判为黥颜頯隶妾属误判，正确的判罚应为完隶妾。但司法官吏不可能私自创设刑名，其误判恐怕也有一定的法律依据。“刑隶臣”、“刑鬼薪”、“黥颜頯隶妾”这样的名称既在秦律中出现，可以推测，隶臣妾、鬼薪白粲与肉刑结合的例子在秦代虽然不多，但也不是绝无仅有。
但是，隶臣妾以上的徒刑与肉刑结合使用，不仅在形式上导致刑名十分混乱，而且在司法实践中导致刑罚轻重难以掌握，给官吏定罪量刑带来了很多困难。像上述隐瞒子女身份的犯罪事例，在秦政府的基本法律中应该有相应的处罚规定，但这一规定想必没有对黥颜頯隶妾和完隶妾加以详细区分，而只是笼统规定判为隶妾，因此，才有执法官吏不知如何判罚，最终导致误判的情况出现。对于这样的问题，秦政府只能通过司法解释来加以解决。但如果国家的基本法律必须通过大量司法解释才能为司法官吏所掌握和普通民众所了解，则其存在的问题是不言而喻的。
简32的隶臣之妻只是初次犯罪，情况还比较容易处理。如果是二次犯罪，由于徒刑可以与肉刑配合使用，如何判罚就十分困难。是对徒刑升级？还是施加肉刑或者对肉刑升级？抑或对二者均应升级？在这样的情况下，即使规定如何判罚，也缺少说服力和合理性。《秦简·法律答问》对何谓“刑鬼薪”有一个解释：即应判耐鬼薪的人，又以“当刑隶臣及完城旦诬告人”，则判刑鬼薪。从上文所论徒刑关系，鬼薪与城旦并无本质区别，所以刑鬼薪较完城旦在徒刑上没有减轻多少，但又加上了肉刑，显然比完城旦重。刑鬼薪较刑隶臣为重也是显而易见。因此，上述判罚大体还算合理。但上述罪犯如果仅以刑隶臣诬告人，又该如何判罚呢？如判刑鬼薪显然太重，因为这与以刑隶臣及完城旦诬告人的判罚没有任何区别。如仅判刑隶臣又嫌太轻，因为按《法律答问》，“有收当耐未断，以当刑隶臣罪诬告人”，才判刑隶臣。如仍判耐鬼薪还是太轻，等于对罪犯二次犯罪没有任何惩罚。上述罪犯仅以完城旦诬告人，判罚时也存在相似的问题。其实，即使单纯以耐鬼薪、完城旦与刑隶臣相比较，也很难说清孰轻孰重，（注：参见于振波：《秦汉法律与社会》，长沙：湖南人民出版社，2000年，第63页。）在这种情况下，无论如何判罚，结果都有失公允，这也反映了秦代刑罚体系的矛盾所在。
解决上述问题的关键，是对肉刑与徒刑的配合使用加以限制，即肉刑只与最高徒刑城旦舂配合。这样，对二次或多次犯罪，判罚时可以先对徒刑升级，至完城旦舂，再施加肉刑。对法律进行这样的修改，可以使刑名简洁清楚，判罚易于掌握，秦律所存在的上述问题也就迎刃而解了。
其实，早在秦代以前，肉刑的地位已开始下降，秦代继续继承了这一趋势。肉刑和隶臣妾、鬼薪白粲配合使用，虽然在秦代不是绝无仅有，但恐怕并不多见，其与城旦舂的结合才具有普遍性，这可以从秦律中对“完”的使用得到证明。
《秦简》中将“完”与徒刑结合的例子共有十个，其中九个为“完为城旦”或“完城旦”，只有一个即简32单独称“完”，实际即“完隶妾”的省称，至于“完鬼薪白粲”则一例未见。为何“完城旦舂”屡见，而其他徒刑很少称“完”呢？这主要因为城旦舂与肉刑结合比较普遍，其他刑徒则甚少使用肉刑的缘故。《秦简·法律答问》：
33.人奴擅杀子，城旦黥之，畀主。
34.人臣甲谋遣人妾乙盗主牛，买（卖），把钱偕邦亡，出徼，得，论各可（何）殹（也）？当城旦黥之，各畀主。
这是对私家奴婢进行惩罚的例子。其中的“城旦黥之”并非判为城旦再加黥刑之意，如果是这样，就会直接称“黥为城旦”了。私家奴婢支配权属主人，所以，政府能做的是，像城旦一样对奴婢施加黥刑，并将其归还主人。对奴婢处以黥刑，以城旦而不以鬼薪白粲、隶臣妾做比较，反映了城旦这一徒刑与黥刑结合的普遍性，同时也反证，鬼薪白粲、隶臣妾一般并不与黥刑结合。《秦简》中提到某一具体肉刑与刑徒结合的例子多达十四例，其中十三例系与城旦舂结合，只有一例即简32与隶妾结合，这与上面所说“完”刑与徒刑的结合情况恰相一致。正因为城旦舂施加肉刑与不施加肉刑两种情况都十分普遍，所以，秦代律令必须在概念上加以区分，不施加肉刑的徒刑相对于施加肉刑的徒刑，称为完城旦舂，这里的“完”相当于“耐”，并非如某些论者所说不施加任何刑罚。（注：韩树峰：《秦汉律令中的完刑》，《中国史研究》2003年第4期。）隶臣妾与鬼薪白粲很少甚至不称“完”，说明其与肉刑相结合并不普遍，一般情况下，没有必要进行这种区分，直接称为“耐隶臣妾”和“耐鬼薪白粲”就可以了，有时甚至径称为“隶臣妾”、“鬼薪白粲”，而不加任何限制性之词，如《秦简·秦律杂抄》：
35.有为故秦人出，削籍，上造以上为鬼薪，公士以下刑为城旦。
这里不称“耐鬼薪”，而只称“鬼薪”，大概就是由于肉刑一般不与鬼薪结合，鬼薪即指耐鬼薪，这是当时人的共识，不会引起什么歧义之故。但城旦舂的情况则有所不同，无论刑城旦还是完城旦，在当时都比较常见，为了避免引起误解，在涉及城旦徒刑时，一般都要指明是“刑城旦”还是“完城旦”。不过，在与肉刑对比的特殊情况下，“耐隶臣妾”仍然要称“完”，而且不能省略。简32称“完隶妾”而不称习见的“耐隶妾”，就是最具典型性的例子，虽然这种情况十分少见。
汉初法律在秦代的基础上，继续改进。《汉简》记载了大量隶臣妾与鬼薪白粲的名称，但其中无一例与“完”结合，比较常见的是耐鬼薪白粲与耐隶臣妾，有时直接称鬼薪白粲与隶臣妾。与此相反，城旦舂无论与“完”结合，还是与肉刑结合，都十分普遍。当然，《汉简》所载肯定不是汉初律令的全部，仅根据这些资料，就得出汉代初年肉刑不与鬼薪白粲以下徒刑配合使用的结论，可能有武断之嫌。但按简5，根据鬼薪白粲的犯罪轻重，或者黥以为城旦舂，或者笞百，但却不会在原刑的基础上，施加肉刑。按简4，无论隶臣妾犯罪轻重，都不会刑为鬼薪白粲，而是附加系城旦舂刑，或直接完为城旦舂。合简4与简5，隶臣妾、鬼薪白粲等刑徒犯任何罪，都不会判为刑鬼薪白粲，这是否向我们暗示，刑鬼薪白粲在汉初已经废除了呢？
至于肉刑不能与隶臣妾配合使用，《二年律令·具律》有所反映：
36.庶人以上，司寇、隶臣妾无城旦舂、鬼薪白粲罪以上，而吏故为不直及失刑之，皆以为隐官。女子庶人，毋筭（算）事其身，令自尚。
据《秦简·法律答问》，“不直”与“失刑”均指重罪轻判或轻罪重判，不同之处在于前者系故意而后者系过失。“隐官”身份比较特殊，在秦汉律令中与此有关的主要有下述资料：《秦简·军爵律》：“工隶臣斩首及人为斩首以免者，皆令为工；其不完者，以为隐官工。”《法律答问》：“将司人而亡，能自捕及亲所智（知）为捕，除毋（无）罪；已刑者处隐官。”《二年律令·亡律》：“奴婢为善而主欲免者，许之。奴命曰私属，婢为庶人，皆复使及疻（算），事之如奴婢。主死若有罪，以私属为庶人，刑者以为隐官。”可见，隐官身份虽然不如庶人，但要高于刑徒，其来源之一即系赎免的隶臣妾。而且做隐官的人，为“不完者”、“已刑者”或“刑者”。无论“不完”、还是“刑”，均指肉刑，是与身体的“完”、“未刑”相对而言的。由于受过肉刑，其外貌特征不同于正常人，因此，无论是庶人误判肉刑得到昭雪，还是受过肉刑的隶臣妾等刑徒得到赎免，均只能做隐官，而不能成为正常意义上的庶人。私属在其主人获罪或死后身份地位的改变最具典型性，未受肉刑的私属可以成为庶人，而受过肉刑的私属则只能成为隐官。政府令因“不直”或“失刑”而误判的隶臣妾、司寇做隐官，对刑徒而言显然是一种优待，而庶人中的女性因误判而不必缴纳赋税，也是一种优待。因此，这里的“不直”和“失刑”均指轻罪重判。那么，这里的轻罪重判重到什么程度呢？按隐官必须受过肉刑的情况分析，应该是对庶人以及隶臣妾、司寇判了肉刑。上述诸种人犯城旦舂、鬼薪白粲以下罪是不应该施加肉刑的，但肉刑一经使用，不可更改，在这种情况下，政府只有通过改变刑徒身份的办法即令隶臣妾、司寇等刑徒改做隐官来加以补偿。至于庶人犯城旦舂、鬼薪白粲以下罪，判为肉刑虽然冤枉，但做隐官较之终生为官府服劳役，也并不是一个不可以接受的结果。总之，这条律文反映，隶臣妾、司寇等刑徒在汉初是不可以施加肉刑的，否则，政府就没有必要对隶臣妾和司寇施加的肉刑称为“不直”或“失刑”，也没有必要对其提供优待。当然，不能由此反推，庶人以及司寇、隶臣妾犯城旦舂、鬼薪白粲以上罪施加肉刑，就不属“不直”或“失刑”，因为城旦舂本来就有“完”与“刑”之分，应判完城旦舂而判刑城旦舂，自然也是“不直”或“失刑”；而鬼薪白粲如上所论，似乎也不施加肉刑。但是，无论城旦舂还是鬼薪白粲，与隶臣妾、司寇毕竟属于徒刑的两个不同等级，其犯罪的严重程度以及判决后权利受到的限制，与隶臣妾、司寇有本质的不同，因此，对城旦舂、鬼薪白粲而言，施加肉刑即使冤枉，政府也觉得没有必要让他们得到隶臣妾、司寇那样的优待。至于是否有其他补偿措施，我们不得而知，按照简文的意思，政府似乎对这种“不直”或“失刑”当成既成事实加以默认了。
以上讨论了秦汉徒刑的几个问题。就刑名而言，徒刑分为城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇四类；但就其内部结构而言，则只存在两个等级，其中一个等级由城旦舂与鬼薪白粲构成，另一等级则由隶臣妾与司寇构成，它们与死刑一起构成了秦汉刑罚的三个等级。死刑与其他两个等级的本质区别显而易见，但第二和第三等级由于均属无期徒刑，其本质区别容易为人忽略，实际上，二者之间在权利义务等方面存在着诸多差异，两个等级判然两分。无论是死刑和黥城旦舂之间，还是隶臣妾和鬼薪白粲、完城旦舂之间，跨度巨大，如果没有其他相应的法律加以协调，则秦汉刑法就有轻重失度之嫌。秦汉政府解决这一问题的方法是，在三个等级之间通过加刑和附加刑加以协调，即加刑的斩城旦舂、劓城旦舂和附加刑的系城旦舂以过渡刑的方式存在于秦汉的刑法体系中。它们虽然不是徒刑中的正式刑名，但其存在使秦汉的刑法体系显得更为合理、适用，因此，在刑法体系中，它们并不是可有可无的配角，而是起着轻重适度的调解作用。
当然，秦及汉初的徒刑也并不完全相同，汉初在继承秦律的基础上对秦的刑法也有所改置。如秦代的鬼薪白粲和隶臣妾、司寇一样，仍有“告人”的权利，仅就此而言，我们看不到两个等级之间在权利方面的差异，这当然是不合理的。但到汉初，鬼薪白粲的这一权利被剥夺。这一细微的差别说明，汉初政府有意拉开徒刑的两个等级之间的差距，以体现轻重合理的立法意向，这也反映了汉初法律的进步。 (责任编辑：admin)
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