对秦及汉初法律体系的认识，我们主要根据的是《汉书·刑法志》和《晋书·刑法志》的有关记载。《汉书·刑法志》称：
汉兴，高祖初入关，约法三章曰：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”蠲削繁苛，兆民大说。其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相国萧何攗摭秦法，取其宜于时者，作律九章。
《晋书·刑法志》的说明则更为详尽系统：
是时承用秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劾捕，故著《囚》、（注：此处原作“网”，学者一般以作“囚”为是。（参见“校勘记”第11条，第943页）但也有以“网”不误者，如钱穆《周官著作考》，《两汉经学今古文平议》，北京：商务印书馆，2001年，第392-393页。）《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为《杂律》一篇，又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。商君受之以相秦。汉承秦制，萧何定律，除参夷连坐之罪，增部主见知之条，益事律《兴》、《厩》、《户》，合为九篇。叔孙通益律所不及，傍章十八篇，张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇，合六十篇……《盗律》有贼伤之例，《贼律》有盗章之文，《兴律》有上狱之法，《厩律》有逮捕之事，若此之比，错糅无常。后人生意，各为章句。
这不仅成为此后如《唐律疏议》、《唐六典》等典籍叙述秦汉法律的直接依据，而且也成为今人研究这一问题的主要根据。（注：“约法三章”是一临时性措施，前人已加辨析，可置不论。参见张建国：《试析汉初“约法三章”的法律效力--兼谈“二年律令”与萧何的关系》，《帝国时代的中国法》，北京：法律出版社，1999年。）如程树德称：“九章之律，出于李悝《法经》，而《法经》则本于诸国刑典，其源最古。”（注：程树德：《九朝律考》，北京：中华书局，1963年，第1-2页。）这一认识一直延续至今。
按照这样的梳理，先秦、秦汉法典体系的演变线索是，李悝《法经》将法典分作六篇，商鞅以之相秦，则秦律本于《法经》，也作六篇。汉初萧何在此六篇的基础上，增加三篇，是为汉律九章。（注：关于汉律九章之“九章”的意义，可参见冨谷至：《晋泰始律令への道》，《东方学报》（京都）第73册，2001年。此文承徐世虹先生复印示知。）但睡虎地出土的秦律，时在商鞅变法之后，律篇已远不止六篇。张家山出土的汉初吕后二年律令，时在萧何之后不久，律篇却已有二十七篇之多，（注：张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简[二四七号墓]·二年律令释文注释》，北京：文物出版社，2001年。）且恐非当时律的全部，这也远远超过了所谓汉律九章。文献记载户、兴、厩三篇为萧何所增益，但在战国时魏律（前252）中即已出现了“户律”。（注：睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，北京：文物出版社，1978年，第292-293页。）当然，这可以用汉承秦制而非魏制来作解。秦统一以前的秦律中已有厩律，（注：《秦律十八种·内史杂》“除佐必当壮士以上”条称：“除佐必当壮士以上，毋除士五（伍）新傅。苑啬夫不存，县为置守，如厩律。”（《睡虎地秦墓竹简》，第106页）另外，《秦律十八种》中还有单独的“厩苑律”，整理者认为“内史杂”中所谓的厩律即厩苑律的省称。林剑鸣先生则以《晋书·刑法志》所载汉代厩律自成一篇为据，认为二者未必是同一篇（见其《秦史稿》第9章第4节“法律制度”注10，上海：上海人民出版社，1982年，第233页）。名称、内容都很接近而分属不同律篇的情况，在睡虎地出土的秦律中是存在的，如《秦律十八种》中的工律、工人程、均工。也有一些律篇，在秦律中是一篇，而到汉律则析而为二，如《秦律杂抄》中有“捕盗律”，张家山出土的汉初律令中，捕律、盗律分属两篇。当然，无论厩苑律与厩律是否为一同篇，其内容大致相近，当无可疑；而这样的内容，在所谓制定汉律九章以前，即已归入了单独的律篇之中。）却不能不令人怀疑所谓萧何增益三章而成汉律九章之说。（注：对萧何增益户、兴、厩三篇而成九章的说法，田昌五首先对《唐律疏议》和《晋书·刑法志》的记载作了比较，认为《晋书·刑法志》“汉承秦制，萧何定律……益事律《兴》、《厩》、《户》，合为九篇”，而《唐律疏议》：“汉相萧何，更加悝所造《户》、《兴》、《厩》三篇”，二者所言有差别。即前者是指萧何所造，后者则是指此三篇李悝已造。他还参以睡虎地所出秦律，认为后者所言为是。（《古代社会断代新论》，北京：人民出版社，1982年，第230页）李力先生对此又作了进一步论证，认为户、兴、厩在萧何之前已经存在。（《〈法经〉的篇目及其亡佚》，《中国法律史国际学术讨论会论文集》，西安：陕西人民出版社，1990年，第128-130页）按，《唐律疏议》与《晋书》的编纂时间大致相同，“疏议”不可能见到比《晋书》的编纂者更多更直接的史料，因此，对这两段文字歧异的质疑，恐求之过深。我认为这只是表达方式略异，所表述的内容则完全相同，即他们所要表述的都是萧何在原来基础上又增益了三篇。新发现的史料，使我们得知这三篇在萧何以前即已存在，这已经能证明《晋书·刑法志》、《唐律疏议》对汉初法制的梳理是不准确的，而不必通过对这两部书的文字校理来证明。从史源上说，曹魏时人所见到的汉代史料应比唐人为多，而《魏律·序》也说：“旧律因秦《法经》，就增三篇，而具律不移，因在第六。”所谓旧律，指汉律。即使单纯作文字校理，我认为，《唐律疏议》一段，很可能是在“造”字之后有一重文号，原文或应作“更加悝所造，造《户》、《兴》、《厩》三篇”。）更重要的是，张家山出土的这批颁布于萧何之后、包括有二十八种律令的法律条文，抄写者名之为“二年律令”，而没有称作“九章律”。不名“九章律”，说明“九章律”并不是汉代律的法定名称或总名。
从史源上看，唐初修《隋书》时，已言“汉律久亡，故事驳议，又多零失”，（注：《隋书·经籍志二》。另参见沈家本：《汉律摭遗》卷1《总叙》的按语，见《历代刑法考》第3册，北京：中华书局，1985年，第1368页；程树德：《九朝律考》，第1页。）可知修《晋书》诸臣也未见过汉律。《汉书·刑法志》虽然明确说萧何“作律九章”，但具体情况语焉不详。魏收在撰著《魏书·刑罚志》，追述汉代情况时，也未及所谓汉律九章。因此，《晋书·刑法志》对此所作的详明、准确的记载，十分可疑。（注：《晋书·刑法志》所谓“《盗律》有贼伤之例，《贼律》有盗章之文，《兴律》有上狱之法，《厩律》有逮捕之事”，是根据《魏律·序》而对汉律情况进行的叙述，并非唐初编纂《晋书》时见到过汉律。唐初编纂《晋书》时，见过前此所修的各种《晋书》，但这其中着手修纂最早的也是在西晋；而在东汉，时人已对所谓“九章律”不甚了了。）
有鉴于此，我们不得不重新思考这一关于先秦、秦汉法典体系演变的传统说法。 (责任编辑：admin)
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