上述律令文本形式的变化，即由诏令变为令、令变为律，或诏令直接变为律条，表现在司法实践上，反映的就是律、令之间的关系，即“令”是对“律”的补充、修订或说明。这是汉代律、令关系的实质所在。
张家山出土的《奏谳书》中有一起发生于汉高祖七年的案子。在讨论罪犯醴阳令恢所应适用的法律条文时，同时引用了律和令，称：“律：盗臧（赃）直（值）过六百六十钱，黥为城旦；令：吏盗，当刑者刑，毋得以爵减、免、赎，以此当恢。”（注：《奏谳书释文注释》，《张家山汉墓竹简》，第219页。）所引之“律”，规定的是一般的盗赃，而所引之“令”，规定的则是“吏盗”这一相对特殊的情形；令是对律的补充。韩树峰先生在研究西汉的赎刑时，发现张家山出土的汉初律文中，对“赎死”的规定有两种形式，即在“赎死”前有“令”字与没有“令”字。“赎死”前冠以“令”字，是对特殊犯罪主体的处置，而不冠“令”则是对一般犯罪主体的处置。（注：韩树峰：《西汉的赎刑》，《田余庆先生八十华诞祝寿论文》（未刊本）2004年2月，第15-16页。）我认为，冠以“令”者，系令文，不冠以“令”者，系律条。律条针对的是一般情况，令文则是针对特殊情况；令对律起着补充、完善的作用。另外，此处所引的令文已不同于更为原始的“诏令”，因为这些规定已是通则，而不再是一事一议的诏书，它已不再叙述此“令”原来所包含的对相关案件的处置过程；只有将诏书编为令才能如此。这也是令文的严密、精练化的一个实例。
在《史记》、《汉书》中，定为律只有很少的几条，大多是定著为令。虽然现在从出土资料中看到的主要是律条，但我推测，当时的令条要远多于律条。《魏书·刑罚志》载汉武帝时以奸宄滋甚，“增律五十余篇”。汉宣帝时，于定国曾“集诸法律，凡九百六十卷……合二万六千二百七十二条。后汉二百年间，律章无大增减。”（注：《汉书·刑法志》载武帝时“律令凡三百五十九章”。《晋书·刑法志》在谈到汉初的法典编集时，说到“汉时决事，集为令甲以下三百余篇”。这是令的篇章。两者相较，律有五十余篇是可信的。）参以此后的律篇情况--曹魏将律篇定为十八篇，晋律、梁律为二十篇，隋开皇律十二卷（篇），大业律为十八篇，唐律十二卷，以及目前所知出土的汉律篇章，这一记载是可信的，即汉律的篇章大体稳定在五十余篇。
四 令的编集与律令的分离
随着区别于律的单独行用的“令”的不断增加，客观上要求对这部分典则进行编集。（注：参见宫宅潔：《汉令的起源及其编纂》，中国史学会编：《中国史学》第5卷，1995年10月；滋贺秀三：《中国法制史论集》第1章第2节；冨谷至：《晋泰始律令への道》。）编集的方式不外两种，或以时间为顺序来编集，或者分类进行编集。目前发现的汉令佚文，也正是这两种。所谓令甲、令乙、令丙，是前者；金布令、功令等属后者。这两种方式在采用上恐也有先后。最初是简单地以时间为序编集。随着令的增多，这一方式所具有的不便查找的缺点就暴露得越来越充分，于是改而按类编集。（注：前人对令甲、令乙、令丙有多种解释，如沈家本、程树德、中田熏等。但他们的解释都过于牵强。以干支名，实际就是简单地按时间前后顺序来编集，而这样的编集方式，整个汉代就只有这三集。这些都只能说明这种方式因不便检核而被放弃的过程。有关这一问题的最新研究成果，可参见徐世虹：《汉令甲、令乙、令丙辨正》，载《简帛研究》第3辑。）区分类别的标准，一是据内容。如敦煌悬泉置汉简中有“兵令”。（注：胡平生、张德芳：《敦煌悬泉汉简释粹》Ⅱ0114③：54，上海：上海古籍出版社，2001年，第11页。）如《居延汉简》5·3+10·1+13·8+126·12：“县置三老二 行水兼兴船十二 置孝弟力田廿二 征吏二千石以符卅二 郡国调列侯兵二 年八十及孕朱需颂五十二”。（注：谢桂华等：《居延汉简释文合校》上册，北京：文物出版社，1987年，第7页。）陈梦家先生认为这是一份西汉施行诏书目录，大庭脩先生认为是令甲目录。（注：参见陈梦家：《西汉的施行诏书目录》，《汉简缀述》，第275-284页。大庭脩：《居延汉简的令甲目录》，《中国法律史国际学术讨论会论文集》；又见《汉简研究》第2篇第3章，徐世虹译，南宁：广西师范大学出版社，2001年。）所谓“施行诏书”是指其仍在执行，仍具有法律意义，所以“施行诏书”实际是已编成为“令”的诏书。这份“令”的目录是否即可坐实为文献中所出现的“令甲”，恐亦未必。但无论如何，这都可以说明令文是依内容分类编集的。二是依官府。（注：《王杖诏书令》和《王杖十简》中所提及的“兰台令”、“御史令”等，应当理解成令文收藏于此处。这与这两个机构的性质也是吻合的。）两者虽并存，但却越来越以后者为主。因此在曹魏将律、令区分为二以后，与律并行的《州郡令》、《尚书官令》、《军中令》即以官府为经来编集了。
当然，上述只是粗线条式的、从总体上所作的概观式的审视。在这一总体的演变过程中，一定还有不少细节上的例外。陈梦家先生在《王杖十简考释》中，将令分作四类，一是令甲、令乙；二是以内容分，如金布、宫卫、禄秩；三是以地区分，如乐浪挈令、北边挈令；四是以官署分，如鸿胪挈令、廷尉挈令、光禄挈令。（注：甘肃博物馆、中国科学院考古研究所：《武威汉简》“贰 释文”之“一○ 杂简及其他考释”，北京：文物出版社，1964年，第141页。）他忽视了令的编集方式前后有所变化这一点。而以地区来分的所谓乐浪挈令、北边挈令，所涉皆属边地，未尝不是以内容来区分的。至于“挈令”，李均明、刘军两位有过讨论，他们认为：“挈令之实质当为中央有关机构根据需要从国家法令中提起与自己有关的部分，以地域命名的挈令则是根据地域需要提起。国家法令是以皇帝的名义制诏签发的，各部门仅是编录而已，故云‘挈令’。”（注：《武威旱滩坡出土汉简考述--兼论“挈令”》，李均明：《初学录》，第209页。）他们将“挈令”理解为各部门从国家的法令中摘编出与自己部门相关的部分。如此，则所有按官署分类编集的令文均属挈令，甚至可以说，只要作分类编集，则均为挈令了。这样一来，挈令就成了与原始的、刚刚制定出的令文相对称的一个概念。这恐怕是很欠妥当的。高恒先生认为此即“令集”，（注：高恒：《汉简中所见的令文辑考》，《简帛研究》第3辑，第395-396页。）但这一认识仍不能解释是否所有令文的编集皆可称为“挈令”。我认为，所谓“挈令”就是令文的节文。因为令文中包含了诏书的原文，甚至有案件的全部处理经过，像王杖十简那样。因此，人们在编集令文时，就出现了将其变为通例的原则性的规定，或者与自己部门或自己所负责的事务密切相关的部分，摘录出来，予以编集；与原来的令文全文相较，名此为“挈令”。这就是唐代的所谓“节文”、元代的所谓“节该”。
秦汉的律中，原有大量的相当于曹魏时区别于律的令的内容。从形式上看，之所以将区别于“正刑定罪”的内容以“令”名之，正是因为在秦汉的日常政治活动中，颁布的大部分诏令以及据此而整理成的“令”，“设范立制”的内容要远多于“正刑定罪”的内容。在当时的司法实践中，将“正刑定罪”的内容又再次整理成了“律”，而将“设范立制”的内容大多仍以“令”名之；这既符合“令”之本义，又符合长期以来“律”在司法中的作用。这意味着作为法律条文的“律令”和作为法典体系的“律令”，都处在一个不断完善和严密的过程之中。东汉末年，应劭曾“删定律令为《汉仪》”。（注：《后汉书》卷48《应劭传》。）也许辑佚的《汉官仪》就是此处所谓《汉仪》的一部分。（注：参见孙星衍辑：《汉官六种》，北京：中华书局，1990年点校本。）这一实例，出现于东汉末年，恐非偶然。它是前此律、令的区分日渐明晰的结果。终于在制定魏律时，律、令得以基本明确分开，结束了前此律令混杂的局面。这是对秦汉旧律的法律体系的修正。
晋虽篡魏而立，但却自称继承汉统；表现在律典上，即所谓“就汉九章增十一章，仍其族类，正其体号”。实则继承的是曹魏的法典体系。虽然称“未宜除者，若军事、田农、酤酒，未得皆从人心，权设其法，太平当除，故不入律，悉以为令”，似乎“令”属暂时行用的制度，而“律”是长期行用的制度。实际二者的差别是《晋书·刑法志》所谓“违令有罪则入律”，也就是《唐六典》所谓“律以正刑定罪，令以设范立制”。（注：《大唐六典》卷6，东京广池学园事业部，1973年，第139页。）换句话说，“律”规定的是罪名和惩罚，“令”主要是规定官府和民众该做什么及如何做，类似于今天的行政法规和各种条例。晋人杜预对律、令从内容上所作的界定，即“律以定罪名，令以存事制”，指的正是当时的这种情况。程树德业已指出了二者的区别及其时代性：“魏晋以后，律令之别极严，而汉则否。”（注：程树德：《汉律考·律名考》，《九朝律考》，第11页。）日后的晋律和唐律的律令格式体系，不过是对这一法律框架的继承。
五 结语
对中国古代法律的发展而言，秦汉法律发展的成果和贡献，一是刑名，即刑罚体系的确立；二是刑法，即法典体系的建立，而其中最为突出者即律篇结构的固定。
（一）《法经》的意义。它标志着司法体系开始从以刑名为纲的法律体系向以罪名为纲的法律体系转变。但这仅仅是开始。张家山出土的吕后二年律令中，仍说“爵戍四岁及（系）城旦舂六岁以上罪，罚金四两”。（注：《张家山汉墓竹简·二年律令释文注释》，第147页。）秦及汉律，是对《法经》所体现的法律理念的实践。只能从这个意义上来理解《法经》及秦代奉行《法经》所表达的法学理念的史实，不能将《法经》视作各国所实施的法律条文的汇编。
（二）秦汉律与令的关系。令的本义是号令。我们可以从这个意义上来理解帝王发布的“诏令”。从内容及实施效力上看，诏令大致可分为两类，一类是针对或处理具体事务者，另一类则具有通则性质，长期起作用。从法律的角度来看，当成文法公布以后，对成文法条进行修订、补充的主要形式，就是帝王的诏令（这相当于上举诏令中的第二类）。这些具有通则意义的诏令或对成文律条进行修订、补充的诏令，被称作“诏书令”（如王杖诏书令）、“诏条”（如敦煌悬泉置诏书月令五十条）、“令”。因此，律令关系的实质，就是令对律起补充、说明和修正的作用。从文本上看，律、令都有一个由原始的诏书到改写成精密的法律条文的过程，这种改写实际就是律、令的来源之一。于是，我们发现了由诏书变成令文，又由令文变成律条的过程，甚至诏书直接变成为律条。无论是内容还是法律效力，秦汉时期的律、令似乎并无不同。但既然是律、令并称，说明其间一定有所区分。作为法典的律、令，既有区别而区别又不明确，反映了当时法典的不成熟性和法典演变的过渡性。经过两汉的发展，直到曹魏制定《魏律》时，律、令才具有了较为严格的法律意义上的区分，即律是“正刑定罪”，令是“设范立制”。在秦汉的日常政治活动中，颁布的大部分诏书以及据此而整理成的“令”，对律所作的补充和修定等，“设范立制”的内容要远多于“正刑定罪”的内容。在当时的司法实践中，将“正刑定罪”的内容又再次整理成了“律”，而将“设范立制”的内容大多仍以“令”名之；这既符合“令”之本义，又符合长期以来“律”在司法中的作用。可以说，汉代律、令关系的实质，为曹魏律、令区分的确定提供了条件。
律的篇目的固定化，是秦汉法典体系变化中最具本质的变化，对后代所谓“律令格式”体系的确立具有十分重要的意义。
（三）关于所谓单行律。以律、令的严格区分为前提，相对于“律”而言，“令”才可视作单行法。因此，在魏律制定以前，法典中并无所谓的单行法。（注：如前所述，程树德提出“单行法”以解释汉代律的篇章不止于九章这一事实。滋贺秀三沿着这一思路，认为在魏律制定以后，就不再有单行法了。其实，这是就“律”而言，因为至此律的篇目已大体固定，不再像秦汉那样可随时增加。但随时增加的律的篇章，相对于其他已有篇章而言，并不是单行法。而在魏律制定时，律、令截然分开以后，相对于律而言，令才具有法典上单行法的意义。）而秦汉时期，同属于律的各种律名，只能被视作组成律的各种篇目或篇章。律令虽名称不同，但在法律实施和内容编纂上，并无明确、截然的划分，故不能视作单行法。
程树德在谈到汉魏律的体系时，说：“若夫九章之外以律称者……盖正律以外，尚有单行之律，固汉魏间通制也。”（注：程树德：《九朝律考》，第11-12页。）所谓“单行之律”是与“正律”相对举，因此学界一般将此理解为单行法。有学者认为“单行之律”应理解为单篇别行之意。单篇别行确实是先秦古籍编写、流传的一种主要方式。余嘉锡《古书通例》已有说明，近来出土的古籍也证明了这一点。律令在具体的颁布和流传时，很可能也是单篇别行。秦律、汉律中都有抄写律条的规定。如《睡虎地秦墓竹简·秦律十八种·内史杂》有“县各告都官在其县者，写其官之用律”，（注：《睡虎地秦墓竹简》，第104页。）龙岗秦简正是其例证。（注：参见《云梦龙岗六号秦墓及出土简牍概述》“竹简内容简论”，《龙岗秦简》，第4-7页。）但是，编写、流传的方式，与律的篇章结构是两回事。如果我们将程氏“单行之法”理解成单篇别行，那么，程氏就对他所认为的正律（九章律）之外还存在大量律篇这一现象未作解释。揆诸文义，用“单行法”来概括程氏之意未必妥当，但程氏之意是指正律（九章律）与正律之外的其他律篇，在法典体系上分属于两个体系，当无可疑。
（四）《魏律》的意义。它首次将律篇结构固定下来，从而结束了此前立法的混杂状况。这也是两汉法律变化的实质和贡献所在。魏律是两汉法律演变的集大成，晋律、唐律不过是守成和进一步完善而已。当然，这并不能真正解决法律的制定、实施与客观实际之间的矛盾，于是敕，以至于例便日渐重要，而在编纂上则以部门为经。这是宋以后法典体系的本质特征。在以政府部门为国家立法主体的时代，这是不可避免的。
附记：本文草成，呈师友教正，辛德勇、胡宝国、于振波、徐世虹、陈苏镇、祝总斌等先生先后提供了许多建设性意见；在提交由本所史学沙龙主办的“第44次中古史研讨会”讨论时，来自北京大学、中国人民大学及本所的多位同仁对本文的论证又提出了许多中肯的意见。谨此致谢。
(责任编辑：admin)
|