一 “汉律九章”质疑
文献记载所涉及的汉律篇名已不止九章。（注：对文献中汉律律名的系统勾稽，可参见沈家本：《汉律摭遗》，《历代刑法考》第3册；程树德：《九朝律考》，第11-35页。）对此，程树德在未见到出土秦汉律文的情况下，用区分正律与单行律的办法作了解释，认为九章律是正律，以外的律是单行律。（注：程树德：《九朝律考》，第11-12页。滋贺秀三也有相同的意见，见其《西汉文帝的刑法改革和曹魏新律十八篇篇目考》，姚荣涛译，《日本学者研究中国史论著选译》第8卷，北京：中华书局，1993年，第93页；另参见冨谷至：《晋泰始律令への道》。）《晋书·刑法志》将九章律、越宫律、傍章、朝律总计为六十篇，程树德视此六十篇为汉律。（注：程树德：《九朝律考》，第1页。）
近来，学者虽然有幸见到了原始的秦汉律条，但仍将出土简文中的律令篇目与九章律比对，视之为两个部分。如李学勤先生认为，“既然简中有吕后时律令，便不限于萧何所作被称为‘律经’的九章律，这涉及是否存在所谓‘傍章十八篇’的问题。”（注：李学勤：《江陵张家山汉简概述》，《简帛佚籍与学术史》，南昌：江西教育出版社，2001年，第182页。）“《二年律令》不是《九章律》的全部，它的内容应该是包含《九章律》的一部分，还可能有所谓‘傍章’的一部分，再加上后来添加的若干律令条文。”（注：李学勤：《论张家山247号墓汉律竹简》，《简帛佚籍与学术史》，第195页。）将九章律视作律经。张建国先生也认为凡张家山汉简二年律令中不属于正律即九章律篇名的，就应当是旁章中的篇名。（注：张建国：《叔孙通定〈傍章〉质疑》，《帝国时代的中国法》。）
这一解释需以当时已经出现了所谓正律与单行律的区分为前提。如果将《越宫律》、《朝律》视作单行律，那么张家山汉简二年律令中大量溢出九章之外的律令篇目也应被视作单行律或傍章。但是，出土的这些律篇，无论是编排形式，还是法律效力和内容，既看不出其间有正律与单行律的区别，也看不出正律与所谓旁章的区别。我认为，律所分的篇目与单行律是两个概念。日后的魏律、晋律，直到唐律，虽然逐渐确立了律、令、格、式的法典体系，但就“律”而言，并没有所谓的“单行律”。即使在汉代存在与“律”相对的“旁章”并起着法律的作用，律与旁章的区别，也绝对不会是所谓九章律与九章律以外的律的区别。换言之，出土的秦汉律令中同称为“律”的法条，其地位、作用是一样的。用“单行律”的概念来认识汉代的法律体系，恐怕是受了近现代西方法律体系及名词概念的影响所致，同时也是受了《魏律·序》说法的误导。
“正律”一词出现于《魏律·序》。《晋书·刑法志》引该《序》讲到魏律与汉律结构的不同时说：“凡所定增十三篇，就故五篇，合十八篇，于正律九篇为增，于旁章科令为省矣。”所谓“正律九篇”是指汉律九章，但事实上，汉代律的篇目本不止九章。从出土的吕后二年律中，看不出律篇之间存在着正律与非正律的区别。
所谓“律经”一词，是文颖在注《汉书·宣帝纪》所载地节四年九月诏令中提及“令甲”时说的：“萧何承秦法所作为律令，律经是也。天子诏所增损，不在律上者为令。令甲者，前帝第一令也。”是为区别萧何所定律令与后代天子诏所增损的部分。（注：李力《〈法经〉的篇目及其亡佚》对汉人称律为经作了分析，认为汉代礼律渗透、德刑互用，使律与经发生了联系，并处于同等地位，云云。（第134-135页）称律为律经，目前还只是文颖之说，且其说是指萧何所定的律令，而非泛指律令。沈家本对文颖之说作过一按语：“萧何律经之名仅见此注，他书皆言何作律九章，不以经名，疑当日沿李悝旧名而称之耳。”（《律令九卷》，《历代刑法考》第2册，第859页））从现在出土的张家山汉初二年律令来看，萧何之后所增损者也并非只称令而不称律，如关于吕后亲属的待遇一定制定于刘邦身后，但它也居律中。“律经”的提法，恐怕是文颖用来解释九章律之外还有大量律令存在这一事实的。至于王充在《论衡》的《程材》、《谢短》两篇中将律与经并提，旨在说明儒生与文吏各自所尊奉为“经”的对象不同（儒生以儒家经典为经，文吏以汉家法令为经），（注：参见黄晖：《论衡校释》第2册，北京：中华书局，1990年，第542-543、567页。）并非律本身可区分为律经与非律经两部分。当然，律学在当时是一门专门的学问。在律学的传习过程中，各家弟子将自己所从习的那部分律条奉为经，或者各家都有自己所认定的在律条之上更具原则性的精神或条文，并奉之为经，也未可知。但这至多是法学意义上的认识。所有的律条，其适用范围和对象有所不同，但其法律地位和作用却是相同的。在司法实践中还没有发现高出一般律条之上的“律经”。
魏人提出的律经、正律等概念，是为了解释汉律实际不止九章这一事实与流传的汉律九章这一说法之间的矛盾。我们不能将这一说法当作汉代已有正律与单行律之别的依据。
吴树平先生认为，睡虎地奏简中有明确律名的律条内容，基本上没有超出商鞅律的六大体系；汉律九章也可作如是解。（注：吴树平：《从竹简本〈秦律〉看秦律律篇的历史源流》，《秦汉文献研究》，济南：齐鲁书社，1988年。）这实际是认为秦汉律的分类存在不同的等级，至少是“两级分类”，即总体上分为六篇或九章，其下再分为若干篇。我不同意这一认识。吴先生写作此文，可能尚未得见汉律。即以秦律而言，明确标出律名者，至少已有二十八种。它们虽然可以按其内容被分作《法经》的六类，但这并不等于说在司法实践中，律篇都应被分作六类。换言之，研究者眼中的律条内容分类，与当时实施的律条的分类是两回事。张家山出土的汉初律令或许更能说明这个问题。该律令中有贼律、盗律、具律、捕律、杂律、户律、兴律，这与九章律中的盗、贼、捕、杂、具、户、兴的名称完全相同，但它们与出土的其他溢出九章的律篇的法律地位和作用也完全相同。也就是说，同样名为盗、贼、捕、杂、具、户、兴的律篇，却同时分别属于上下两级分类，这如何加以区分呢？为什么抄写者会不加标示以作区别呢？如果曹魏律放弃了这一分类原则（即法典结构），为什么在《魏律·序》中会不着一语呢？这样的法典结构在此后如魏律、晋律等律典中毫无反映，似乎也不符合事物发展的一般规律。除标明的二十八种律令篇名外，其总的标题是“二年律令”。如果有所谓的“两级分类”，则“二年律令”就应当被看作是一级分类，但这只是表明这批律令颁布于“二年”，绝不可能成为一级分类的名称。换言之，在具体的律篇之上，还没有发现上一级分类存在。
有学者提出，也许汉初曾一度实行过只包含有九篇的律，因此名为九章律。我认为不可能。汉承秦制，只能是在秦代原有律条的基础上作一些修正、补充。这种修补也只能是局部甚至是枝节的，不太可能从整体上将原来至少有二三十篇的律简约为九篇。当然也不太可能，由萧何时的只有九章，到吕后时即增到至少二十七篇之多。有学者推测汉代将不宜归类的、八种律之外的律条纳入到杂律这一篇之中。这涉及对杂律的认识。杂律之“杂”并非无所不包。睡虎地出土的秦律中有尉杂、内史杂，张家山出土的汉律中也有杂律，都是与其他各种律篇并列的一篇。显然，溢出八章以外的其他律篇并没有都被包含在杂律之中。这也说明，杂律并未因其名为“杂”而成为一个包括多种律篇的上一级律篇。面对汉代律令的实物与文献中记载的所谓“汉律九章”的矛盾，如果仍旧一味弥逢“汉律九章”的说法，似有胶柱鼓瑟之嫌。
“九”之为泛称，以喻其多，前贤已有论说。（注：指出古籍中三九为虚指的最著名的文章是清人汪中的《释三九》（《述学》卷1《内篇》，成都：志古堂刊本）。后刘师培在《古籍多虚数说》中（《左盦文集》卷8），又进一步张大其说。（《刘师培全集》，北京：中共中央党校出版社，1997年））汉人编辑书籍，多以九指，但并不实指其篇目为九，如《九章算术》。该书有九个部分，分作九卷，即方田、粟米、衰分、少广、商功、均输、盈不足、方程、句股，似乎“九章”之名是因其分作九个部分。但据刘徽在注该书时所写的序：“昔在包牺氏始画八卦，以通神明之德，以类万物之情，作九九之术以合六爻之变……按周公制礼而有九数，九数之流，则九章是矣……徽幼习九章，长再详览。”（注：钱宝琮校点：《算经十书》，北京：中华书局，1963年，上册，第91页。）所谓“周公制礼而有九数”，见《周礼·地官·司徒》：“保氏，掌谏王恶而养国子以道。乃教之六艺，一曰五礼，二曰六乐，三曰五射，四曰五驭，五曰六书，六曰九数。”郑玄注引郑众云：“九数，方田、粟米、差分、少广、商功、均输、方程、赢不足、旁要，今有重差、夕桀、句股也。”（注：《周礼》，郑玄注，上海：上海书店，1997年，上册，第383页。）孙诒让也列举了许多后代学者的解说，当然其重点仍是对九篇名称的辨析。（注：《周礼正义》卷26，北京：中华书局，1987年，第4册，第1014-1016页。）钱宝琮认为，上引九数中的“均输”应是汉武帝太初元年以后的赋税制度，不是《周礼》九数原有的细目；上述九个内容，“大概是西汉末传统算术的主要纲目，‘今有重差、句股’说明数学有了新的发展”。（注：钱宝琮：《九章算术提要》，《算经十书》上册，第84页。钱宝琮主编《中国数学史》第2章即明确说：“‘今有重差、句股’说明数学有新的发展，算术纲目不应局限于九项。”（北京：科学出版社，1964年，第31页））不论这九个部分的名称究竟是哪些，以上的歧异至少可以说明，《九章算术》一书所收的算术问题，并不是始终固定不变的，而是有个变化的过程；在这个过程中，所涉及的算术问题（即其篇目分类）当然会有增减。因此，其以“九章”命名，不是因为它包括的这九个方面的算术问题，而是因《周礼》的所谓“九数”。也许《周礼》九数所反映的是实指有九种算术问题，但到汉代以“九章”为名编定该书时，它所包括的内容却未必即九个问题；此后更是不断有增减，如《隋书·经籍志三》所著录的名为“九章算术”的书就有十卷、二卷、二十九卷之别，甚至有以“九章六曹算经”为名者。（注：《隋书·经籍志三》著录有刘徽撰“《九章算术》十卷”。钱宝琮先生认为刘徽为该书作注时，自撰《重差》一卷附于其后，故增为十卷。（见其《九章算术提要》）但也有学者认为重差就是差分。（见《周礼正义》所引）参以其他以九章为名之书，卷次差别甚大，可知卷次与其所讨论的算术问题的分类并无必然联系；也就是说，内容分作九类，卷次却未必即分作九卷。）
再如楚辞之《九歌》、《九辩》、《九章》，其得名也并不因为其篇章分作九篇，如《九歌》即十一篇；其得名之由来，或与歌舞有关，（注：参见姜亮夫：《屈原赋校注》“九歌第二”、“九章第四”，北京：人民文学出版社，1957年；徐中舒：《九歌九辩考》，收入《徐中舒历史论文选辑》下册，北京：中华书局，1998年。研究者争论最多的是这些篇章的作者及其写作年代，此处所注意者仅是虽以“九”为名，但此“九”并不表示其篇目为九。汤炳正《楚辞类稿》“六七《九歌》开后世‘乐府题’之风”条曾言：“《九歌》与《九辩》皆远古遗传之歌曲名。至于屈原之《九歌》，宋玉之《九辩》，皆为沿用古题而写新辞。不仅内容不必与原诗全同，即章节亦不必全合九数。《九歌》而章节为十，并加尾声，不必强其必‘九’也。”（成都：巴蜀书社，1988年，第237页））但我以为，将“九”理解为当时编集多以九来泛指更为妥当。
“九”也常见于法律文献。如叔向在给子产的信中说：“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑，三辟之兴，皆叔世也。”（注：杨伯峻：《春秋左传注》（修订本）昭公六年三月，北京：中华书局，2000年，第4册，第1275-1276页。）汉代政府构成中有所谓“九卿”，亦作泛称，并非实指。（注：参见伊藤德男：《关于西汉的九卿》，《东方学论集》第1号，1954年；徐复观：《汉代一人专制政治下的官制演变》第2节“三公九卿在历史官制中的澄清”，《两汉思想史》第1卷，上海：华东师范大学出版社，2001年。）
其实，秦汉人对律的篇章并不十分重视。睡虎地所出秦代“法律答问”中，大多都没有标明“答问”所针对的律条属于何律。比如《法律答问》“律曰与盗同法”条：“有（又）曰‘与同罪’，此二物其同居、典、伍当坐之？云‘与同罪’，云‘反其罪’者，弗当坐。”“律曰斗夬（决）人耳，耐”条：“今夬（决）耳故不穿，所夬（决）非珥所入殹（也），可（何）论？律所谓，非必珥所入乃为夬（决），夬（决）裂男若女耳，皆当耐。”在依据律条所作的相关惩罚时，只是说“以律论”，也不标示律的篇章名称，如“公祠未，盗其具”条：“或直（值）廿钱，而柀盗之，不尽一具，及盗不直（置）者，以律论。”又如“斗，为人殴殹（也）”条：“斗，为人殴殹（也），毋（无）疻痏，殴者顾折齿，可（何）论？各以其律论之。”（注：分见《睡虎地秦墓竹简》，第159、185、161、189页。）
律的篇章也处在不断的增减之中，所以我们今天看到的出土秦汉律的篇章会有如此之多；不仅律条与律条之间有重复，篇章与篇章之间的区分也十分模糊。如，在睡虎地秦墓所出秦代律令中，有关“工”的律条，被分别编入工、工人程、均工三种律；有关仓廪出入的律条，也分别可见于仓律、效律，而内史杂也有一些相关内容；（注：分见《睡虎地秦墓竹简》，第38-40、98-100、108页。）有关官器的制作、标识及损坏等规定，见于厩律“叚（假）铁器”条、金布律“百姓叚（假）公器及有责（债）未赏（偿）”条、金布律“县、都官以七月粪公器不可缮者”条、工律“公器官□久，久之”条、效律“公器不久刻者”条、内史杂“都官岁上出器求补者数”条，（注：分见《睡虎地秦墓竹简》，第32、60、64、72、101、105页。）等等。这是由秦、汉律尚未确定一个统一完整的结构，没有固定的篇目所造成的。因此，我很怀疑所谓“汉律九章”是实指汉代律的篇章只有九章这一说法。 (责任编辑：admin)
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