古代婚姻家庭制度视角下的中国传统法律文化 ——兼与古罗马之制度作比较(下)（20060713）
http://www.newdu.com 2024/11/28 05:11:32 未知 newdu 参加讨论
二、从婚姻制度中折射出中国法律文化的特质 从婚姻这个较集中反映民族习俗而法律干涉较少的领域中，上述两种制度存在如此大差异的制度，必然有其文化和法律文化上的原因，本文由此归纳出几个中国法律文化的特质。 一、 突出家族团体、轻视个体 中国的宗法（家庭）制度至少在西周时便已建立，并且成为中国古代一种很重要的基本制度。中国社会自然经济的长期延续，为宗法制度的推行和宗法思想的流行，提供了丰润的土壤，宗教——宗法制度与国家制度紧密地糅合在一起，成为中国古代国家最重要最基本的政治制度和法律制度。由此可见，中国法的形成过程，是紧紧地沿着宗族制度发展演变的轨迹而运行的。[52]在古代中国，家族既是社会的基本单位，又是文化的最小实体，舍此社会无以维系，传统无由立足。[53]家可以视为国家的缩影，因而维护宗族的利益，维护家族的伦理秩序和延续至为重要，也是历朝法律关注的焦点。从上述婚姻制度中，我们可以轻而易举地列出无数例子来证明这一点。无论是婚姻的缔结还是解除，或是财产制度的设立，都体现不出男女个人的意愿，他们的自由选择权以各种道德和礼教的名义被剥夺了，而且婚姻是一个与私人（individual）生活最为密切的领域！其中的原因是什么，我们可以从与古罗马法转变的过程中寻找答案。 早期社会发展，几乎没有例外地都经历了一个家族的时代，我们发现秦以后的中国与《十二表法》时代的罗马，有非常相近的一面（虽然绝不相同）。然而，此后它们各自的发展却大相径庭。在罗马，历史始终朝着这样的方向演进：家父权不断遭到限制……直至有愈来愈多“个人”出现[54]。中国的情形正好两样，家庭本位的特征因理学的兴起，于明清时期更是变本加厉。在古代罗马，随着对外扩张的发生，商品经济日益活跃，罗马自给自足的自然经济受到空前冲击，古老的家庭制度受到破坏。首当其冲的是家父权不断受到限制，到优士丁尼时期，最终缩小到“父权”和对奴隶的权力。与此同时，“家子”的地位不断提高，妇女的地位相应改善，及至最后“个人”从家庭的羁绊中解脱出来，取得独立的法律人格。所以“家父权”只是罗马公民特有的权利，一旦罗马公民与臣民的界限消失，权利统一主体的资格放大到包括各民族的自由人，“家父权”就不复存在了，与之相随的夫权自然归于消失。在这样一个历史进步的背景下，19世纪的西方，其法律已充分实现所谓“从身份到契约”的演变。而此时的中国法律，仍在家庭与宗法伦理常的藩篱中徘徊。还没有完成从家族主义到国家主义即保障个人自由权利的历史进化[55]。可见是商业的发达，产生了需要平等和自由意思表示的契约，这样才瓦解了家庭制度产生了独立自由的个体。于是问题又变成了，为什么四大文明古国之一的中国不能及时地产生商品经济，而由自然的小农经济束缚了古老帝国二千多年的发展？不是中国不能产生商业，而是历代统治阶级对商品的限制与商人的贬抑而造成的商人难以成为独立的阶级。而这种抑商的动机又源于中国古代“富贵合一”的传统。“富贵合一”的要求产生于建立在“家国合一”的基础上的礼，其核心乃是“因贵而富”，是使对财富的享用完全服从名分的要求。这种强烈的伦理要求，这种置名分（它即是道德秩序，也是法律秩序）于首位的鲜明态度，一直是中国传统文化最显著的特点。这样一种文化，自然不肯承认财产的神圣，更不能允许有人凭借财富的力量来影响和左右社会。[56]因此对于伦理，名分和传统的社会结构具有“潜在的威胁”（梁治平语）的商业不仅得不到统治者重视，而且往往拼命抵制。法律对于这种伦理和名分的看重必然引出了中国法律的第二个特征。 二、 强调伦理秩序，无视权利 在古罗马随着文明的演进，社会的分化，越来越多的人从家族的束缚中解放出来成为“自权人”，能够自由行使其意志，支配其身体和财产，以至渐次形成权利的概念。而在《唐律疏议》中几乎是清一色的“不得……否则”的句式。[57]它在一味地强调家族利益，突出集团本位的同时，必然导致一种义务本位，轻视个人，无视权利的法。“把人想象成为一个独立的存在，这在中国传统文化的氛围里，即使不是完全不可能的，也是极为困难的[58]”。 例如，父母的主婚权始终为婚姻的第一要素，子女个人同意与否根本不在法律的视域之内，更谈不上有什么选择配偶自由的权利。其次，从“子妇无私货，无私蓄，无私器，不敢私假，不敢私与”中我们看出，除了家长，他人是没有什么财产私有权的，一人所得均为全家“共有”。另外，我们还可以看到，离婚也不顾及夫妻之情分，不仅地位低下的妇女无自由离婚之权，拥有“夫权”的男子也不过是他人的“傀儡”，瞿同祖先生在此的论述可谓入木三分：“我们可以相信婚姻的解除系以家族为前提，甚少涉及夫妻本人的意志。有些人误会夫权在这方面的应用，以为夫的单独意志可以任意休妻，是不合于事实的。与其说妻受夫的支配，离合听夫，不如说夫妻皆受家族主义或父母意志的支配[59]。” 其实若更思一步，我们不妨认为有主婚权之父亲，有财产权之家长，有休妇权之姑婆也不是权利的拥有者，他们所行使的“权利”不过是用于维护家族的安危，护卫传统的伦理秩序，这些“权利”里体现不出多少他们自己的利益或意愿，他们不能够替儿子找一个聪明、贤慧合自己之意却门不当户不对的媳妇；他也不能任意挥霍家财不受族人、族长的制止；他们没有不行使“权利”的权利。我们甚至发现即使拥有一定权力的族长，文武官员，乃至至高无上的皇帝，说他们拥有“权利”仍是不切实际的。因为法律根本考虑到个人，更没有提及到个人的权利，在外为官的贾政对待贾母必须毕恭毕敬，皇帝在册立与废黜皇后时，在决定皇位继承人废长立幼时往往遭到“太后”、“群臣”的阻挠，而且他往往也很难在这种时候一意孤行。[60]而皇帝已是中华帝国的最高统治者！ 皇帝所不能左右的群臣口中的 “祖宗立下规矩”和“为了江山社稷”才是问题的根本：[61]在中国主宰一切的是几千年的伦理秩序，是一种文化惯性，和在这种惯性下追求其和谐、自然、秩序的一整套制度。 古代法依循的正是礼——广义上的礼，一套有着深远历史渊源的道德原则。它解决纷争着眼点并不在确定或维护什么人的权利，而是要辩明善恶，平息纷争，重新恢复理想的和谐：一种按照道德原则组织起来的秩序[62]。 若要探索中国法律重秩序，轻权利的原因，恐怕要追溯到法律在中西方不同的起源[63]。在古代希腊和罗马，法律主要是通过氏族内部及平民与贵族的斗争从而在炸毁旧的血缘基础上建立起来的[64]。正因为如此西方法的发展随着不同利益集团的激烈斗争，法的形成就基于这种斗争后的相互妥协，可以说是不同阶级间权利义务的调整和重新分配[65]，而不是任何一方以暴力强加于对方的命令[66]。与其相反，在中国，战争在国家和法律的形成和发展中发挥着重要作用。这种部落战争基本上是一场不同血缘集团之间的征战。一旦某一氏族或部落战败，就集体成为战胜者的奴隶，接受最严厉的刑法管制[67]。因此带来两个结果：亲缘与政治的关系更加紧密和法最初只可能被看作是镇压的工具[68]。 国家与法所由产生的途径，不仅决定了国家的组织方式，而且也规定了法的社会功能。中西法起源上的差异对法律后来的发展具有重大的影响。 三、道德化的法律和法律化的道德 就事物的本性来说，法律不可能直接作用于人心它的直接对象乃是行为 [69] 。但是我们古代的法律不仅关涉人们的行为，更直探行为背后人们的内心活动。如三不去中的“妒嫉”，针对的是人心；而“父母在不得别籍异财”，实在也是因为这样做“不仅有亏侍养之道，而且大伤慈亲之心[70]。”而自汉儒董仲舒始的春秋决狱又是道德法律化的显证。 这种法律与道德合一的情况可能源于以下几种事实。 首先，在中国国与家是一而二，二而一的，国家的形成过程保留着强烈地亲缘关系，“家是国的细胞，君权是父权的放大，维护家的伦常秩序才能实现国的统治秩序[71]，”于是家的伦常上升而成了治国纲领，国之法律变成执行道德的工具[72]。 其次，中国古代法的起源说明了最初是单纯的刑杀、镇压的功能，它不是追求正义的利剑，也不是维护权利的盾牌，那它只能沦为一种工具，工具必有其欲实现的价值，古代刑所具有的禁止功能与道德对于义务的强调本身就很接近，于是法律就以道德作为其目标，法律亦担负了教化的使命，法律即是道德[73]。 最后，法律道德化的另一个前提恐怕性善论了。西方由于基督教的“原罪”论广泛传播，人性恶占据着支配地位，而且坚信灵魂的得救也不能依靠内修的方式，而须借助于立于彼岸世界的上帝的力量，以此产生代表永恒正义的自然法观念便顺理成章了。而在中国占支配地位的一直是“性善论”，认为求善不必向外，只须修身[74]，而且正因为人性是善的，所以下民可教、可化，社会秩序亦可建立于道德的基础之上[75]。也因为如此法律关涉别人的内心“以恶去恶”，使人心恢复“善性”才是可能的。 当然，主张性善论的先贤们并未看到路不拾遗的道德风范，也不可能实现没有法律的“大同世界”反而因以他律的法律去执行本该自律的道德，使道德他律化，从而丧失了道德应有的自律的品格，不仅取消了人的自由决定而且使人的符合他律行为与自身无自律的道德产生冲突，而使人之行为虚伪化，沦为伪善和反道德。而充满了道德意蕴的法律，更因为丧失了独立刚毅的品格和价值追求而日益沦为治国的工具！ 以上三者只是从中国古代婚姻制度能够直接反映出的特点，中国传统法律文化的特质决不仅限于此，它还有无讼观念、公法观念及法律道德等特点。但这些也不与上述特征或这些特征形成原因间有着千丝万缕的联系。 三、结 语 在文章的最后，我益发认同起这样一种观点；任何一个制度。无论它多么微不足道，都有它产生的原因，而这个原因又与它所在的文化背景密不可分。制度形成的基因根植于先民的习俗、思维方式和生活状态，而这又最终根植于当时的社会、经济、文化甚至地理因素。 因此想要对一个地区、一个民族、一个国家的法律制度有所了解，考察它们的缘起，深入到古时探究其中的文化意蕴实在是极有必要和大有裨益的事。 参考文献： [1]参见米拉贝里：《婚姻》，载杨振山，斯奇巴尼主编《罗马法.中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版。 [2]参见同上注。 [3]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1998年版，第88页。 [4] 米拉贝里：《婚姻》。 [5]参见史凤仪：《中国古代的家族与身分》，社会科学文献出版社1999年版，第114页。 [6] 米拉贝里：《婚姻》。 [7]瞿同祖《中国法律与中国社会》，第98页。 [8]瞿同祖《中国法律与中国社会》，第166页。 [9]瞿同祖《中国法律与中国社会》，第166页。 [10]转引自瞿同祖《中国法律与中国社会》，第171页。 [11] 瞿同祖《中国法律与中国社会》，第100页。 [12]（英）巴里.尼古拉斯，《罗马概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第82页。 [13]转引自米拉贝里：《婚姻》。 [14]转引自《大戴礼》，瞿同祖《中国法律与中国社会》，第141页。 [15] 详见史凤仪：《中国古代的家族与身份》， P144 ，脚注 。 [16] 郭建，姚荣涛，王志强：《中国法制史》，上海人民出版社2000年版，第199页。 [17] 瞿同祖《中国法律与中国社会》，第126页。 [18] 同郭建等：《中国法制史》，第199页。 [19] 瞿同祖《中国法律与中国社会》，第188页。 [20]转引自曾尔恕、张志京：《论中国古代法和罗马法中的夫权》，载杨振山，斯奇巴尼主编，罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版。 [21] 瞿同祖《中国法律与中国社会》，第129页。 [22] 瞿同祖《中国法律与中国社会》，第130页。 [23] 曾尔恕、张志京：《论中国古代法和罗马法中的夫权》。 [24] 米拉贝里：《婚姻》。 [25] 尼古拉斯：《罗马概论》，第81页。 [26] （德）奥托·基弗：《古罗马风化史》，姜瑞璋译，辽宁教育出版社2000年版，第33页。 [27] 曾尔恕、张志京：《论中国古代法和罗马法中的夫权》。 [28]转引自史凤仪：《中国古代的家族与身份》，第241页。 [29] 曾尔恕、张志京：《论中国古代法和罗马法中的夫权》。 [30]转引自上文注释。 [31] 曾尔恕、张志京：《论中国古代法和罗马法中的夫权》。 [32] 尼古拉斯：《罗马概论》，第90页。 [33] 曾尔恕、张志京：《论中国古代法和罗马法中的夫权》。 [34] 叶秋华：《外国法制史论》，中国法制出版社2000年版，第93页。 [35] 曾尔恕、张志京：《论中国古代法和罗马法中的夫权》。 [36] 瞿同祖《中国法律与中国社会》，第130页。 [37] 瞿同祖《中国法律与中国社会》，第131页。 [38] 详见瞿同祖《中国法律与中国社会》，第132页。 [39] 史凤仪：《中国古代的家族与身份》，第236页。 [40]《中国文化史三百题》上海古籍出版社2000年版，第385页。 [41] 参见郭建等：《中国法制史》，第180页。 [42] 曾尔恕、张志京：《论中国古代法和罗马法中的夫权》。 [43] 详见张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第134页。 [44] 曾尔恕、张志京：《论中国古代法和罗马法中的夫权》。 [45] 参见尼古拉斯：《罗马概论》，第86页。 [46] 参见史凤仪：《中国古代的家族与身份》，第116页。 [47] 史凤仪：《中国古代的家族与身份》，第116页。 [48] 瞿同祖《中国法律与中国社会》，第88页。 [49] 瞿同祖《中国法律与中国社会》，第88页。 [50] （美）D.布迪，C.里斯《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社1998年版，第183页。 [51] 瞿同祖《中国法律与中国社会》，第148页。 [52] 张中秋：《中西法律文化比较研究》，第39页。 [53] 参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第21页。 [54] 梁治平：《寻找自然秩序中的和谐》，第114页。 [55] 曾尔恕、张志京：《论中国古代法和罗马法中的夫权》。 [56] 梁治平：《寻找自然秩序中的和谐》，第136页。 [57] 参见梁治平：《寻找自然秩序中的和谐》，第178页。 [58] 梁治平：《寻找自然秩序中的和谐》，第112页。 [59] 瞿同祖《中国法律与中国社会》，第129页。 [60] 参见黄仁宇：《万历十五年》，三联书店出版社1997年版，第84页以下。 [61] 黄仁宇在《万历十五年》中如下论述：”在万历登极以后……他的责任范围乃是这群文臣们所安排的。他的感情更需要作绝对的抑制……多少年来，文官已经形成了一种强大的力量，强迫坐在宝座上的皇帝在处理政务摈斥他个人的意志……名义上他是天子，实际上他受制于廷臣。”皇帝的这种权力只是他的身份赋予他的，作为“处置国事的一个权威性的象征”，从某种意义上他只是一个更大的傀儡，他必须受制于群臣，受制于文化传统，他对于自己也毫无权利可言！ [62] 梁治平：《寻找自然秩序中的和谐》，第230页。 [63] 梁治平：《法辩》，载梁治平主编《法律的文化解释》，三联书店出版社，1998年版。 [64] 参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，第34页。 [65]参见梁治平：《寻找自然秩序中的和谐》，第37页。 [66] 梁治平：《法辨》。 [67] 张中秋：《中西法律文化比较研究》，第16页。 [68] 参见瞿同祖《中国法律与中国社会》，第16页。 [69] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第268页。 [70] 瞿同祖《中国法律与中国社会》，第16页。 [71] 在此也可想见为何法律允许“亲亲相容隐”，“十恶”大罪中有不孝、不睦等危害家庭的罪名。 [72] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第21页。 [73] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第277页。 [74] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第83页。 [75] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第84页。 (责任编辑：admin) |