争议岛屿在海洋划界中的法律效力——兼析钓鱼岛作为争议岛屿的法律效力
http://www.newdu.com 2024/10/06 09:10:54 《当代法学》2011年第1期 罗国强 叶 泉 参加讨论
摘要：主权归属存在争议的岛屿对海洋划界具有特殊影响，但实在国际法对此类问题缺乏相应规制。岛屿在海洋划界中的法律效力分为全效力、部分效力和零效力。全效力和部分效力仅适用于争议岛屿主权归属能够明确的海洋划界；零效力则不论主权归属能否明确都可适用；部分效力和零效力在国际实践中更为常见。当事国的主观意愿决定了争议岛屿不同法律效力的选择范围并成为考虑其他客观条件的前提。自然环境对争议岛屿的性质、法律效力以及当事国的主观意愿具有较大影响，地理位置可能导致争议岛屿法律效力的差异并影响当事国的主观意愿，公平原则势必在争议岛屿法律效力的确定中发挥更大作用。钓鱼岛属于主权归属存在争议的岛屿，若在明确主权归属的情况下划界，则钓鱼岛可被赋予较低程度的部分效力或零效力；若在不明确主权归属的情况下划界，则其只能被赋予零效力；“搁置争议，共同开发”不应成为优先选择而应当向划界协议或司法裁判等真正的争端解决机制过渡。 关键词：争议岛屿；海洋划界；法律效力；钓鱼岛 在当今的海洋划界中，可能没有其它问题像岛屿的效力一样引起学者的广泛关注。[1](P293)据统计，目前世界上仍有包括钓鱼岛在内的约20多处存在主权争议的岛屿，成为海洋划界的障碍。[2](P265－284)只要能够达成合意，当事国既可以在解决岛屿主权归属争议的同时一并处理海洋划界问题，也可以在岛屿主权归属仍然存在争议的情况下率先处理海洋划界问题。但无论如何，这种主权归属存在争议的状态，势必会影响岛屿在海洋划界中的法律效力。因此，如何确定争议岛屿在海洋划界中的法律效力，是一个值得关注的国际法问题。而对于这个问题，中外学者并未作出专门的分析论述。为此，笔者拟从介绍国际法对此类问题的规制现状入手，结合相关的国际实践和国际司法机构判例，分析争议岛屿在海洋划界中的法律效力之类型，归纳不同类型法律效力的适用情况并做出表格，阐述赋予争议岛屿不同法律效力的条件，并在此基础上分析钓鱼岛作为争议岛屿的法律效力。 一、国际法对争议岛屿在海洋划界中的法律效力之规制 争议岛屿在海洋划界中的法律效力问题，是指对主权归属存在争议的岛屿，当事国在其领海、专属经济区或大陆架的划界中，是否给予法律效力以及给予何种程度的法律效力。 联合国国际法委员会曾于1953邀请专家委员会对有关岛屿在划界中地位的问题予以咨询解答。当时国际法委员会提出划界应当以中间线为原则，以“特殊情况”作为例外；专家委员会尽管赞同中间线作为一般规则，但同时也指出“除非国家之间另有协议，在划中间线时应考虑所有岛屿”，[3](P79)并建议删除“特殊情况”的说法。但国际法委员会并未采纳该意见。因此，“特殊情况”一词仍然出现在1958年《领海与毗连区公约》第12条第1款和《大陆架公约》第6条中，但有关条款并未明确岛屿是否属于“特殊情况”。① 在第三次联合国海洋法会议期间，各国对岛屿在领海划界中的效力问题各执己见。具体来说，有五种观点，第一种建议规定在何种情况下岛屿将被用作相邻国家间大陆架的基点；第二种认为岛屿与大陆在划界中具有相同的地位；第三种认为某些小岛可以作为“特殊情况”，但不能作为划界基点；第四种认为应按照公平原则考虑所有因素，包括岛屿、小岛或岩石等特殊情况；第五种建议根据公平原则并考虑一切相关因素和特殊情况(包括岛屿的大小、人口、与大陆的毗连情况、地质结构等)来做出决定。[4](P368－370)由于各方意见难以调和，关于岛屿在海洋划界中的法律效力的规则最终在《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)中付之阙如。《公约》只是在第15条、第74条和83条中粗略规定了领海、专属经济区和大陆架的划界规则——依据国际法以协议划定，以便得到公平解决。② 《公约》第121条第1－3款粗略地规定了什么是国际法意义上的岛屿、岛屿在理论上所能够享有的法律效力、以及减损此种效力的依据。③但问题在于，其立法设想太过美好而现实太过残酷———从立法设想出发，只要是岛屿，无论大小都可以拥有约452平方海里的领海、约125664平方海里的专属经济区和大陆架；而实际上，很多海域并没有那么大的空间来让沿海国瓜分。由于上述条款既未对“岛屿”与“岩礁”做出清晰界定，也未阐明“维持人类居住或其本身的经济生活”的具体标准，就导致了诸多国家抢占岩礁强行驻守、声称岩礁属于“岛屿”或者能够“维持人类居住或其本身的经济生活”，以期获得更多海洋权益的混乱局面，从而造就了更多的争端。[5](P94) 可见，尽管岛屿、尤其是主权归属存在争议的岛屿对于海洋划界无疑具有特殊的影响，然而有关问题在《公约》中没有得到规制；加之对这一问题国际社会难以达成任何惯常行为和法律确信，要形成这方面的国际习惯也不具备可能性。国际法对于争议岛屿在海洋划界中的法律效力问题，目前是缺乏相应规制的。 二、争议岛屿法律效力之类型及其适用情况 涉及争议岛屿的海洋划界争端的和平解决，主要依靠缔结协议和提交国际司法机构裁决两种方式。迄今为止，有关国际司法机构(主要是国际法院和常设仲裁法院，国际海洋法法庭对涉及领土主权的争端无管辖权)审结的涉及争议岛屿的海洋划界争端仅有3件；④相比之下，通过缔结国际协议的方式处理涉及争议岛屿的海洋划界问题的情况则更多一些。 对岛屿在海洋划界中法律效力的类型划分，实际上是以陆地为参照系的。根据岛屿在海洋划界中对照于陆地的法律效力之强弱，通常将其法律效力划分为全效力(full effect)、部分效力(partial effect)、零效力(zero effect)三种类型。⑤在涉及争议岛屿的海洋划界中，此类岛屿法律效力的适用情况呈现出自身的特点。 (一)全效力，是指在海洋划界中，岛屿被看成与陆地一样，作为划界基点而被充分考虑。这种处理方式使争议岛屿在海洋划界中享有等同于陆地领土的、完全的法律效力，取得岛屿主权的当事国有权以该岛屿为基点，最大限度地主张自己的领海、专属经济区和大陆架及其他海洋权益。 当然，“最大限度”并非指一定要达到《公约》所规定的最大理论限度——12海里领海、200海里专属经济区和350海里大陆架，而是指在特定的、实际的地理条件下岛屿作为一国陆地领土所能够延伸出来的实际最大界限。事实上，不仅是岛屿，就连陆地领土本身也不能保证都延伸到《公约》的最大理论限度；在很多地方，沿海国或者因地质条件所限而客观上无法将其海洋权利延伸到最大理论范围(比如海面宽度不足200海里)，或者因地理位置所限而与他国的海洋权利产生重叠。然而，这里甄别岛屿是否具有全效力的关键，不在于其延伸的范围有多大，而在于其从法律效力上讲是否被视为与陆地完全一样。因此，从实际操作的角度上讲，只要岛屿在海洋划界中被作为基点并且其附带海域一直延伸到中间线，就是享有了等同于陆地的全效力。 根据国际法院在多个海洋划界案件中所反复强调的“陆地统治海洋”(the land dominates the sea)⑥原则，拥有岛屿主权是享受其附近各种海域权益的前提。因此，只有争议岛屿的主权归属问题能得以明确，才有可能赋予岛屿全效力；而获得全效力的当事国，只能是有关岛屿的主权归属国。有关国家能够就此达成协议、或者愿意提交国际司法机构裁决，是岛屿主权归属得以确定的前提。而在很多涉及争议岛屿的海洋争端中，上述前提并不具备。这就意味着，如果跳过争议岛屿的主权归属问题而直接解决有关海洋划界争端的话，那么争议岛屿就无法享有全效力。 在实践中，如果通过缔结国际协议解决有关争端的话，那么作为缔约谈判中讨价还价的结果，获得争议岛屿主权的当事国往往会放弃主张赋予该岛屿全效力。但也存在少数既取得争议岛屿的主权又令其被赋予全效力的情况。比如1969年卡塔尔与阿布扎比(后成为阿联酋一员)《关于解决岛屿海洋边界线和主权权利的协定》不仅将拉沙特岛和殊拉哈岛的主权划归卡塔尔，而且将两岛作为划界基点并赋予其全效力。而如果将有关争端提交国际司法机构裁决的话，那么只有当有关国际司法机构对案件享有充分的管辖权的时候，其才有可能赋予争议岛屿全效力。比如在2001年“卡塔尔和巴林海洋划界和领土争端案”中，国际法院将哈瓦尔群岛和贾南岛的主权分别判给巴林和卡塔尔，并在划界中赋予这两个岛以全效力。⑦ 可见，争议岛屿享有全效力的情况在实践中并不多见，其仅仅适用于岛屿主权归属能够明确(即当事国愿意缔结国际协议或者提交国际司法机构裁决)的情况。 (二)部分效力 部分效力，是指在海洋划界中，岛屿的法律效力既不被完全忽略也不被完全承认，而是比照全效力的标准，在不同程度上减损其某些方面的效力。 争议岛屿被赋予部分效力的情况大致包括两种:一是岛屿仍然被作为划界基点，但是岛屿所属国的权利从该基点向外延伸的范围受到不同程度的限制；二是岛屿不被作为划界基点，但是其本身可以享有适当的海域(appropriate maritime space)，这种“适当的海域”既可以是领海、专属经济区或者大陆架，也可以是上述海域的一部分或其组合。 与全效力相同，部分效力的实现前提也是岛屿主权归属能得到明确。因为，岛屿归属不同的国家就会产生不同的基点和基线，只有先确定岛屿的主权归属才能够确定基点的准确位置并进而确定岛屿所属国的权利向外延伸的范围；也只有先确定岛屿的主权归属才能够准确地划定用作参照系的“全效力海域”进而划定“适当的海域”。因此，在当事国无法就争议岛屿的主权归属达成协议、或不愿将该问题提交国际司法机构裁决的情况下，争议岛屿就无法被赋予部分效力。 相对于全效力，部分效力在有关争端的解决中得到了更多的运用。1968年《沙特与伊朗关于阿拉比亚和法尔西岛主权和海底区域划界的协定》将阿拉比亚岛划归沙特、将法尔西岛划归伊朗，但两岛均仅获12海里的领海；1969年卡塔尔和阿布扎比的划界协定将大音那岛划归阿布扎比，但其仅享有3海里的领海；在1998/1999年“厄立特里亚/也门海洋边界仲裁案”中，常设仲裁法院将祖库尔—哈尼什群岛、贾巴尔—塔叶岛和祖巴叶群岛判给也门，⑧但只给予这些岛屿12海里的领海；⑨2000年《中国和越南关于两国在北部湾领海、专属经济区和大陆架的划界协定》将白龙尾岛划给越南，但只赋予该岛12海里的领海、3海里的专属经济区和大陆架；在2007年“尼加拉瓜和洪都拉斯领土和海洋划界案”中，国际法院把博贝尔礁、萨凡纳礁、皇家港礁和南礁判给洪都拉斯，但这些岛屿只享有12海里的领海。⑩ 究其原因，应当是这种做法较之前者更为灵活、更容易照顾有关当事各国的利益。众所周知，对于岛屿的争夺，本质上是对于海洋区域及其所属资源的争夺；从相当程度上讲，岛屿本身其实并不重要，重要的是在岛屿归属背后所隐藏着的海洋权益。因此，如果令没有获得争议岛屿主权的当事国也可以分享部分的争议海域以及其他海洋权益、确保各争端当事国都能够拥有“适当的海域”，无疑将大大有利于妥协的达成与争端的解决。 此外，在部分效力中有一种较为特殊的情况——半效力(half effect)，这是指在某个当事国取得争议岛屿主权的前提下，仍然以该岛屿作为该当事国海洋划界的基点，但是以这种方式所划出的海域只能有一半归于该当事国，而另一半归于其他当事国。(11)半效力的典型例子是1986年的《缅甸与印度关于安达曼海、可可海峡和孟加拉湾海洋边界划界的协议》，其规定将纳孔达姆岛和巴伦岛划归印度，但是上述岛屿在海洋划界中只享有半效力。 可见，部分效力与全效力一样，仅仅适用于岛屿主权归属能够明确的情况，但由于其具有较大的灵活性且能够尽可能地顾及各当事国的利益需求，故而在涉及争议岛屿的海洋划界中得到了相对更多的运用。 (三)零效力 零效力(zero effect)，是指在海洋划界中，岛屿的法律效力被完全忽略，从而对划界不构成实质性的影响。争议岛屿被赋予零效力的情况主要有两种。 第一种情况是在争议岛屿的主权归属问题能够明确的条件下，通过当事国的协议或者国际司法机构的裁决，岛屿在海洋划界中被忽略。在这种情况下，即便某一当事国能够获得岛屿的主权，也不会因此而在海洋划界中处于更为有利的地位。比如1958年《巴林与沙特关于波斯湾大陆架划界的协定》规定，小伯纳岛的主权属于巴林、卢伯纳卡毕拉岛的主权属于沙特，但是这两个岛屿的存在对海洋划界没有任何影响，有关海域的界线直接横过有主权争议的小伯纳岛的极西端和卢伯纳卡毕拉岛的极东端。[6](P350－354)又如1974年《印度和斯里兰卡关于两国间历史性水域边界及有关事项的协定》规定，卡恰提伍岛的主权归斯里兰卡，但在有关海洋划界中不考虑该岛的存在。再如在2001年的“卡塔尔与巴林海洋边界案”中，国际法院将吉塔特杰拉代岛判给巴林，但该岛在划定有关海域界线的时候被法院忽略。(12) 另一种情况是在争议岛屿的主权归属无法明确、但有关当事国愿意先解决海洋划界问题的条件下，经由当事国的协议或者国际司法机构的裁决，岛屿在海洋划界中被忽略。在这种情况下，争议岛屿的主权归属问题往往因带有较高的政治敏感性或者涉及第三国而难以解决，而当事国又有着较强的解决海洋划界争端的意愿，因此就以视争议岛屿为不存在的方式来促使划界问题得到解决。采取这种做法的例子也为数不少。比如在1973年《加拿大和丹麦王国政府关于划分格陵兰和加拿大之间大陆架的协定》中，为避免有关汉斯岛的主权争议影响划界，该岛遂被忽略。又如在1974年《伊朗和迪拜大陆架边界协议》中，伊朗和迪拜(阿联酋)同意不将主权归属存在争议的阿布穆萨岛作为划界基点、不赋予该岛屿任何效力。 可见，零效力既能够适用于争议岛屿的主权归属能够明确的情况也能够适用于其无法明确的情况，并至少可以保证没有任何当事国因获得争议岛屿的主权而受益更大，是一种方便灵活且相对公平的做法，故而在国际实践中得到了较为广泛的运用。(13) 总之，全效力和部分效力仅适用于争议岛屿主权归属能够明确的海洋划界；零效力作为一种方便灵活且相对公平的做法，不论主权归属能否明确都可在划界中适用；部分效力和零效力在相关国际实践中更为常见。 下面对争议岛屿在海洋划界中被赋予不同法律效力的情况做一列表：  资料来源：本文作者收集 三、赋予争议岛屿不同法律效力的条件 根据国际社会的实践，在决定赋予争议岛屿不同法律效力的时候，有关国际法主体所需要考虑的条件，主要包括当事国的主观意愿、岛屿的自然环境、岛屿的地理位置以及公平原则。争议岛屿被赋予不同的法律效力，往往是上述条件综合考虑的结果。 (一)当事国的主观意愿在涉及争议岛屿的海洋划界争端中，需要考虑的当事国主观意愿包括:首先，当事国是否有解决岛屿的主权归属问题的意愿并能够就此达成合意；其次，当事国是否有解决海洋划界问题的意愿并能够达成合意；再次，如果是的话，当事国希望如何解决上述问题，如果不是的话，当事国是否至少具备一定程度的合作意愿。 与其他客观条件不同，这一项主观条件是如此地重要，以至于其决定了争议岛屿不同法律效力的选择范围，并成为考虑其他客观条件的前提。而这恰恰体现了一条国际法的基本原理，即一切实在国际法的基石和效力依据都源于国家意志的合意。[7](P55) 只有在当事国愿意通过某种方式解决争议岛屿主权归属问题的前提下，全效力和部分效力才有可能被赋予。这就意味着，岛屿主权归属问题的可解决性，对于何种法律效力能够被赋予争议岛屿有着直接的影响。无怪乎有学者强调说，岛屿主权存在争议这一因素将独立起作用，而不论岛屿的面积大小、地理位置，也不论是否存在其他因素。[8](P185) 如果当事国既愿意解决岛屿主权归属问题又愿意解决海洋划界问题并能够就此达成合意，那么就应当综合考虑其他客观条件，赋予岛屿全效力、部分效力或者零效力；如果当事国不愿意解决岛屿主权归属问题而只愿意解决海洋划界问题，那么争议岛屿只能被赋予零效力，其他客观条件无需考虑；如果当事国既无解决岛屿主权归属问题的意愿亦无解决海洋划界问题的意愿、或者在这两个问题的解决上均无法达成合意的话，那么争议的解决就只能被搁置，海洋划界和岛屿的法律效力均无从谈起。 而当事国希望如何解决涉及争议岛屿的海洋划界争端，将在很大程度上决定争端处理的结果。如果当事国打算通过缔结国际协议来解决争端，只要其安排不违反国际法基本原则和国际强行法、不恶意损害他国和国际社会的利益，就应以当事国的约定为准；如果当事国打算通过国际司法机构裁决来解决争端，其诉讼请求就是法庭确定受理范围的依据和决定裁决内容的前提。 争议被搁置、划界无法进行的局面，往往见于最为敏感的、体现当事国之间较为严峻的利益冲突的涉及争议岛屿的海洋划界争端之中。即便如此，如果当事国至少具备一定程度的合作意愿的话，那么尽管争端无法得到实质解决，起码的合作或者“共同开发”仍然是可能的，目前在这方面已经有了一些国际实践。(14)但需要指出的是，尽管共同开发体现了当事国一定程度的合作意愿并可以暂时性地缓解争端，但这并不意味着有关争端敏感程度的降低和解决可能性的增加；“搁置争议、共同开发”的做法缺乏国际法的有效保障，达成的文件毫无法律约束力，履行完全靠当事国自觉；既无法从根本上解决海洋划界争端，也无法避免不稳定性的状态，并终究需要过渡到其他争端解决机制上来。尤其是从现有的国际实践来看，凡是涉及争议岛屿的共同开发，若不向划界协议或司法裁判等真正的争端解决机制过渡，就终究难逃无果而终的命运。(15) (二)岛屿的自然环境 对海洋划界中争议岛屿自然环境的考察，主要集中于以下两点:第一，该岛是否构成国际法意义上的岛屿？第二，该岛是否能够维持人类居住或其本身的经济生活？ 只有首先符合《公约》第121条第1款对岛屿的定义，构成国际法意义上的岛屿，才能依据其第2款的规定享有领海、毗连区、专属经济区和大陆架。海洋中的陆地区域复杂多样，但仅有其中的一部分能够被国际法承认为具有岛屿的性质，而不论其是否在历史上被称为“岛”或者被某国单方面宣布为“岛屿”。根据《公约》的定义，构成国际法意义上的岛屿需要符合四个标准———陆地区域、四面环水、高潮时高于水面、自然形成。从第二项标准中可以看出，岛屿的确认很大程度上依赖于其距离海面的位置。从第三项标准中可以看出，主要依靠人工手段维持某些陆地区域高于水面的状态，(16)是不能构成岛屿的。尽管有了上述四项标准，然而其规定非常粗略和模糊，这就导致很多岩礁既可以被此国主张符合上述标准、也可以被彼国主张不符合上述标准。加之《公约》对问题的反面——“什么是不构成岛屿的陆地区域”没有作出规定，故而其无法为驳斥某些国家所提出的某些岩礁构成岛屿的无理主张提供充分依据。曾有学者试图以面积为标准将岛屿和岩礁等其他陆地区域区分开来，(17)但是这种做法因其标准难以统一、无法兼顾确定性和灵活性而没有得到国际社会的普遍认可。 在某些陆地区域业已构成岛屿的前提下，该岛原则上是能够享有一定程度的法律效力并拥有领海的，但其能否达到享有专属经济区和大陆架的效力程度，则要看其能否维持人类居住或其本身的经济生活。但是《公约》第121条第3款并未表明何为不能“维持人类居住或本身的经济生活”，从而给当事国任意解释上述标准留下了巨大的操作空间，并且引发了诸多的争端。尽管很多学者对上述标准的具体内涵做出了自己的解释，(18)但国际社会普遍接受的通行标准至今仍付阙如。通过分析上述条款和总结国际实践经验，我们能够肯定的是以下两点:第一，既然《公约》第121条第3款使用了“或”这个词，那么岛屿只要达到“人类居住”和“经济生活”这两项标准中的一项，就能够拥有较高的法律效力；第二，岛屿的面积越小，则其不符合上述标准并且法律效力受限的可能性就越大，反之亦然。(19) 此外，争议岛屿及其附带海域自然资源的经济价值，也会影响当事国解决争端的意愿并进而影响海洋划界的开展和岛屿法律效力的确定。当其经济价值较高的时候，当事国对争议岛屿及其相关海域的争夺往往会异常激烈，达成妥协的难度就会增大。 可见，争议岛屿的自然环境，对岛屿的性质、岛屿享有法律效力的程度以及当事国解决争端的意愿具有较大影响，但是考察岛屿自然环境的具体标准亟待完善。(三)岛屿的地理位置岛屿的地理位置与其主权归属并无直接的联系。尽管有的国家在对自己有利的情况下主张邻近本国陆地的岛屿主权属于自己，(20)但是这种主张在国际法上找不到依据，在实践中不仅遭到很多国家的反对，而且也没有得到国际司法机构的支持。(21) 然而，地理位置对于海洋划界中岛屿的法律效力的确具有影响———尽管这种影响不像自然环境那样以《公约》为依据且在力量上较弱一些，但是相关国际实践早已证实了其存在。按照距离陆地领土的地理位置远近，岛屿可分为以下五种类型:[9](P366) 海岸岛屿(coastal islands)，是指位于本国领海范围之内(通常距离本国海岸12海里以内)的岛屿。此类岛屿构成本国海岸结构的一部分，常被用作直线基线的基点，被赋予全效力。 近海岛屿(offshore islands)，是指位于本国毗连区附近(通常距离本国海岸12－24海里左右)的岛屿。此类岛屿若能够构成本国海岸结构的一部分，则可被用作直线基线的基点，并可被赋予全效力；但若其无法构成本国海岸结构的一部分，则通常不被用作基点，而只能赋予不同程度的部分效力(适当海域)。如在2009年“黑海划界案”中，国际法院指出，位于乌克兰大陆20海里开外的蛇岛(其主权争议于2003年协议解决，并据此获得12海里领海)不构成乌克兰海岸结构的一部分，其不应被作为构建临时中间线(即假设有关岛屿不存在而依据主海岸线划出的中间线)的基点，其存在亦不构成调整临时中间线的理由。(22) 外海岛屿(off lying islands)，是指那些位于本国毗连区之外、处在临时中间线靠本国海岸一边(通常距离本国海岸超过24海里、距离临时中间线超过12海里)的岛屿。此类岛屿不构成海岸结构的一部分，若赋予此类岛屿以全效力则将使分界线的走向产生偏离并进而影响整个争端海域划界的公平性，因此其通常不被用作基点、不被赋予全效力，而只被赋予不同程度的部分效力(适当海域)。 中界岛屿(median zone islands)，是指位于海岸相向国家间的临时中间线或其附近12海里以内的岛屿。在海洋划界中，中界岛屿是主要的争议岛屿类型。根据其与临时中间线的距离，中界岛屿又可以分为位于中间线“正确一边”(即靠近本国海岸)的岛屿(Island on the‘right side’of the median line)、跨线岛屿(Island astride)和位于中间线“错误一边”(即靠近他国海岸)的岛屿(Island on the‘wrong side’of the median line)[10](P720－722)三类。由于中界岛屿位置特殊，故而在海洋划界实践中，为了不影响以等距离中间线为主的海洋边界线的划定，其通常不被用作基点，而仅被赋予较低程度的部分效力(适当海域)或零效力。比如，小伯纳岛和卢伯纳卡毕拉岛因位于中间线上而在1958年巴林与沙特的协定中被赋予零效力，大音那岛因位于中间线“错误一边”而在1969年卡塔尔与阿布扎比的协定中仅享有3海里领海。 远洋岛屿(detached islands)，是指位于海岸相向国家间临时中间线12海里范围之外、处于本国海岸远端而更加靠近对方海岸的岛屿。这种岛屿往往被视为“飞地”，故而在海洋划界中通常只被赋予部分效力或者零效力。比如在1977年“英国和法国英吉利海峡大陆架划界案”中，海峡群岛(主权争议此前已经解决)因其既毗邻法国、又属于英国陆地的分离部分，故而被赋予部分效力，即在群岛东南部海岸与法国大陆海岸之间相向海域以中间线为两国领海海域边界线，而西北部海域则以距海峡群岛基线12海里为边界。(23) 此外，争议岛屿的特殊地理位置往往会影响当事国解决争端的意愿并进而影响海洋划界的开展和岛屿法律效力的确定。显然，对于处于重要交通要塞或者对国家安全具有重要战略意义的岛屿，争议各方都会拼命争夺，达成妥协的难度可想而知。 可见，争议岛屿的地理位置虽然与其主权归属没有直接联系，但其有可能导致争议岛屿法律效力的差异并影响当事国解决争端的主观意愿。 (四)公平原则 公平原则是国际法的基本原则，已构成国际法的一部分，是一项得到普遍承认的划界时所采用规则，其在海洋划界中的作用甚至压倒其他一切国际准则。[11](P60，P63)因此，在赋予争议岛屿法律效力的过程中，必须充分考虑公平原则。 不难发现，海洋划界争端的和平解决，不论是以何种方式来进行的，都离不开对公平原则的考量和适用。比如在1969年的“北海大陆架划界案”中，国际法院就运用了公平原则来解释关于大陆架划界的国际习惯法，并宣称:“划界是按照公平原则，并考虑一切相关因素以协议的方式来实现的。”(24)又如伊朗和沙特在其1968年的划界协定中明确表示，双方希望按照公平和准确的方式划定其疆界线；也正是基于公平原则，两国最终没有考虑将法尔西岛和阿拉比亚岛作为划界基点，而是只赋予它们12海里领海。 事实上，公平原则被用来解释、评价实在国际法或者弥补后者的缺失，乃是国际法史上常见的现象。而由于实在国际法对争议岛屿在海洋划界中的法律效力问题缺乏规制，故而作为自然国际法的公平原则就势必在其中发挥更大的作用。因此，在处理涉及争议岛屿的海洋划界争端的过程中，应当首先充分理解公平原则的内涵——己所不欲、勿施于人，居中裁判、平之如水。[12](P134－135)在此基础上，还应当采取一些具体的措施，来切实贯彻公平原则并保障其落实。比如在1998/1999年“厄立特里亚/也门海洋边界仲裁案”中，常设仲裁法院为了尽力使裁决达到均衡的效果，就采用了比例测试来验证海域划界的结果；仲裁庭在测试后指出，也门与厄立特里亚的海岸长度比率为1:1.31，仲裁庭作出海域划分后两国的海域面积比率为1:1.09，故而裁决符合国际法的均衡原则。(25) 可见，公平原则势必对争议岛屿在海洋划界中法律效力的确定发挥更大的作用，为此应当充分理解公平原则的内涵，并采取一些具体的措施来贯彻和落实公平原则。 四、钓鱼岛作为争议岛屿的法律效力 钓鱼岛争端的由来具有特殊的历史背景。目前的现状是:中国一直主张对钓鱼岛的主权，认为它是台湾的附属岛屿，并为此举出诸多历史证据；而日本则依据先占原则主张对钓鱼岛拥有主权，并长期实际控制该岛。故而从客观上讲，钓鱼岛属于主权归属存在争议的岛屿。 钓鱼岛争端实际上涉及两个方面，一个是岛屿的主权归属，另一个是岛屿附带海域以及海洋权益的归属。钓鱼岛争端的焦点，表面上看是岛屿主权，实际上是岛屿所附带海域以及海洋权益的划分。因此，分析钓鱼岛作为争议岛屿在东海划界中的法律效力，对于以和平方式(缔结国际协议或者提交国际司法机构裁决)解决有关争端具有相当大的指导意义。 在此，我们将以当事国在涉及钓鱼岛的东海划界争端的解决中所可能体现出的不同主观意愿为前提，综合考虑赋予争议岛屿不同法律效力的条件，来分析钓鱼岛作为争议岛屿的法律效力及其适用情况。 第一种情况是，中日双方既有解决钓鱼岛主权归属争议的意愿又有解决相关东海海域划界争端的意愿并能够就此达成合意。果真如此的话，全效力、部分效力和零效力就都有可能被赋予钓鱼岛。但显而易见，这种情况是最不可能出现的。须知，《公约》的生效已经让钓鱼岛成为颇具经济价值和战略地位的、能够带来大片海域及海洋权益的香饽饽，(26)其不仅涉及两国复杂的民族感情，(27)还涉及中国的统一问题，在这样一种局面下，彻底解决争端并不现实，双方政府也很难会有意愿作此尝试。 而即便我们假设这种情况能够存在，也不意味着钓鱼岛在法律效力上真有三种选择。因为，首先，钓鱼岛距离最近的中国领土彭佳屿与最近的日本领土先岛群岛各为90海里左右，在地理位置上恰在中日两国的中央，[13](P24)是典型的中界(跨线)岛屿。而正如前面所指出的，在海洋划界实践中，为了不影响以等距离中间线为主的海洋边界线的划定，此类岛屿通常被赋予部分效力或零效力。其次，钓鱼岛虽然因其符合构成岛屿的条件而可以享有领海，但这个仅由5个无人居住的小岛和3个无植被覆盖的岩礁所组成的岛屿能否享有专属经济区和大陆架则存在很大疑问。不仅中国学者认为钓鱼岛仅凭自身的自然条件无法维持人类居住或其本身的经济生活，[14](P141)就连日本学者也承认其不符合上述标准，(28)可以说，目前日方的做法不过是借助外力强行驻守钓鱼岛而已。加之钓鱼岛总面积不过6．3平方公里左右，其法律效力势必受到减损，故而不应享有自己的专属经济区和大陆架，至多能享有12海里的领海。再次，是否将钓鱼岛作为基点对于中日两国的大陆架划界影响太大，为了保障公平，最好不将其作为基点，(29)或者即便作为基点也要尽量减损其法律效力。(30)因此，若在明确主权归属的情况下划界，则钓鱼岛可以被赋予较低程度的部分效力(12海里以内的领海)或零效力。 第二种情况是，中日双方没有解决钓鱼岛主权归属争议的意愿或对此无法达成合意，但是具有解决相关东海区域划界争端的意愿并能够就此达成合意。那么，双方至少可以共同解决海洋划界争端。这种情况是具备可行性的。如前所述，钓鱼岛问题的实质焦点是该岛所附带海域以及海洋权益的划分；而根据实践经验，只要在海洋划界中保障双方均获得公平的海域以及海洋权益，即便不解决棘手的主权归属问题，直接解决海域划界争端也是颇为可行的。 如前所述，在争议岛屿的主权归属无法明确、但有关当事国愿意先解决海洋划界问题的情况下，岛屿的法律效力不可能是全效力或者部分效力，而只能是零效力。因此，若在不明确主权归属的情况下划界，则钓鱼岛只能被赋予零效力，其他客观条件无需考虑。 此外，就当前现状来说，赋予钓鱼岛零效力，不仅更符合实际而且也是诸多学者的共识。李韦清认为，中日双方越不坚持钓鱼岛是海洋划界所必不可少的，就越有可能解决复杂的大陆架划界争端。[15](P598)王可菊指出，综合钓鱼列岛的法律地位、地理位置及面积，再结合国际划界实践，在中日东海专属经济区和大陆架划界中赋予其零效力为宜。[16](P48－49) 第三种情况是，中日双方既无解决钓鱼岛主权归属问题的意愿亦无解决有关东海海域划界问题的意愿、或者在这两个问题的解决上均无法达成合意。如此一来，争议就只能被搁置，钓鱼岛的法律效力和东海划界均无从谈起。而这种情况恰恰就是如今钓鱼岛问题的现状。早在1972年中日邦交正常化和1978年签订《中日和平友好条约》时，为了不妨碍两国在其他方面的合作，钓鱼岛争议就被搁置(当时还谈不上“共同开发”)。但是随着时间的推移，解决这一问题的紧迫性愈发显现，加之中日双方具备起码的合作意愿，因此具有独特优点(31)的“搁置争议，共同开发”就被视为一项优先的选择。 但正如前面所分析的，“搁置争议，共同开发”只能缓解而不能从根本上解决争端，尽管世界上有若干成功的共同开发争议海域的实践，但在涉及争议岛屿的情况下，共同开发若不向划界协议或司法裁判等真正的争端解决机制过渡，则终究难逃无果而终的命运。这种做法最大的问题，在于其缺乏国际法的有效保障，达成的文件毫无法律约束力，履行完全靠当事国自觉。2008年《中日东海问题原则共识》并不比犹如一纸空文的1995年英阿“联合声明”更有优势，其没有法律拘束力，违反其规定既不构成对善意履行的违背、也不构成禁止反言。[17](P465)更何况，迄今为止中日之间对钓鱼岛及其附近海域的“共同开发”仍停留在毫无操作性的“原则共识”阶段，具体的“备忘录”或者“联合声明”能否达成、何时达成尚不得而知。从理论的角度来看，尽管“搁置争议，共同开发”颇为契合中国所倡导的“和谐”理念，但这一理念被其他国家接受并落实到国际实践中尚待时日。从实践的角度来看，尽管中国政府无论在东海还是南海都积极倡导“搁置争议，共同开发”并曾经取得了一些进展，(32)但是近来有关争端不仅无甚缓和反而愈演愈烈，(33)这也充分说明了这种做法在法律稳定性上的缺陷。 可见，若在明确主权归属的情况下划界，则钓鱼岛可以被赋予较低程度的部分效力或零效力；若在不明确主权归属的情况下划界，则其只能被赋予零效力；“搁置争议，共同开发”不应成为优先选择而应当向划界协议或司法裁判等真正的争端解决机制过渡。 综上所述，主权归属存在争议的岛屿对海洋划界具有特殊影响，但国际法对此类问题缺乏相应规定。岛屿在海洋划界中的法律效力分为全效力、部分效力和零效力。全效力和部分效力仅适用于争议岛屿主权归属能够明确的海洋划界；零效力则不论主权归属能否明确都可适用；部分效力和零效力在国际实践中更为常见。当事国的主观意愿决定了争议岛屿不同法律效力的选择范围并成为考虑其他客观条件的前提。自然环境对争议岛屿的性质、法律效力以及当事国的主观意愿具有较大影响，地理位置可能导致争议岛屿法律效力的差异并影响当事国的主观意愿，公平原则势必在争议岛屿法律效力的确定中发挥更大作用。钓鱼岛属于主权归属存在争议的岛屿，若在明确主权归属的情况下划界，则钓鱼岛可被赋予较低程度的部分效力或零效力；若在不明确主权归属的情况下划界，则其只能被赋予零效力；“搁置争议，共同开发”不应成为优先选择而应当向划界协议或司法裁判等真正的争端解决机制过渡。 注释： ①不过，国际法委员会在评议中指出，“特殊情况”包括特殊海岸地貌、岛屿及航道。See International Law Commission Year-book，1956，Vol．II，p．300．而随后的国际实践和判例也表明，岛屿属于重要的“特殊情况”之一。See Yoshifumi Tanaka，Predictability and Flexibility in the Law of Maritime Delimitation，Hart Publishing，2006，p．183； Shi Jiuyong，“The Wang Tieya Lecture in Public International Law， Maritime Delimitation in the Jurisprudence of the International Court of Justice”，in Chinese Journal of International Law，Vol．9，June，2010，p．280． ②不难看出，此种划界规定缺乏具体性、未提及任何划界方法，且其核心内容“公平解决”的意思极为模糊，故而虽然看似灵活，实际上却是无助甚至有害于划界争端的解决。See Yoshifumi Tanaka，Predictability and Flexibility in the Law of Maritime Delimitation，HartPublishing，2006，p．47； Dorinda G．Dallmeyer and Louis De Vorsry，JR．(ed．)，Rights to Oceanic Resources: Deciding and Drawing Maritime Boundaries， Martinus Nijihoff Publishers，1989，p．42． ③岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域；岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架按照适用于陆地领土的规定加以确认；不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。 ④即1998/1999年“厄立特里亚/也门海洋边界仲裁案”、2001年“卡塔尔和巴林海洋划界和领土争端案”和2007年“尼加拉瓜和洪都拉斯领土和海洋划界案”。 ⑤在这方面有代表性的论述，可参见John King Gamblr and Giulio Pontecorvo， Law of the Sea: the Emerging Regime of the Oceans，University of Rhode Island，1973，pp．170－175； D．P．O’ Connell，The International Law of the Sea，VolumeII，Clarendon Press，1984，pp．719－720；马英九:《从新海洋法论钓鱼台列屿与东海划界问题》，正中书局1986年版，第100－104页，第132－144页；傅琨成:《国际海洋法———衡平划界论》，三民书局1992年版，第76－79页，第142页；赵理海:《海洋法问题研究》，北京大学出版社1996年版，第51－53页，第85－89页。 ⑥See North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany v．Netherlands)，ICJ Reports，1969，p．51； Aegean Sea Continental Shelf Case(Greece v．Turkey)，IC JReport， 1978，p．36； Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain (Qatar v．Bahrain)，Merits，ICJ Reports，2001，p．97； Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (Nicaragua v．Honduras)，Judgment of 8 October 2007，p．34； Case concerning Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v．Ukraine)，Judgment of 3 February 2009，p．33． ⑦Maritime Delimitation and erritorial Questions between Qatar and Bahrain，(Qatar v．Bahrain)，ICJ Reports，2001，pp．115－117 ⑧Permanent Court of Arbitration， Eritrea－Yemen Arbitration， Award of 9 October，1998(the First Stage: Territorial Sovereignty and Scope of the Dispute)，p．147． ⑨Permanent Court of Arbitration，Eritrea－Yemen Arbitration，Award of 17 December，1999(Second Stage: Maritime Delimitation)，p．38，p．48． ⑩Case Concerning Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (Nicaragua / Honduras)，ICJ Reports，2007，pp．26－27． (11)对于“半效力海域”的划法，奥康奈尔曾举例说，可先做一条忽略岛屿的中间线，再做一条赋予岛屿全效力的中间线，最后将上述两条中间线之间的海域等分为二。See D． P． O’ Connell， The International Law of the Sea，Volume II，Clarendon Press，1984，p．720． (12)Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain，(Qatar v．Bahrain)，ICJ Reports，2001，p．104，p．117． (13)正如查内尼等人在总结概括相关海洋划界协议和国际司法机构裁决后所指出的，主权存在争议的岛屿在划界时是很可能被忽略的。See Jonathan I． Charney and Lawis M． Alexander， International Maritime Boundaries，Volume I，Martinus Nijhoff Publishers，1993，p．136． (14)根据笔者的统计，国际上曾经达成的关于共同开发的安排至少为22个，其中20个的详细列表可参见贾宇:《中日东海共同开发的问题与前瞻》，《世界经济与政治论坛》2007年第4期，第53页；另外2个是1988年南北也门(已合并)和2002年赤道几内亚与尼日利亚的共同开发协定。其中，涉及争议岛屿的共同开发有3例，即1965年《科威特与沙特阿拉伯关于划定中立区的协定》、1971年《伊朗和沙迦谅解备忘录》、1995年英国与阿根廷《关于在西南大西洋近海活动进行合作的联合声明》。 (15)尽管科威特与沙特的共同开发实施已算顺利，但两国仍然于1995年开始研究该地区大陆架划界问题并于2000年达成划界协议。伊朗和沙迦的备忘录已经于1991年期满并停止实施。英国和阿根廷签署联合声明后没有开展过任何合作，这个等同于一纸空文的联合声明于2007年被阿根廷政府宣布取消。 (16)如日本依靠在周围建造水泥保护墙而保障冲之鸟礁在满潮的时候不被淹没的做法。 (17)比如前美国国务院地理专家霍奇森认为，“岩礁”是小于0．001平方英里的陆地区域，“很小的岛”是介于0.001－1平方英里的陆地，“小岛”是介于1－1000平方英里的地区，而“岛屿”则是大于1000平方英里的地区。See Robert D． Hodgson， Islands: Normal and Special Circumstances， Bureau of Intelligence and Research，1973，p．17．而国际水文局认为岩礁的面积应该是1－10平方公里。See E． D． Brown， The International Law of the Sea，Volume I，Introductory Manual，Dartmouth Publishing Company， 1994，p．150． (18)马英九认为，维持人类居住或本身的经济生活必须具备三个条件，即岩礁必须能在相当长期内维持人类居住；岩礁维持本身经济生活所需的资源应限于岩礁本身所产，而不包括其领海内外输入的资源；开发岩礁本身资源必须符合经济原则，其标准应依争端发生时之当地情况认定。参见马英九:《从新海洋法论钓鱼台列屿与东海划界问题》，正中书局1986年版，第130－131页。格杰特内斯指出，“人类居住”和“经济生活”的内容不是一成不变的，其应当随着岛礁的状况、生产生活条件的变化而变化；不具备上述两项要求的岛礁，需通过试验以证实可达到要求，试验时，关键是看岛屿能否提供淡水、食物和人类居住的场所，是否拥有维持其本身经济生活的足够资源；居民如灯塔看护人、气象人员和驻岛的科研工作者，都不能作为维持居住的证据；各种“经济”活动，如政府出资的军事占领或科学工作、航海救助与活动，没有使用过岛上的资源，不能作为维持经济生活的证据。See Marius Gjetnes， “The Spratlys: Are They Rocks or Islands？”in Ocean Development＆International Law，Vol．32，No．2，2001，pp．191－204． (19)比如在卡塔尔诉巴林案中，吉塔特杰拉代岛被赋予零效力的原因之一，就是其面积狭小。See Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain，(Qatar v．Bahrain)，ICJ Reports，2001，p．104．更有学者断言，小岛和岩礁通常不具有任何效力或仅有部分之参考价值(3或12海里)。参见傅琨成:《国际海洋法———衡平划界论》，三民书局1992年版，第141页。而显然，若岛屿面积大到了像台湾岛那种程度，则毫无疑问地符合上述标准并被等同于陆地了。 (20)比如菲律宾于1956年依据所谓“邻接(Propinquity)原则”提出，南沙的一些岛群包括南威岛、太平岛应当属于菲律宾，因为它们“邻接”菲律宾。 (21)比如海峡群岛(channelislands)离英国本土150公里以上、而距法国本土不到30公里，但却是英国属地。在1977年“英国和法国英吉利海峡大陆架划界案”中，常设仲裁法院明确指出，就英法之间而言，仲裁庭必须将海峡群岛仅仅视为英国的岛屿。See Case Concerning the Delimitation of the Continental Shelf between the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland， and the French Republic， Decision of 30 June 1977，Reports of International Arbitral Awards，Vol．18，p．89． (22)See Case concerning Maritime Delimitation in the Black Sea(Romania v．Ukraine)，Judgment of 3 February 2009，p．26，pp．45－47，pp．56－57． (23)See Case Concerning the Delimitation of the Continental Shelf between the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland， and the French Republic， Decision of 30 June 1997，Reports of International Arbitral Awards，Vol．18，pp．92－95． (24)North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany / Netherlands)，ICJ Reports，1969，p．53．国际法院在随后很多海洋划界案中都重申了这一点。See Continental Shelf (Tunisia / Libyan Arab Jamahiriya)，ICJ Reports，1982，p．92；Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya / Malta)，ICJ Reports，1985，p．57． (25)See Permanent Court of Arbitration，Eritrea－Yemen Arbitration，Award of 17 December，1999 (Second Stage :Maritime Delimitation)，p． 38，p． 50；Barbara Kwiatkowska， “The Eritrea/Yemen Arbritration: Landmark Progress in the Acquisition of Territorial Sovereignty and Equitable Maritime Boundary Delimitation”，in International and Comparative Law Quarterly，Vol．50，No． 2，2001，pp．299． (26)1968年联合国亚洲远东经济委员会的一项调查指出，位于钓鱼岛周围20万平方公里的海域范围可能是世界上最大的油矿蕴藏地之一；钓鱼岛周围海域的渔业资源年可捕量高达15万吨；钓鱼岛还具有重要的战略地位和巨大的潜在军事价值。参见李明春:《海洋权益与中国崛起》，海洋出版社2007年版，第73页。 (27)任何一方政府在钓鱼岛问题上作出让步，都将可能被其国民控告为将国家背叛给一个令人憎恶和可怕的对手。See Carlos Ramos－Mrosovsky，“International Law’s Unhelpful Role in the Senkaku Islands”，in University of Pennsylvania Journal of International Law，Vol．29，2008，p．920． (28)早就有日本学者指出，尖阁群岛并不真正适合于人类居住，这些岛屿只是对于其周围的可能是巨大的石油储藏而言才是有价值的，把尖阁群岛用作划定大陆架界线的基点，从而产生出对石油储藏和各自的经济利益份额的权利，那似乎并不是公平的或者衡平的。参见[日]中内清文:《东中国海和日本海的划界问题》，邵津译，《国外法学》1980年第4期，第54页。 (29)正如格林菲尔德指出，钓鱼岛(即使日本有主权)完全位于琉球群岛一般走向线以外，因此不能用作中国与日本间大陆架划界的基线的任何部分。See Greenfield Jeanette， China’s Practice in the Law of the Sea，Oxford University Press，1992，p．130． (30)诺德霍尔特也认为，不论钓鱼岛获得何种领土地位，它对决定东中国海大陆架边界线的影响假如不是没有的话，也将是很小的。See H． Schulte Nordholt“Delimitation of the Continental Shelf in the East China Sea”， in Netherlands International Law Review，1985，p．155． (31)共同开发既可延缓双方的冲突，又可通过合作开发获得实际的资源利益；不仅有利于维护国际、地区的和平稳定与发展，而且有利于增进两国在经贸、科技、知识产权、能源和环保等方面的合作与交流。参见金永明:《东海问题解决路径研究》，法律出版社2008年版，第206页。 (32)比如于2008年与日本达成《中日东海问题原则共识》，并于2010年启动落实该共识的政府间换文谈判；于2002年与东盟签署《南海各方行为宣言》等。 (33)日本在东海争议海域武力巡逻、干涉中国渔民传统的渔捞作业、设立宣示主权的标志；越南在其控制的南沙岛礁上宣示主权、修建机场、举行“国会代表”选举、任命“人民委员会主席”、进行油气招标；菲律宾不仅一直在实施“卡拉延移民工程”，而且通过《领海基线法》单方面地将8处有争议的南海岛礁划为菲律宾领土；马来西亚总理堂而皇之地登陆南沙弹丸礁和光星仔礁宣示“主权”，其国内媒体甚至公然鼓吹东南亚国家形成一个“南沙利益集团”与中国就南海问题展开争夺…… 参考文献: [1]Nuno Sergio Marques 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