事法律所称道的科学认识。
日耳曼法的概念和原则不如秦律那样成熟和发达，但亦有自己的一些特色，从而对法律的适用和法律特征的形成产生深刻影响：①形式主义。日耳曼人的各种法律行为都必须遵守固定的形式，讲特定语言，并配合着做特定的象征性动作，否则不发生效力。个人外部表现出来的语言和象征性动作，都按因袭相沿的习惯加以解释而发生法律后果，至于真实意思如何，则无关紧要。确定犯罪构成的标准也是所表现出来的犯罪行为，而不必考虑犯罪者的主观因素。因此西方学者认为日耳曼法具有戏剧和诗歌特性。[26]②团体主义。法律保护的中心和出发点是团体，个人行使权利、负担义务要受团体的约束，同一氏族的各家庭对重大问题必须采取一致态度，共同行使和负担权利义务。③属人主义。这是沿袭原始公社时期部族习惯只适用于本族全体成员的惯例而形成的原则。各日耳曼王国在法律适用上的这种因人而异，导致了法律的多样性和不统一性。正如当时巴黎一位主教所说的：“任何五个人，如法兰克人、罗马人和伦巴德人等，大路上或餐桌上相遇，他们会发现，他们之中没有一个人同其他人生活在一种法律之下。”[27]
9、关于司法审判制度和诉讼程序
秦朝已建立完备的中央、地方司法组织体制。在诉讼形式上根据诉讼人在案件中的地位，分为纠举和告劾两种，类似于现代的公诉与私诉之分。私诉又根据家庭伦理观念分为“公室告”和“非公室告”。审判过程除重口供外，也注意收集证人证言和物证，并对刑讯逼供有所限制。《封诊式》中载有许多勘验调查笔录，即“爰书”，表现出对证据的注重和法医检验、司法鉴定技术水平的高超。秦律还有关于判决及上诉即“读鞫”、“乞鞫”制度以及有关法官责任的细密规定，其司法制度和诉讼制度比较发达和完备。
日耳曼各王国的地方司法机关为郡法院和百户法院，均由氏族时期民众大会行使的审判职能演变而来。早期并无专职的法官，由所谓的“宣法者”或“判决发现者”参加审判，但他们提出的判决要经由与会自由民同意之后才生效。至于诉讼程序，无论侵权行为之诉还是刑事诉讼，都实行自诉原则，宣誓、神明裁判和决斗极为盛行。[28]后来，随着王权的加强，才由誓证诉讼程序发展出一种纠问式诉讼程序。总之，日耳曼法的诉讼程序和司法审判制度尚处于向文明成熟状态过渡时期。
三、几点分析与评价
以上只是截取秦律和日耳曼法的一些比较显著的侧面进行的比较，也许留于人仍是“大而不当”的印象，但是总体的结论性评价应该是秦律在立法水平、内容等方面远较日耳曼法成熟和完备。这一点，也为西方的学者所公认。美国人孟罗·斯密说：“吾人在古日耳曼法中所发现之习惯与观念，在本质上较诸在其他远古或近代任何支散居之雅利安及印欧民族中所发现者，更为远古，其所带原始之色彩，尤为浓厚故也。就吾人所知关于印度、希腊及罗马之最初法制而言，其所代表之文化程度，仍较纪元后最初几世纪中任何一支日耳曼民族之法制所代表者为高。”[29]至于秦律，“如果说罗马法是奴隶制私法的典型，那么秦律也可以说是早期封建制公法的完备之作。”[30]。
但是，仅仅停留于这种结论，未免失于简单、草率，甚至有“民粹主义”之嫌，而且会妨碍我们对于中西方法律文化所作的更为客观、全面的研究。伯尔曼在谈到日耳曼法时指出：没有法律改革运动，没有错综复杂的法律机制，没有一种强大的中央立法权，没有一种强大的中央司法权，没有一种独立于宗教信仰和情感的法律体系，也没有一门系统的法律科学——这些只是硬币的一面。硬币的另一面是，存在着生活的整体性观念或法律与生活的所有其他方面的相关性观念，这种观念表明，法律制度、法律过程、法律规范和法律判决都被归入宇宙的和谐之中。在欧洲各民族历史的早期阶段，法律就象艺术、神话、宗教和语言本身，对于欧洲各民族来说，它主要不是一个为了决定犯罪和确定判决而制定和运用规则的问题，不是基于一整套原则将人们相互区分的一种工具，而是一个将人们维系在一起的问题，一个和解的问题。法律首先被想像为一种调解过程，一种交流的方式，而不是首先被想像为制定规则和作出判决的过程。[31]
以下试图对秦律之于日耳曼法的这种成熟性和完备性作进一步的历史阐释。
1．日耳曼法产生的社会文明发展程度远低于秦。
日耳曼部族国家是在西罗马帝国的文明废墟上建立的，紧接着进行的“蛮族法典”编纂，反映的只能是当时日耳曼人十分落后的经济文化状况，罗马灿烂的私法文化随着其国家的覆亡而从整体上中断，而日耳曼人社会正处于从崩溃的氏族公社向封建社会过渡的过程中，所谓法典的编纂只能是旧有习惯有选择性的汇编。而秦则不同：
首先，秦朝所承袭的文明是经一、两千年持续发展、未曾中断的，特别是在西周奴隶制文化繁盛的基础上，春秋战国以后，生产力又有长足发展，各国的竞争霸业和变法图强成为经济、政治和文化发展的强劲动力。前代丰硕的文明成果为秦所承继和吸收，秦代社会文明的成熟程度是远非刚脱胎于氏族社会的日耳曼国家所能比拟的。
其次，成文法的编纂自春秋以来已有悠久历史，可资借鉴的经验相对比较丰富，秦律正是在此较高水平的立法基础上产生的。
再次，法家思想经由春秋战国“百家争鸣”的时代，千锤百炼，臻于成熟，并成为变法图霸乃至完成国家统一的功利主义利具。这种显学毫无疑问地成为秦律发达的重要因素。
2．日耳曼法的属人主义使得它能同其他法律共存共生，并进一步借鉴、吸收、融合外来法文化，逐渐发展成为欧洲后世法律的两大渊源之一。
属人主义的法律适用原则，形成了日耳曼人国家不同风格的法律文化并存共生的局面，特别是适用于罗马人的罗马法的保存，不可避免地随着日耳曼人社会经济生活的发展，而不断陶冶、影响着日耳曼法，两者融汇沟通的例证是西哥特王国《阿拉利克罗马法辑要》等罗马法典的汇编，为西欧法律罗马化和法律的统一运行开辟了道路。“蛮族法典”的编纂本身就显示了日耳曼法善于借鉴、吸收外来法律文化的特性，因为这些法典带有深刻的移植的迹象，彼此在内容上有交叉和参照或援引的条款，同时又采纳了教会法和罗马法比较通俗、实用的法律内容。
正是由于封建制早期占主导地位的日耳曼法的这种包容性，使得中世纪欧洲法律突出地表现为一种多元化特征：在国家权力的立法之外，有民间的商法与海商法；[32]在成文法之外有各种不成文的习惯法；在全国的普通法和无数的地方习惯法之外，还有性质迥异、相对独立的城市法；而在整个世俗法之外更有基督教会法的存在。这些多种多样的法律成分互异互补，构成西方法律文化的开放性的特征，近代以来的资本主义法律更是从中汲取了生生不息的活力。
中国的情况则不同，包含秦律在内的中华法系一直是个独立成长的过程，以“家国一体主义”为本位和立法、司法的基点，小农经济土壤里衍生出的宗法血缘关系一直未受外力的彻底瓦解。尽管中国传统法律文化也具一定的多元属性，也不根本上排斥外来文化，但中国周边缺乏异质的法文化，法文化的碰撞和交流的深度和广度都是有限的，同外来文化的交流和碰撞，更为显著地表现为一种强有力的同化作用。所以法律文化中过于成熟的理念和机制就越来越沉淀下来，中晚期以后越来越凸显为一种封闭性和惰性。
3．日耳慢法对西欧后世法律发展的影响至为深远。
九世纪中期，查理大帝国瓦解后，西欧进入割据时期。日耳曼法演变为分散的习惯法，法律适用上的属人主义为属地主义所取代。这种以日耳曼法为基础发展起来的习惯法在西欧封建社会中始终是一种普遍适用的重要法律，即使是在罗马法复兴以后，习惯法在效力上仍高于罗马法。西方学者认为，日耳曼“民俗法”构成了西方西方法律传统的背景和基础：“日耳曼民俗法虽然基本上属于部落的、地方的和封建的（或封建以前的），它以血亲复仇为基础，并由血亲复仇及其相伴随的神明裁判、宣誓帮助和其他程序——所有这些在11世纪晚期和12世纪早期都受到了攻击——所组成，但是，它仍然是取代它的世俗法律体系的一种必要基础。”[33]
日耳曼法还深刻影响到近代，它是资本主义法律的历史渊源之一。德国比较法学者K·茨威格特和H·克茨在谈到作为“法国私法的核心，而且也是整个罗马法系诸私法法典编纂的伟大范例”的《法国民法典》时，指出：1789年后的年代里所发生的一系列革命事件对于该法典的形成极其重要，但是最重要的还不是这些。虽然受到革命性的推动，该法典还是经过深思熟虑吸收了长期历史发展的成果，并且在很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与以日耳曼、法兰克习惯法为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物。尽管在许多方面民法典创造了革命性的起点，但是其全部内容均带有来自所谓“旧法”（“ancien droit”）即革命前法律历史由来的标记。[34]
在经历了激烈革命的法国，将民法典的制定“立足在保守主义和传统法律制度的基础之上”[35]，是如此深入地继受了日耳曼法，其他大陆法国家就不消说了。如果说日耳曼法和罗马法共同构成大陆法系（它的另一名称正是罗马日耳曼法系）的法律渊源的话，那么英国法便是“传播于世界各州的唯一的日耳曼法”。[36]因为构成英国判例法主体的普通法，就是以日耳曼法的一个重要分支盎格鲁·撒克逊习惯法为基础，通过英国王室法院的巡回审判活动，并以司法判决为主要表现形式而形成和发展起来的。美国学者孟罗·斯密认为：“至就研究英国法律史以言，古日耳曼法尤为重要。缘近代英国法与近代欧洲大陆民法，其情形正同，俱系代表罗马法制、日耳曼法制与其他中世及近代所发展之各种独立制度之混合物。不宁惟是，英国法中所含之日耳曼因素，反较近代西班牙、意大利、法兰西乃至德意志法律中所包含者为多。”[37]
而中华法系是一个前后相连、一脉相承发展的过程，秦律只是其中的一个阶段和环节。由于秦厉行法家“法治”，并将其推向极端化，这种指导思想是与后世封建正统的儒家法思想格格不入的，加之秦王朝国祚短促，专任刑杀，横暴无度，法律制度的创建也不太多，所以后世总是更多地从反面而不是从正面来总结秦朝法制的经验教训——后世无论是统治者还是经学儒生，对秦律的诟病之处远多于承继和借鉴。从这个角度说，秦律对后世法律的影响是有限的，至少不象日耳曼法那样成为后来两大法系的基本渊源。
4．秦律比日耳曼法刑罚残酷得多，且各法律部门发展极不平衡。
秦律贯彻法家“重刑轻罪”即重刑主义，刑罚残酷野蛮：“或盗采人桑叶，赃不盈一钱，可论？赀徭三旬”，[38]“五人盗，赃一钱以上，斩左趾，又黥以为城旦”，[39]至于“诽谤者族”[40]、“敢有挟书者族”[41]、“妄言者无类”[42]、“有敢偶语诗书者弃市”[43]之类的苛条严律，更是充斥于秦律中。以至后人评说：“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”[44]，“劓鼻盈累，断足盈车，举河以东，不足以受天下之徒”[45]。而《撒利法典》则没有肉刑的规定，仅有一定程度和一定范围的血亲复仇的规定。
秦律中的法律部门表现出极不平衡性，如前述，秦朝经济、刑事、行政法律发达，但民事法律表现出不相称的薄弱。从《云梦秦简》中法律内容看，秦朝从政治到经济都实行着国家专制主义，把农、工、商和货币都置于国家法律的管束之下，国家通过法律统制着全部国民经济，并继续推行商鞅变法以来的重农抑商政策，置民间的财产流转和商品交换的民事关系于不顾，甚至春秋之前就已存在的民事契约形式“约剂”也被刑事、经济、行政法律所湮没。大多商品买卖和借贷关系是由国家以行政手段直接控制操纵的，如国家“假铁器于农”、“假公器、兵器于民”、“假妄于民役使”等。这些都是以小农自然经济为主体的社会形态的表征。日耳曼法中也有这种法律部门的不平衡性，但远不及秦律那样突出：民法的弱势与刑法、行政法和经济法的强势形成如此剧烈、鲜明的反差。
5、日耳曼法形成了一些饶有特色且具有重要影响的制度。
这里可举几个民事法律中物权制度的例子。比如关于动产所有权的保护，当所有人丧失对其动产的占有时，有追及权，但所有物的丧失是基于自己的意思或违反自己的意思有不同的效果：第一，基于自己意思（如通过契约关系）丧失动产占有时的追及权。如果相对人将标的物转移给第三者，所有人只能向相对人要求返还标的物。这种情况所确立的原则是：“后占有关系为前占有关系的唯一保证”，其法律依据是：动产所有权在所有物交付后转移；所有人自应负错误之责，日耳曼法的形式主义也是产生这一原则的重要原因。十五世纪以前英国法上的侵占物返还之诉和近代法国、德国民法典中的即时取得制度，即渊源于这一原则。第二，违反自己的意思丧失动产占有时的追及权。这是指所有人的动产被盗、抢劫、拐骗等，不论标的物转移到何人之手，所有人都有追及权，要求占有人返还。这种追及的程序有现有犯审判程序和捕捉程序两种。
再比如关于所有权的内容。按照日耳曼法，所有权因客体不同而不同：只有动产所有权才是一种绝对的所有权，而以土地为主要内容的不动产对家庭和个人来说，只是一种相对所有权，因为他们只享有占有、使用权，而管理处分权则属于国王政府和马尔克公社。所以，动产和不动产的转让程序及法律效果完全不同，罗马法则无此区分。英国财产法保留了较多的日耳曼法因素，一个主要表现就是把动产和不动产的法规分开，对不动产关系实行特别规则。因此，英国不动产法具有一些不同于大陆各国的概念、术语和制度，并从中世纪一直延续下来，非常复杂。
还有关于双重占有和占有转移制度。 日耳曼法的“占有”必须以对物的使用、收益表现出来，而使用和收益并不限于直接实现的，间接实现的也包括在内。因此，日耳曼法承认在同一物上可以同时成立两个以上的占有，如土地出租经营，地主贵族和出租人都有对土地的占有，而且占有可以转让。这种制度显然不同于罗马法，因为罗马法的“占有”是对物的事实上的支配，是一种事实而不是权利，因而在同一标的物上不能同时有两个以上占有存在，占有也不能转移。近代民法一般都继承了日耳曼法的这种占有制度，如《德国民法典》第868条就规定了双重占有，第854、857和870条则承认占有的可转移。[46]
四、结语
总之，不同的法律文化之间的比较不能失之于简单的价值上的判断，尤其不能以孰优孰劣论之。通过对法律文化的源与流的细致探究，考察其发生的具体历史背景，分析和研究其存在的差异和原因，这才是得出真理性认识的正确途径。而且，法律文化的比较究其根本还是应着眼于现实，即为现实的法律文化建设提供启迪和借鉴。那种仅以文化比较研究的简单偏狭结论来满足民族虚荣心的做法，无疑是缺乏历史的眼光和智识的，只能走向固步自封。诚如日本学者大木雅夫在谈到比较法时说：“纯粹理论性的比较法，都是以知识欲、扩大视野的欲望和更好地认识本国法的欲求等为出发点。因此，比较法被誉为‘真理的学校’，或‘解决方案的仓库’。承认这一点，就意味着脱离了对本国法的赞美或法学地方主义的窠臼。比较法的精神确实正在于此，其作用恰巧一种间接证明，可以衬托出本国法的长处和缺陷。”[47]“比较法以确认各国法律间的异同为出发点。然而，现代的比较法已不再满足于单纯以认识为目的的、对本国法的注释和对各种外国法的罗列，而开始追求以法的改革为新的行动目标。也就是力图通过对外国的批判性研究所析出的共同要素发现‘共同法’，并以此作为改革的指针”。[48]
清末沈家本先生主持修律时，倡言：“参考古今，博稽中外”，“择善而从”，“我法之不善者当去之，当去而不去，是之为悖！彼法之善者当取之，当取而不取，是之为愚！”“古今之见又何必存哉”。[49]诚哉！斯言！治比较法者尤当谨记。
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[1] 法学博士，中国政法大学法律史学研究中心研究人员。
[2] 《马克思恩格斯全集》，人民出版社1956年版，第19卷，第363页。
[3] 关于日耳曼法的研究著作，即使在国外也不多见，美国学者孟罗·斯密著《欧陆法律发达史》（姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版）中第一章“古日耳曼法概观”和第二章“罗马法与日耳曼法之沟通”是其中的上乘之作。
[4] 由于法兰克王国是最强大的蛮族王国，尤其是在加洛林王朝时期一度统治了西欧的大部分国家，所以它的《撒利克法典》就成了当时具有广泛适用性和权威性的一部法典，一般法律史学家都把它看作公元5
——9世纪“蛮族法典”的典型代表。
[5] 《史记·秦始皇本纪》。
[6] 《云梦秦简·法律答问》。
[7] 《云梦秦简·封诊式》、《云梦秦简·法律答问》。
[8] 《云梦秦简·秦律杂抄》。
[9] 《史记·商君列传》。
[10] 关于秦帝国之奴隶制问题，可参见于豪亮：《秦简中的奴隶》和高恒：《秦简中的私人奴婢问题》，两文均载于中华书局编辑部：《云梦秦简研究》，中华书局1981年版。
[11] 参见由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第103页。
[12] 《史记·商君列传》。
[13] 《汉旧仪》下。
[14] 《云梦秦简·法律答问》。
[15] 这种规定在其他的日耳曼法典中十分常见，如盎格鲁·撒克逊人最早的法律汇编《埃塞尔伯特法典》和伦巴第罗撒里敕令中就有类似的规定。参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第63——64页。
[16]秦帝国统一的律典虽然至今没有发现，但从历代律典的沿革关系看，它是存在的，并以战国时期商鞅变法所订律为蓝本编纂，行之于全国。《晋书·刑法志》载：“秦汉旧律，其文自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》┅┅商君受之以相秦。汉承秦制，萧何定律”。始皇出巡有刻石辞曰：“皇帝临位，作制明法”，“大圣作治，建定法度”，“秦圣临国，始定刑名”（《史记·秦始皇本纪》及裴 《集解》）。退一步，至少应该承认，商鞅变法时成文律典至统一后仍会继续沿用，并很可能根据新的社会条件做进一步的修改和完善，因为并未见统一后废除旧有律令的记载。
[17] 伯尔曼教授甚至认为，法律体系在12世纪以前的西欧是不存在的。他说：“人们今天通称为法律体系——被有意识加以系统化的、独特的、完整的法律体系——的东西，在西欧各民族中并不存在，只是在11世纪末和12世纪早期及此后，各种法律体系才首次在罗马天主教会和西欧各王国、城市和其他世俗政权中被创立出来”。参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第57页。
[18] 括号里的数字为法典中的标题号。
[19] 张绥编著：《中世纪“上帝”的文化——中世纪基督教会史》，浙江人民出版社1987年版，第62页。
[20]《史记·秦始皇本纪》。
[21] 秦始皇见韩非著《孤愤》、《五蠹》之书，曰：“嗟呋！寡人得见此人与之游，死不恨矣。”（《史记·韩非列传》）秦统治者对法家的推崇态度由此可见一斑。
[22] 参见徐世虹：《中国法制通史》（张晋藩总主编）第二卷（战国秦汉）绪言，法律出版社1998年版，第7
——12页。
[23] 《晋书·刑法志》。
[24] 《史纪·秦始皇本纪》。
[25]参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第58页。
[26]伯尔曼对此有精到的见解。参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第69——73页。
[27] 参见由嵘：《日耳曼法简介》，法律出版社1987年版，第18页。
[28] 决斗作为日耳曼人的传统习俗，在中世纪曾经盛极一时。1230年制定的《萨克森法典》，就详细记载了进行决斗的方式和规则。
[29] [美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第10页。
[30] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第228页。
[31] [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第93——94页。
[32] 只是在17世纪西欧各民族国家兴起以后，这种共同商法和海商法才被纳入到国家主权性质的立法体系中去，而其内容仍未发生根本变化。
[33] [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第60页。这一观点可参见该书第一章“西方法律传统的背景：民俗法”及其他有关章节。
[34] [德]K·茨威格特和H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第144页。
[35] [德]K·茨威格特和H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第162页。
[36] 《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第150页。
[37] [美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第10页。
[38] 《云梦秦简·法律答问》。
[39] 《云梦秦简·法律答问》。
[40] 《史记·汉高祖本纪》。
[41] 《汉书·惠帝记》注引张晏曰。
[42] 《史记·郦生列传》。
[43] 《史记·秦始皇本纪》。
[44] 《盐铁论·刑德》。
[45] 《盐铁论·诏圣》。
[46]参见由嵘：《日耳曼法简介》，法律出版社1987年出版，第56页。
[47] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第68——69页。
[48] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第72页。
[49] 《沈寄移先生遗书》，《寄移文存》卷六。 |
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