征求建议立法还表现在1935年刑法具体条文的修订过程中。1928年刑法第256条规定：“有夫之妇与人通奸者，处2年以下有期徒刑，其相奸者亦同。”重行审查后，列为第239条，规定“与有配偶之人通奸者，处2年以下有期徒刑，其相奸者亦同”。1934年10月31日立法院召开第78次会议，二读讨论修改第239条时，有7种意见：1.孙维栋等主张维持现行法第256条；2.焦易堂等也主张维持现行法第256条，但将原定刑期减为1年以下；3.林彬、史尚宽等主张重行审查；4.陶玄等主张维持原修正案；5.陈长蘅等也主张维持原修正案，但将刑期减为6月以下；6.杨公达等主张将此条删去；7.黄右昌等主张参照德、奥立法例所拟之新修正案。[9] 经出席会议的68名立法委员表决，赞成焦易堂者意见者40人，第239条通过。
11月1日，立法院开三读会，南京市妇女救济会以二读通过之第239条违背男女平等原则，具文并派代表呈请复议，主席以本案应否复议进行表决，在场委员60人，赞成复议者仅12人，这样，第239条并未因南京市妇女救济会的要求而复议。开三读会时，全体出席委员一致无异议通过。
立法院开三读会通过《新刑法》后，来自社会的意见有：第一，对刑法239条持赞成态度。王宠惠的依据是：世界各国百年前之旧法律莫不如此，即使至今仍有三四国奉行；此项法律实行后，娶妾者将成为刑事犯，何况中国娶妾者达百分之三十以上，全国监狱仅仅监禁有妇之夫与人通奸罪者就不足。他的办法是，将有妇之夫与人通奸罪规定在民法范围之内，把惩罚的责任归于社会、个人道德修养等方面。[10]
第二种意见，主张将刑法239条废除。有10年办案经验的法官张正仁认为刑法第239条对社会不会发生作用，主张废除。[11]与这种意见相近的一种看法是主张对男女均不问罪[12]。
第三种意见，是坚决主张以国民党所倡导的男女平等政策修改刑法第239条，男女负同样责任。南京和上海的妇女界持这种观点。为了实现这一主张，她们组织妇女同盟会 [13]，组织请愿活动[14] ，向国民党中央常会陈述她们的要求：第239条违背国民党党纲政策，与《中华民国训政时期约法》第6条“中华民国国民无男女、种族、宗教、阶级之区别，在法律上一律平等”的规定相抵触，呈请中央政治会议核定，交立法院复议。[15]
国民党上层人士如居正、陈碧君等对妇女界要求修改刑法第239条表示一定程度的支持和同情，居正的观点颇具代表性：“希望妇女界趁这机会，自己审查一下，一面争得妇女在社会上和法律上与男子享受同等的权利，一面不要忘了和男子在社会上所担负的义务，如是中国这四万万的成分，便不会少去两万万的实力，这也就是本党所定男女平等的一条精义。” [16]国民党能接受民众修改刑法第239条建议的原因也在于此。
全国对刑法第239条的修改也做出了回应，“不但南京的一般女界纷起反对与请愿，要求男女在法律上的待遇平等，并且全国人士对于她们的这种举动，也有相当的同情与赞助”[17] 。有人表达了坚决的态度：“为了保持妇女的人格，为了维护天经地义的男女平等的真理，为了谋社会的进步，人类的幸福，我们誓死反对这种不平等的修正案。”[18] 上海法政学院女同学会致电国民党中央党部、中央政治会议，要求立法院复议刑法第239条。[19]
南京上海妇女界的请愿活动，引起国民党中央一定程度的重视，中央政治会议将《新刑法》交中央政治会议法制组审查后，提交第433次会议讨论，通过决议：“立法院通过之刑法第239条，应依男女平等之原则，交立法院修正，各委员所拟修正案，并交立法院参考”。[20]
立法院于1934年11月29日召开第三届第84次会议，将第239条修正为“有配偶而与人通奸者，处1年以下有期徒刑，其相奸者亦同”。[21] 这些修改在1935年1月1日公布7月1日生效的《中华民国刑法》得到了体现。
考察1935年实施的刑法的修订过程，可以看出，整个刑法的修订，在征求执法部门意见方面，在使刑法合乎社会实际情形方面，在和社会讨论刑法草案方面，尤其是事关男女平等重要问题的刑法第239条的反复修改，表明在这次刑法的修订方面，刑法起草委员会一定程度的重视社会民意。
三
比较南京国民政府征询社会建议起草制定“五五宪草”和1935年刑法修改的过程，可以看出，其刑法的修改过程中有被动的成份，是在南京上海妇女团体的强烈要求请愿的情况下被迫做出的一种回应，而征询社会建议起草制定“五五宪草”则是一种自觉的行为，“吴副委员长（指吴经熊--引者注）在上海担任初稿起草，用一个月的工作，根据宪委会（宪法起草委员会--引者注）所议定的原则，拟就草案初稿全部，与孙委员长（指孙科--引者注）商量可否发表，孙委员长觉得有了整个的东西，总比零碎的好，所以认为在报上登一登籍以唤起各方的注意，引起各方的批评，将来对于初稿审查时，也可以看到参考的资料，这对于宪委会工作，很有益处，因为籍此可以征得党内外，会内外，一切人的感想如何，以及对于宪法内问题所有的意见。这比关起门来讨论，总强得多。假使不发表，只是由初稿人开会审查，无论如何，总还是少数人的意见，不如这样可以得赞成或反对两方面许多意见。所谓集思广益，于起草宪法的工作进行，是很有裨益的”。[22] 这则材料表明，在制定“五五”宪草的过程中，把初稿公之于众，征求意见，作进一步的修改，这是一种自觉的行为，与刑法修改过程中被社会舆论推着向前走，形成了鲜明的对比。
（文章原载：《史学月刊》2006年第10期）
[1]《孙科文集》，第一册，（台北）商务印书馆1970年版第260页。
[2]《孙科文集》，第一册第296页。
[3]吴经熊、黄公觉：《中国制宪史》，商务印书馆1936年版第255页。
[4]吴经熊、黄公觉：《中国制宪史》第427-437页。
[5]吴经熊、黄公觉：《中国制宪史》第480-481页。
[6]荣孟源主编：《中国国民党历次代表大会及中央全会资料》，下册，光明日报出版社1985年版第248页。
[7]谢振民：《中华民国立法史》，下册，中国政法大学出版社2000年版第921页。
[8]谢振民：《中华民国立法史》，下册第921页。
[9]谢振民：《中华民国立法史》，下册929页。
[10]《王宠惠谈科罪问题》，《大公报》1934年11月14日。
[11] 张正仁：《关于配偶与人通奸处罚问题》，《大公报》1934年11月27、11月29日。
[12] 皮：《复议中新刑法通奸罪》，《申报》1934年11月20日。
[13]《力争法律平等》，《申报》1934年11月6日。
[14]《京妇女会向中政会请愿，要求法律平等》，《大公报》1934年11月10日。
[15] 居正：《最近的两种运动》，《中央周报》第338期。
[16]居正：《最近的两种运动》，《中央周报》第338期。
[17]衡哲：《法律能维持情感吗？》，《独立评论》第159号。
[18]绿子：《我们为什么要反对刑法修正案第239条》，《申报》1934年11月11日。
[19]《刑法修正案引起本市妇女界反响》，《申报》1934年11月10日。
[20]谢振民：《中华民国立法史》，下册第932-933页。
[21]谢振民：《中华民国立法史》，下册第933页。
[22]吴经熊、黄公觉：《中国制宪史》第207-208页。
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