日常生活批判与法学研究——日常生活研究笔谈(三)
http://www.newdu.com 2024/11/27 10:11:52 光明日报 2006-02-14 02:21 谢晖 参加讨论
在法律学术界，人们对法律究竟是什么，有许多完全不同的界定，但其中两种观点值得特别关注：其一是把法律看作理性，不论这种理性是神启的理性、自然的理性还是人的理性。其二是把法律看作经验，法律来自于 人们的日常生活，来自于日常生活的内在规定性。把法律看作理性，就意味着法律仅仅是精英们的事情，和普通公民没有必然的逻辑关联，即使有，也是精英们强加给普通公民的一种规范，而不是从公民的日常交往行为中自然衍生出来的规范。反之，如果把法律界定为人们根据日常交往关系的内在规定而安排生活的规范，那么，法律就是和任何一位普通公民息息相关的存在，它不待精英们特别强加，就自然会体现于公民的日常交往行为中，因为不这样，人们的日常交往行为就无从展开。 当把法律纳入日常生活视野中观察时，它其实是交往行为中人们意志实践的基本游戏规则。它不但不远离人们的日常交往和生活，而且就是人们日常交往行为的基本条件和根据，须臾不能离开人们的日常生活;失却了人们日常生活关注的法律，只能被人们的日常生活本身所抛弃。所以，才有所谓“纸上的法律”这样的说法。就是说，你在法律条文上规定了再严谨的法律，但如果这些条文不能有效地融入主体日常交往的生活世界，那它就只能是死的规则，或者只有象征意义，而缺乏实践意义。 大概正是出于这种考虑，社会法学者既没有停留于价值设证，像自然法学者那样强调法律的价值追求；也没有满足于国家立法的严谨、有序，像规范法学者那样热衷于规范内部的逻辑证成。与此不同，他们旗帜鲜明地把论证的触角伸向人们的日常交往行为领域，其中“活法”或者“行动中的法”这一类概念的提出，就十足地表明了他们对作为非日常生活的、或者远离日常生活的一些法律规定可能带来的对日常生活世界的挑战、销蚀、无效之担心、忧虑和理论矫正。他们强调要从人们日常生活的事实中去观察法律、发现法律。一方面，要把业已制定为纸上的法律代入到人们的日常社会生活中去，倘若这种代入不能发生可预期的法律调整效力，就只能被判定为缺乏生活活性的“死法”。另一方面，进一步的问题是：“死法”的存在并没有消灭人类生活必需的秩序，反之，人类总是生活在秩序体系中，否则，社会的存在、公共交往的进行、人们的日常生活等都将无从谈起。因而，“活法”的含义，既包括在人们日常生活中被遵循、运用从而具有实效的国家法，也包括因为人们构造秩序的需要，而在公共交往行为中所形成的自生自发规则。 现在，在哲学界，学者们已经超越了仅仅关注实证的社会学视角，而将日常生活理论由社会学的实证升华为哲学的反思和辨析。作为哲学思考的日常生活理论，其要旨就是要沟通日常生活与哲学思辨间的关联，以日常实践为向度或坐标来搭建哲学思考的平台。把日常生活自身纳入到哲学视野中，从而使自在的日常生活及其合理或非理形成自觉的证明效力。具体到法律和法学领域，我觉得这一理论的意义在于： 其一，以日常生活为根据，发现人们生活中的规定性（法律）。归根结底，不是法律派生了人们的日常生活，而是日常生活和主体交往关系决定了法律的内容和面向。在西方法律实践中，英美法系陪审团对案件事实的认定，在一定程度上就是在社会纠纷这种生活事实中发现法律、发现规则。尽管在那里有遵循先例的原则，但先例并非案件的必然解决方案。先例识别本身就是对遵循先例的一种修正措施，而根据当下的案件进行必要的创造——自由裁量更是在案件事实中直接发现法律（规则）。至于强调制定法的国家，其法律制定的基本事实根据和逻辑前提是对主体生活实践及其关系的把握。即使在现代中国的立法史上，人们也不难发现这样的例证。譬如清末以来的民法典起草和制定工作，是与当时中国民、商事习惯的社会调查工作紧密地联系在一起的。这种调查工作，其实就是在以往并没有民法典的日常生活实践中发现民法典起草和制定的日常生活事实和基础。我以为，当下中国的民法典制定工作所缺乏的，同时所急需要做的，就是要寻求人们日常生活中的支持因素。 不过，日常生活乃是一个变量，而不是常量。因此，对日常生活的梳理、观察、解析、批判本身也是一个变量。不仅如此，日常生活还是一个文化的概念，不同民族的文化传统、生活方式构成其日常生活中最坚固的内容，因此，在不同文化背景的日常生活之间不宜硬性地推行一种所谓普适的规范。这样，发现人们日常生活中之规定性的学术研究，就多了一重复杂性。但无论如何，这在立法理论和研究中是格外重要和必要的。 其二，以日常生活为根据，研究法律应用的过程和方法。法律的制定，固然要全方位地作用于公共交往的一切领域，但其典型的运用，则在于借助法律对社会纠纷的解决上。然而，立法仅仅为司法者解决人们的纠纷创造了一个必要的前提，它不可能包办对所有社会纠纷的解决方案，其基本原因在于法律有穷尽而生活世界中的纠纷无穷尽。这种冲突使得法律在人们纠纷解决中的作用是有限度的。但是，法治原则容不得人们在纠纷解决中轻易放弃法律，这就需要在理论上为完善法律“打圆场”——寻求有说服力的案件解决方案，在法治原则之下，为社会纠纷的解决寻求基本的方法和出路。 可以说，以规范（而不是价值、事实）为典型研究对象的法学，在近百年来越来越发展成为一种以司法活动为中心的技术之学、方法之学。特别是在法学相当发达的国家，为了解决法律规范和案件事实之间的冲突、张力，法律方法论业已成为法学院教授的重点课程。然而，倘若法律方法离开人们日常生活交往的事实，而仅仅满足于推理、解释、论证一类的技术规程，那么，它也只能提供给人们一套在解决案件过程中的说服技巧，而不能解决人们心悦诚服地接受案件判决的问题。这种矛盾，在我看来，最好是借助日常生活来进行。其中所谓“民间法”的作用，在这样的场合就可大为显现。 其三，以日常生活为根据，反思法律自身可能存在的一系列问题。当代西方世界中所兴起的批判法学、后现代主义法学，在一定程度上正是本着对日常生活负责，而不仅仅是对用文字堆砌的法律的负责，才提出了对法律和法治的深入批判和反思。就我国而言，尽管法治建设才刚刚起步，法治理念尚未建立。但是对业已建立起来的一些法律制度，根据我国既有的和正在形成的人们的日常生活而加以反思、评判、辨析，自然也是法学家们理应关注的问题。对法律的日常生活批判，一是根据日常生活来对照、反思、检讨法律的问题；二是对人们的日常法律生活本身进行清理、总结和提升。正是这种对法律的反思，才可能使我们在推进法治的同时，也把法律真正融进日常生活世界，而不是相反。 (责任编辑：admin) |