晋人杜预对律、令是从内容上给予界定的：“律以定罪名，令以存事制。”（注：《太平御览》卷638“刑法部·律令下”，北京：中华书局影印本，1960年，第3册，第2859页。）但这未必符合汉代的情况。汉代律中也存在着大量所谓“存事制”的内容。比如睡虎地出土的《秦律十八种》中工人程、仓律、金布律，张家山出土的汉初二年律中的户律、史律、秩律、金布律等，都有大量的条文只是规定事制，没有同时规定处罚。而令中也有惩罚的规定，如《宫卫令》：“诸出入殿门公车司马门者皆下，不如令，罚金四两。”《令乙》：“跸先至而犯者，罚金四两。”（注：《汉书·张释之传》如淳注引。）从律、令的内容及其法律效力来看，秦汉律、令的区别并不明显。传统文献，如司马迁《史记》常常律、令并称。《释名》也将律、法、令视作一类作品（即法律汇编），与《尚书》、《春秋》、《论语》等一同收入了“典艺”类。出土文献也证明了这一点。如《秦律·仓律》：“其出入禾、增积如律令。”（注：《秦律十八种·仓律》，“入禾仓，万石一积而比黎之为户”条，《睡虎地秦墓竹简》，第36页。）“城旦为安事而益其食，以犯令律论吏主者。”（注：《秦律十八种·仓律》，“日食城旦”条，《睡虎地秦墓竹简》，第52页。）其中最著名者，就是汉简公文书中常常出现的“如律令”。
在睡虎地出土的《语书》中，“故腾为是而修法律令、田令及为间私方而下之”一语中所言之“田令”，（注：《睡虎地秦墓竹简》，第15页。）即如田律、户律、金布律一样，必是一种或一类单独的法律条文，不能视之为与律并称的泛指。《法律答问》中，引用“律”的条文，对“犯令”、“法（废）令”作的司法界定：“可（何）如为‘犯令’、‘法（废）令’？律所谓者，令曰勿为，而为之，是谓‘犯令’；令曰为之，弗为，是谓‘法（废）令’殹（也）。廷行事皆以‘犯令’论。”（注：《睡虎地秦墓竹简》，第211-212页。）更可证明这一点。《史记·秦始皇本纪》在记载赵高与胡亥的渊源时说：“赵高故尝教胡亥书及狱律令法事。”《史记·萧相国世家》载，刘邦入关中后，“（萧）何独先入收秦丞相御史律令图书藏之”。《史记·太史公自序》称：“于是汉兴，萧何次律令，韩信申军法，张苍为章程，叔孙通定礼仪，则文学彬彬稍进，诗书往往间出矣。”言及秦及汉初法典，都是律令并称，也可证至迟到秦朝，已存在单独的以“令”为名的法典。（注：冨谷至先生对秦令也有讨论，参见《晋泰始律令への道》。）近来湖南里耶出土的秦简中，即发现了秦代的令文。秦始皇二十七年（前220），为传送委输甲兵事，洞庭守要求属县征发人力。其中引用了一道有关征发人力规定的令文：“令曰：‘传送委送，必先悉行城旦舂、隶臣妾、居赀、赎责（债），急事不可留，乃兴[徭]’。”（注：里耶秦简J1（16）5正面、J1（16）6正面，湖南省文物考古研究所等：《湖南龙山里耶战国-秦代古城一号井发掘简报》，《文物》2003年第1期。此处释文据马怡先生为本所史学沙龙举办的“第45次中古史研讨会”提交的《里耶秦简校注》（将刊于《中国社会科学院历史研究所学刊》第4集）；笔者是在拜读此文时，才注意到以上材料的。）在规定遵从或违犯法律时，既有明确使用“如律”、“不如律”的情况，如：《司空律》：“凡不能自衣者，公衣之，令居其衣如律然。”（注：《秦律十八种·司空》，“有罪以赀赎及有责（债）于公”条，《睡虎地秦墓竹简》，第85页。）《除吏律》：“除士吏、发弩啬夫不如律，及发弩射不中，尉赀二甲。”（注：《秦律杂抄》，“任法（废）官者为吏”条，《睡虎地秦墓竹简》，第128页。）也有明确使用“犯令”、“不从令”、“不如令”的情况，（注：《睡虎地秦墓竹简·索引》对“犯令”作了索引，故此处不再征引此类例证。）如：《关市律》：“为作务及官府市，受钱必辄入其钱缿缶中，令市者见其入，不从令者赀一甲。”（注：《秦律十八种·关市》，“为作务及官府市”条，《睡虎地秦墓竹简》，第68页。）《秦律杂抄》：“蓦马五尺八寸以上，不胜任，奔挚（絷）不如令，县司马赀二甲，令、丞各一甲。”（注：《秦律杂抄》，“蓦马五尺八寸以上”条，《睡虎地秦墓竹简》，第132页。）这些例子既可从法律的作用和效力的角度，说明律、令之相同，又可从法典的角度，说明律与令应有区别，否则，即可全部称律或者全部称令。
但如何认定律令的区别呢？睡虎地出土的秦《金布律》：“其责（债）毋敢隃（逾）岁，隃（逾）岁而弗入及不如令者，皆以律论之。”（注：《秦律十八种》，“县、都官坐效、计以负赏（偿）者”条，《睡虎地秦墓竹简》，第61-62页。）《语书》中有“今且令人案行之，举劾不从令者，致以律”。（注：《睡虎地秦墓竹简》，第16页。）《龙岗秦简》有“田不从令者，论之如律”。（注：中国文物研究所、湖北文物考古研究所：《龙岗秦简》简117，北京：中华书局，2001年，第110页。）不如令，以律论；不从令，致以律或论之如律，似乎透露出“令”侧重于规范、条例，是该做什么，“律”则侧重于如违犯规范、条例所应受怎样的惩罚。但诚如上面所谈到的，秦汉的律中存在着大量属于规范、条例这样的内容，而令中也有惩罚的内容。这又使此处发现的二者之区别失去了意义。
然而，当我们换一个角度，从律令的文本形式和律令之间的相互作用来审视这一问题时，就会发现律令关系的实质。
所谓律令的文本，与当时法条的颁布、整理方式密切相关--法条增加的方式，主要是通过将诏书变为令、律来实现的。法条的颁布，要用诏书的形式，但并不是所有诏书都会成为法条。（注：关于汉代律令的情况，中田熏、滋贺秀三、陈梦家、大庭脩等学者都已作过精湛的研究。特别是中田熏首先论证了汉代的“令”应分为两种，这使我们认识到法典意义上的“令”与处理朝政的一般诏令（即“诏”）之间的区别。（我通检了《史记》、《汉书》中的“诏令”一词，发现除少数条目是指“诏书律令”外，其他诸条中的“令”都作动词，是指下诏而令其如何如何。而单独用“令”，除作动词外，都是指某条令文。因此，中田先生对“令”所作的区分，实际上是诏书与令的区分。而从法典的角度看，诏书与令有很大区别，即只有一部分诏书可变成为令。这一点，下文还要讨论）陈梦家、大庭脩两位，更是有机会利用了新出土的汉代律令史料；前者探讨了诏令的编集，后者则从古文书学的角度，复原了汉代的诏。（参见中田熏：《关于中国律令法系的发展》、《关于律令法系的发展补考》，收入《法制史论集》第4卷，东京：岩波书店，1964年；滋贺秀三：《两汉文帝的刑法改革和曹魏新律十八篇篇目考》注39。陈梦家：《西汉施行诏书目录》，《汉简缀述》，北京：中华书局，1980年；大庭脩：《秦汉法制史研究》第3篇，林剑鸣等译，上海：上海人民出版社，1991年。最新的相关研究综述，可参见滋贺秀三：《中国法制史论集》第1章第2、3节，东京：创文社，2003年））变为法条的诏书，也有一个由针对某一具体的事件或案例而作出的具体处置，变成为通例的过程。大致而言，诏书变为法律条文有两种途径，一是直接定著为令、律，中田熏、大庭脩两位先生的研究就是对这一形式的讨论。所谓“定著为令”、“定为令”、“著为令”，即将有关内容确定为令；一经确立为令，则具有通则性和稳定性。张家山出土的汉二年律令中有优待吕宣王及其亲属的律条，如“吕宣王内孙、外孙、内耳孙玄孙，诸侯王子、内孙耳孙，彻侯子、内孙有罪，如上造、上造妻以上。”（注：《张家山汉墓竹简·二年律令释文注释》，第146页。）在刘邦死之前恐怕不会出现这样的律条；而在吕后死之后，汉廷也一定会废止这样的律条。增加或废止这样的律条，正可反映出律条的增减和变化。二是将处理具体事例或案件的诏书变成为令。上引杜周所谓“前主所是著为律，后主所是疏为令”，文颖所谓“天子诏所增损，不在律上者”为令，指的就是这种情况。另外，地方官也可以通过一定的程序，提出制定新的法律条文。如张家山出土汉初律令中有“县道官有请而当为律令者，各请属所二千石官，二千石官上相国、御史，相国、御史案致，当请，请之，毋得径请。径请者，罚金四两”的规定。（注：《张家山汉墓竹简·二年律令释文注释》，第163页。）
我们现在所见到的“令”的原文，有张家山出土的二年律令中的《津关令》。它是鲁御史的上书，要求允许鲁侯及其中大夫谒者、郎中在关中买马，并通知津关以及发给传的条文。（注：“廿二、丞相上鲁御史书，言鲁侯居长安，请得买书关中。·丞相、御史以闻，制曰：可。”“·丞相上鲁御史书，请鲁中大夫谒者得私买马关中，鲁御史为书告津关，它如令。·丞相、御史以闻，制曰：可。”“·丞相上鲁御史书，请鲁郎中自给马骑，得买马关中，鲁御史为传，它如令。丞相、御史以闻，制曰：可。”（《张家山汉墓竹简》，第210页））这部分令文与其他律条相比，最大的不同之处，就是都保留了诏书的原有格式。相对于法典而言，它的浓厚的原始性，说明了以这种形式颁布的法律条文所具有的一事一议的“暂时性”。其“通则性”显然要远逊于同属于《津关令》的其他条文。再如“王杖诏书令”，收入有关赐予王杖者的优待规定等若干道诏书，也可以说是若干案例。（注：1957年在武威磨咀子第十八号墓中出土了所谓“王杖十简”（参见《甘肃武威磨咀子汉墓发掘》，刊《考古》1960年第9期）。1981年，武威县博物馆又采集到属于同样内容的“王杖诏书令册”（武威县博物馆：《武威新出土王杖诏令册》，《汉简研究文集》，兰州：甘肃人民出版社，1984年）。采集的这二十六枚简的背后有顺序标号，这为恢复前此出土的“王杖十简”的排序很有帮助。该文附有重新复原的“王杖十简”的编连顺序。）也正是因为令文中保留了诏书的原文，因此也称“令”为“诏书令”。这都是将诏书变为“令”文的实例。这样的“令”恐怕更接近于令的本义。
如果令文所及案例一再发生，且其处理结果确属通例，则再将此令文中所含有的案例处理的详细过程予以删除，用精练的语言加以表述，使之变为律条。现在看到的秦汉律条，大多是言简意赅、精练严密的，已不再留有原来诏书的痕迹。但此前的情况却可以证实其来源于诏书。
秦武公二年（前309）颁布的“为田律”，起首称：“二年十一月己酉朔日，王命丞相戊、内史匽、民臂（僻），更修为田律”，云云。（注：参见于豪亮：《释青川秦墓木牍》，《于豪亮学术文存》，北京：中华书局，1985年；胡平生：《青川秦墓牍“为田律”所反映的田亩制度》，《文史》第19辑，北京：中华书局，1983年；李学勤：《青川郝家坪木牍研究》，《李学勤集》，哈尔滨：黑龙江教育出版社，1989年。此处释文从李学勤先生之说。）诏书也作为律的一部分予以记载。睡虎地秦简中发现的魏安厘王二十五年（前252）《魏户律》、《魏奔命律》各一条，虽名为“律”，但《魏户律》起首称“廿五年闰再十二月丙午朔辛亥，告相邦”，《魏奔命律》起首称“廿五年闰再十二月丙午朔辛亥，告将军”，其形式完全是两条诏令，即它也是将诏令原封不动地当作了“律”。（注：大庭脩先生将《法经》视作名为“法”的法典，于是将新发现的、时间是在《法经》之后的这两条魏律认作是“《法经》六篇法典产生之后出现的补充法”。（《秦汉法制史研究》第1篇第1章第3节“秦以前的法与汉代的法”，第10页）这是由不明《法经》性质而致的牵强理解。）而从现已发现的秦汉称“律”的律条来看，大多已将诏书改写成了较为严密的律条。（注：睡虎地秦墓、张家山汉墓出土的秦汉律令史料最为集中。其他汉简中也有相关史料，许多学者对此进行了勾稽、排比和考释，如陈直：《居延汉简所见的汉律》，《居延汉简研究·居延汉简综论》，天津：天津古籍出版社，1986年；连劭名：《西域竹简所见汉律》；高恒：《汉简所见汉律论考》，《简帛研究》第2辑，北京：法律出版社，1996年；李均明：《居延新简的法制史料》，《初学录》，台北：兰台出版社，1999年；陈公柔：《居延出土汉律散简释义》，《燕京学报》新9期，北京：北京大学出版社，2000年；谢桂华：《汉简所见律令拾遗》，王子今等主编：《纪念林剑鸣教授史学论文集》，北京：中国社会科学出版社，2002年；等等。）这充分反映了从战国到秦汉律条文本的变化，同时也为了解诏令变为律条提供了例证。
律、令所保留的原始诏书的形式，说明了诏书的“法典化”过程（这也是法条的来源之一）。当然，“令”与“律”一样，其表述形式也越来越严密、精练。（注：关于汉代令文，可参见沈家本：《汉律摭遗》卷19；程树德：《九朝律考》；高恒：《汉简牍中所见令文辑考》，《简帛研究》第3辑，南宁：广西教育出版社，1998年。）晋令虽有辑佚，（注：参见张鹏一：《晋令辑存》，西安：三秦出版社，1989年。）令文仍系节文，不易判断其原文的本来面貌，但唐令的形式却可以完全证实这一点。（注：参见仁井田陞：《唐令拾遗》，东京：东方文化学院东京研究所，1933年。）文本形式的固定化、程序化，从一个方面反映了法律的成熟。 (责任编辑：admin)
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