简21实际仍是群盗犯罪。赦免后的群盗押解刑罪以上的犯人,致使犯人逃亡,要按原罪处罚,因此,这里的斩左趾为城旦系斩左趾、黥为城旦的省称,也属于加刑。简22属于对累犯的处罚。对于累犯,秦律有时采取吸收主义原则,即后罪较前罪为重,按后罪判罚。如果后罪较前罪为轻,则不能吸收,为表示惩戒,在前罪的基础上加重处罚。简22先犯黥城旦罪后犯完城旦罪,完城旦轻于黥城旦,不能将其吸收,所以,在黥城旦的基础上,又处以劓刑,成为黥劓城旦。这种情况实际是加刑的另一种表现形式。 《二年律令》中判为斩城旦舂的律令有两条: 23.鞠(鞫)狱故纵、不直,及诊、报、辟故弗穷审者,死罪,斩左止(趾)为城旦,它各以其罪论之。(《具律》) 24.强略人以为妻及助者,斩左止(趾)为城旦。(《杂律》) 简23是对司法官吏利用职权徇私舞弊、枉法裁判的处罚规定。司法官吏判案轻重任意、黑白颠倒,与求盗、害盗犯法一样,属典型的知法犯法。与诬告罪、伪证罪、包庇罪等虽同属故意犯罪,但造成的社会危害却远大于后者,因此,对这类犯罪行为的处罚较之后者要严厉得多。如执法官吏故意重判他人为死罪,或放纵犯死罪之人,不是像对诬告罪等犯罪一样降一等处罚为黥城旦,而是以此为参照系,判斩左趾城旦刑。对死罪以下的罪行处罚,则与诬告罪等罪行相同。汉律中没有见到“加罪”这一名称,但汉律对秦律的继承人所共知,此处的司法官员犯罪与秦律中的求盗、害盗犯罪性质相同,对其处罚大概采用了加罪原则,斩左趾为城旦也属于加刑。至于简24犯罪者,则与简20群盗性质相似,犯罪主体虽非国家执法人员,但其既劫掠妇女,又强逼妇女为妻,罪行十分严重,所以,也按加罪原则予以斩左趾为城旦的严厉处罚。 综上所述,斩黥城旦舂、黥劓城旦舂、斩城旦舂并不是正式刑名,而是一种加刑。它们主要作为黥城旦舂向死刑过渡的形式存在于秦汉律令中,适用于罪行特别严重的罪犯或累犯。作为累犯而言,犯罪人曾被判黥城旦舂。城旦舂是劳役刑中的最高刑,因此被判黥城旦舂的罪犯再犯,无法加重其劳役。如直接判为死刑,又稍嫌过重,因为死刑只用于危及国家统治以及破坏伦理纲常如不孝的罪犯身上。在这种情况下,只能在黥刑的基础上将肉刑进一步升级,以示惩罚,简22就是这种情况的反映。作为群盗等非累犯而言,犯罪性质特殊,按照加罪原则,寻找一个合适的参照系,在参照系的基础上加重处罚。这种罪犯虽然以前没有遭受黥城旦舂的处罚,但其参照系有黥城旦舂这一判罚。如简20,先以一般盗窃作为参照系,对二人以上五人以下的盗窃加重处罚,最高者处以黥劓城旦;又以此为参照系,对群盗加重处罚,判为斩黥城旦。这样的刑罚,未尝不可以说是累犯判罚的另一种表现形式,即可以看作对二人以上五人以下盗和群盗先施加了黥刑,又分别加之以劓刑和斩刑。所以,加刑一般在黥城旦舂的基础上才予以使用,并非针对一般罪犯。简23与简24没有提到黥刑,但其情况大概与简21类似,在律文中把黥刑省略了。 除斩城旦等加刑外,还有一种名为系城旦舂的刑名存在于秦汉律令中。从简16可以看出,这种刑名也不在正式刑名之列。秦律中出现过三次系城旦,由于对这一刑名缺少正确的认识,有学者认为,系城旦舂就是城旦舂,并根据“系城旦舂六岁”得出城旦舂为六岁有期刑的结论。(注:高敏:《关于〈秦律〉中的“隶臣妾”问题质疑》,《云梦秦简初探》,第109页;黄展岳:《云梦秦律简论》,《考古学报》1980年第1期。)对于这种观点,张金光先生在深入分析、细致考证的基础上进行了反驳,认为系城旦舂不是城旦舂,“凡称‘系城旦舂’者,皆非本刑,而是临时附加性质”。(注:张金光:《关于秦刑徒的几个问题》,《中华文史论丛》1985年第1辑。)笔者基本同意这一观点,并据此将系城旦舂称为“附加刑”。《秦简·法律答问》及《汉简·二年律令》有关系城旦舂的法律条文如下: 25.有罪当耐,其法不名耐者,庶人以上耐为司寇,司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收人有耐罪,毄(系)城旦舂六岁。毄(系)日未备而复有耐罪,完为城旦舂。城旦舂(注:此处城旦舂当为完城旦舂的省称,因为如果是黥城旦舂,就不会再判黥刑,而是判死刑或斩、劓、笞等刑。)有罪耐以上,黥之。 26.隶臣妾毄(系)城旦舂,去亡,已奔,未论而自出,当治(笞)五十,备毄(系)日。(以上见《秦简·法律答问》) 27.隶臣妾、收人亡,盈卒岁,毄(系)城旦舂六岁;不盈卒岁,毄(系)三岁。自出殹,□□。其去毄(系)三岁亡,毄(系)六岁;去毄(系)六岁亡,完为城旦舂。 28.当耐为隶臣,以司寇诬人,可(何)论?当耐为隶臣,又毄(系)城旦六岁。 29.葆子狱未断而诬告人,其罪当刑为隶臣,勿刑,行其耐,又毄(系)城旦六岁。 30.葆子狱未断而诬【告人,其罪】当刑鬼薪,勿刑,行其耐,又毄(系)城旦六岁。 31.吏民亡,盈卒岁,耐;不盈卒岁,毄(系)城旦舂;公士、公士妻以上作官府,皆偿亡日。其自出殹(也),笞五十,给逋事,皆籍亡日,軵数盈卒岁而得,亦耐之。(以上见《汉简·二年律令》) 上述诸简说明,系城旦舂并非只有六岁刑,还有三岁刑。另据《二年律令·具律》,尚有一岁以上、三岁以下两种刑,合计四种。而且其性质完全不同于完城旦舂,隶臣妾系城旦舂犯耐罪,才判完城旦舂。因此,如张金光先生所论,系城旦六岁只是一个偶然数字,并非所有系城旦舂均为六岁,更不能由此得出城旦舂为六岁有期刑的结论。 从简31看,系城旦舂并非一种纯粹的附加刑,它也独立适用于初次犯罪的吏民身上。吏民逃亡不到一年,犯罪行为比较轻微,抓捕后只须令其服城旦舂劳役,补足逃亡天数就可以了。在这种情况下,系城旦舂不需附加日期,根据其逃亡天数而定。如果逃亡超过一年,就不会判系城旦舂,而是处以耐刑。因此,系城旦舂适用于吏民,并不能改变其附加刑性质。需要注意的是,作为附加刑,系城旦舂主要针对犯有耐罪的隶臣妾这样的累犯。简25对犯耐罪的人做了一个通则性规定,庶人犯耐罪固然不判系城旦舂,司寇也不附加系城旦舂,而是直接判耐隶臣。完城旦舂犯耐罪亦不附加系城旦舂,这是因为城旦舂属最高劳役刑,再犯耐罪,自然无法附加系城旦舂刑,所以只能附加黥刑。又据《二年律令·具律》:“鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪,黥以为城旦舂;其有赎罪以下,笞百。”则鬼薪白粲无论犯何罪,都不会附加系城旦舂刑。当然,据简30,耐鬼薪白粲附加了系城旦舂刑,但这是一个特例。按正常情况,犯罪人应刑为鬼薪,但由于犯罪主体葆子是政府优待的对象,所以改判为耐鬼薪,又令其服六年的城旦舂劳役。 除葆子这种特例外,上述诸简反映,系城旦舂作为附加刑,无一例外地附加于耐隶臣妾身上,而不会附加在耐司寇和耐鬼薪白粲身上。之所以如此,是因为耐隶臣妾和鬼薪白粲、城旦舂有本质区别,如果耐隶臣妾犯耐罪或耐以下的罪行,就判为城旦舂,判罚过于严厉;不加判罚,又不足以惩戒。为了使判罚轻重适度,所以才对耐隶臣妾附加系城旦舂这样的刑罚,而且是分层次附加,即耐隶臣妾犯耐罪以下,系城旦舂三岁;在此期间逃亡,系城旦舂六岁;再逃亡或犯耐罪,才完为城旦。这说明,对耐隶臣妾所犯之罪,判罚十分谨慎,层层推进,最后才判为城旦舂。但耐司寇和耐鬼薪白粲并不存在这样的问题。耐司寇和耐隶臣妾,以及耐鬼薪白粲和完城旦舂的不同只是程度的不同,并非本质的不同,所以,将犯有耐罪的司寇和鬼薪白粲分别判为耐隶臣妾和黥城旦舂,只是程度上的升级,并没有造成轻重失度。 附加刑和加刑有一定程度的区别,后者既针对累犯,也针对国家执法人员的渎职罪和一般重大犯罪;前者则主要针对累犯。后者系两种刑罚的综合,属一次性判罚;前者专指在本刑基础上另外附加的补充刑罚,系第二次判甚至是第三次判罚。后者罪行较重;前者罪行较轻。二者均非正式的刑名,而是作为过渡刑存在于秦汉的法律令,系城旦舂是隶臣妾向完城旦舂的过渡刑名,斩城旦舂等则是黥城旦舂向死刑过渡的刑名,从这个角度说,二者在本质上是相同的。 三 徒刑与肉刑 汉文帝改制前,秦汉刑罚体系中既有徒刑,又有肉刑。肉刑早在周代就已出现,而且使用十分普遍。《汉书》卷23《刑法志》记载,周有五刑,墨、劓、刖、宫、杀罪各五百,“墨者使守门,劓者使守关,宫者使守内,刖者使守囿,完者使守积”。据此,囚犯所服劳役类别由肉刑类别决定,因此,在这个时期,肉刑为主刑,徒刑为辅助刑。果如此,作为主刑的肉刑是可以独立使用的。秦及汉初,仍有单独使用肉刑的记载,秦代“人奴妾治(笞)子,子以死,黥颜頯,畀主”;汉初“奴婢殴庶人以上,黥頯,畀主”,“奴婢自讼不审,斩奴左止(趾),黥婢(颜)頯,畀其主”。(注:分见《秦简·法律答问》,《二年律令·贼律》、《二年律令·告律》。)在这三条律文中,施加肉刑的对象均为奴婢,身份比较特殊。奴婢所有权属于私人,政府不能令其为官府服劳役,只能独立使用肉刑进行惩罚。因此,这样的律文并不能说明秦及汉初在一般情况下可以独立使用肉刑。事实上,在汉初除腐刑即宫刑外,肉刑可能已不独立使用。据上引简15,腐刑是汉初正式刑名的一种,与鬼薪白粲属同一等级,但其下未见有刖、劓、黥刑等肉刑。鬼薪白粲之上有缺文,不过,所缺文字不会包括刖、劓、黥刑,因为这三种肉刑均较腐刑为轻。秦代情况大体相似。在《秦简》中,除奴婢被单独使用肉刑外,未见一般囚犯使用肉刑的记载。这种情况应该不是偶然的,大概和汉初一样,肉刑在秦代已经不能独立使用。 秦及汉初肉刑不能独立使用,标志着以肉刑为主刑、徒刑为辅助刑的刑罚体系在向相反方向转变,即徒刑上升为主刑,而肉刑则下降为辅助刑。(注:吴荣曾先生认为,罚作之刑日益重要,而肉刑则逐渐走向于衰亡,是春秋和战国这两个阶段刑罚制度变化的一个明显特点。(氏著:《胥靡试探--论战国时的刑徒制》,《先秦两汉史研究》,第152页)由于资料缺乏,关于春秋、战国的刑罚制度,笔者不敢妄言。但按肉刑和徒刑的发展规律推测,恐怕在秦以前,有一个肉刑与徒刑(即吴先生所说的罚作)势均力敌的时期,这大概正处于春秋时期。因此,很难说肉刑在春秋时期已逐渐走向衰亡。)简15在排定刑罚轻重时,就是以徒刑为主的,这在一定程度上反映了汉初肉刑地位的降低。虽然肉刑可以和徒刑配合使用,但从对罪犯的惩罚来看,秦汉均以徒刑为主,即在徒刑上层层升级,尽量避免使用肉刑。 尽管秦及汉初的刑罚体系均以徒刑为主,肉刑为辅,但两个朝代在肉刑的使用上仍有很大不同。周代以肉刑为主,虽然略嫌残酷野蛮,却也整齐清楚。秦代转为以徒刑为主,当然是一个历史的进步,但对肉刑与徒刑如何配合使用却缺少成熟的考虑,所以秦代用刑比较混乱,致使整个秦律显得杂乱无章,轻重失度。与汉初律令相比,秦律较多体现了旧时代重肉刑的特点,这也是处于过渡时期的法律必然具有的现象。 据《秦简》,在秦代,除司寇与候外,其他如隶臣妾、鬼薪白粲、城旦舂等徒刑均可与肉刑配合使用。城旦舂与肉刑的结合其例甚多,不必多论。至于隶臣妾、鬼薪白粲与肉刑的结合,在简29、简30中有“刑隶臣”、“刑鬼薪”等刑名为证。这两个概念并非针对葆子这一特殊主体,而是普遍性的法律规定。《秦简·法律答问》记载了对隶臣之妻隐瞒其子出身,如何处罚的问题: 32.女子为隶臣妻,有子焉,今隶臣死,女子北其子,以为非隶臣子殹(也),问女子论可(何)殹(也)?或黥颜頯为隶妾,或曰完,完之当殹(也)。 (责任编辑:admin)
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