现代英国法治的古代渊源
http://www.newdu.com 2024/11/27 12:11:03 公安大学学报，2001年第 张彩凤 参加讨论
[摘 要] 古代希腊是英国法治的精神家园。而英国的法治萌芽起始于盎格鲁·撒克逊时代。那时颁布了最早的成文法《埃塞尔伯特法》。不列颠最早的法律观念 , 行为模式和习惯在一定程度上造就了一个珍视传统、注重历史连续性和法律生活经验的民族心理和民族性格。 [关键词] 现代英国法治; 古代渊源。 英国法治的起源或古代渊源是一个比较复杂的问题。从事物发生、发展的逻辑来说 , 法律作为一种特殊的人类社会现象 , 从法律文明的出现或初露端倪到法治 , 原本是一个统一的、不可分割的运动过程 , 这一过程也可以说是法律由低级形态向高级形态的发展 , 或是法律走向法律现代化和法治化的历程。现代英国法治是英国法律文明发展过程阶段的产物或结果。若略去其产生过程及其得以形成的过程条件或历史基础 , 仅仅大论特论这一事物的结果或结果样式 , 显然 , 有悖认识常理 , 无助于对事物的理解甚至阻碍了对事物的认识和理解。 英国法治就其可书的实在法律制度形态而言 ,(日尔曼习惯法应是其最初的源头。赫尔 （Sir MatthewHale,1607-1676在其1713 年出版的(《普通法的历史》 《HaiesHistoryofTheCommon Law》 一书中一再强调 , 英国法所有的制度至少都可追溯到盎格鲁·撒克逊时期 TheAnglo-Sax on Period , 如果不是更早期的话。 但是 , 也有的法制史学者认为 ,11 世纪初诺曼征服是英国法真正历史的开始 如梅特兰认为 , 英国法的特征完全由诺曼征服决定 , 也许 , 由于这一时期是英国封建制确立和资本主义开始萌芽时期 , 我们也可以说 , 英国法治的历程开始于诺曼征服。因为法治毕竟与农业文明、工业文明和资本主义的兴起有着不解之缘 如韦伯的观点 。就其最早明确、系统阐述法治理论的英人而言 ,19 世纪末 20 世纪初英国著名宪法学家戴西是学界一致首肯之人。当然 ,我们也不能凭此断言英国法治起始于现代。那么 ,英国法治的历史起点在哪里 ? 构成其古代渊源或历史基础的基本内容或范畴又是什么 ? 一、英国法治的摇篮———法治: 一个不得已的选择 古代希腊是英国法治的精神家园。以法治社会著称于世的现代英国 , 犹如西方诸国家 , 其文明之根或精神源头是在古希腊。而且 , 无论是法治理念还是法治政治要素 , 如民主政治 , 都是古代希腊世界为后人特别是西方人作出的杰出贡献。柏拉图的首要贡献是为人类治理社会最终选择法治模式提供了某种可能性。他所构筑的理想王国飘浮在理念世界 , 座落于可望而不可及的彼岸 , 那方天地只能栖息至美的圣人和善良的灵魂 , 是人类美仑美奂的精神家园或“理念”世界。难入“上帝之城”的带着美好生活的愿望和企求及难测的险恶和永不满足欲念的“社会政治动物”, 在柏拉图的精心指点下只好不无遗憾地选择了“欠佳”的法治社会 , 这是不得已的 , 是理想向现实的妥协。但却又是合理的选择 , 它是有可能使人类得以幸福生活的唯一选择晚年 , 历经沧桑的柏拉图对人类大喊 , “法律是一条金色、圣洁的绳子”, 紧紧抓住它。 2 在柏拉图的政治法律理论中 , 人类社会的统治者必须是质地优良而高贵的“纯金制品”, 不是酷爱智慧、品德高尚的“哲学王”便是作为“理性命令的法律”他认为 , 法治的关键是树立法律至高无上的权威 ,这事关城邦生死存亡。在以法治国的城邦里 , 统治者是法律的仆人。强调法律的目的在于抑恶扬善 ,在于帮助人们选择与社会目标相一致的最佳生活方式 , 是引导公民和国家实现正义的一种手段 , 也是平衡社会各集团利益的一种力量。法律至尊至上的地位由此确立。 力主法治的亚里士多德进一步推进了柏拉图的法治观。其首要贡献是阐明了法治的必要性、优越性和可行性及法治的含义或原则要素。他认为 , 人生最好的生活方式或最佳境界是行于中庸 middle course , 而法律恰恰是达此目的的最好的制度。法律是一种中庸、一种组织、一种秩序。人类理想的政治生活方式是一个以实现共同至善为目的的法治共和国。他揭示并论证了法律与国家的密切关系和法律与政体的同质性问题。强调法治优于人治及法治与人治是统一的。明确阐述了法治的含义: 已成立的法律获得普遍的服从 , 而大家所服从的法律又应该是良好的法律。良好的法律是正义的体现 , 立法的根本目的在于促进正义的实现。 古代希腊理性正义法治观的灵感再加上罗马人体现民主和人权的法律共和国创举以及为人类灵魂的平等和心灵的宽容作出奉献的基督教 , 激活了后人有关法治的话语能力和前赴后继的为这一“梦想”或“神话”付出的法治行动。无疑 , 在西方法治的记录里 , 这些有关法治的智慧也好、感悟也罢或经验之谈也行 , 都是不能省却的一笔。正是古人的种种智识努力及其可利用的宝贵的思想文化资源 , 为作为西方之一部分的英国传统法治价值观念、思想理论和制度机制提供了基本的理念、思考依据和哲学倾向 , 同时 , 也是现代英国法治内在生命力的逻辑起点。 二、英国法治的萌芽 ——法治的日尔曼基因 就不列颠的法律生活而论 , 英人的法律制度文明是起始于盎格鲁·撒克逊时代。从英人较早的法律活动及有关法律文献记录算起 , 英国法治的源头却在诺曼人之前至少可以往前推 500 年。盖尤斯曾说: 根据我对罗马人民法律的看法 , 为阐述古代法而追溯到城市的建立 , 似乎是正确的 , 也是当然的事。……因为我注意到 , 一切事物中 , 只有事物的各部分都完成之后 , 事物才完美 , 毫无疑问 , 开端只是事物的最基础部分。3 庞德也认为 , 阐释罗马人的法观念 , 以罗马城初建时开始 , “它表明了一种哲学态度 , ……任何事物的开端都是这一事物重要的组成部分”。4 而且 , 将历史权威作为法律秩序的基础 , 对于像英国这样一个十分在乎传统的民族 , 表现得尤其强烈。现代英国法治是英伦人世世代代连绵不绝的社会生活和社会实践的文明积淀 , 是英国社会历史长期演进的产物。无疑 , 英国法治传统不是一蹴而就的 , 有此因素尚可追溯至几个世纪以前 , 甚至在远古时代就埋下了伏笔。故英国法治发展的独特性决定了对英国法治的古代渊源或历史基础的解说是不可不为的。 （一） 缔造英格兰 据9 世纪的《盎格鲁·撒克逊编年史》 Anglo-SaxonChroncle 记载 , 不列颠岛上最早的居民为凯尔特人。在公元 5 世纪上半叶 , 行将崩溃的罗马帝国在统治了不列颠四个世纪后悄没声息地放弃了不列颠。继之而来的便是分散的日尔曼定居者。约公元 613 年 , 一支来自于欧洲大陆的日耳曼部落———强悍的盎格鲁·撒克逊征服南部不列颠 , 建立了盎格鲁·撒克逊王国。1066 年 , 国王爱德华逝世 , 无子。诺曼底公国君主威廉 WilliamtheCon queror, 为爱德华母族的人 , 声称爱德华曾指定他为继承人 , 打着保护宗教的旗号 , 开始了征讨英国的圣战。哈斯廷斯 Hastings 一战 , 诺曼人打败了与之争夺王位的曾显赫一时的撒克逊贵族威塞克斯伯爵高德温 Godwin,EarlofWesser 之子哈罗德 Horold, 贤人会议奉王位于他 , 他是爱德华妻族的人 , 由此完成了自盎格鲁·撒克逊人开创的缔造英格兰的伟大使命 , 并决定了英人此后数世纪的命运 , 英国从此迈入了新的世纪。 二 盎格鲁·撒克逊时代的社会法律秩序 在诺曼征服之前 , 英格兰的政治法律现象和法律秩序业已存在 , 尽管不乏道德、宗教和野蛮因素。其较大的社会组织有国家和教会。社会主要是靠分散、原始的日耳曼部落组织和习惯、罗马法、道德规范、宗教教规和其他习惯法维持的。其中 ,某些惯例和法律程序已采取成文的形式。在法律适用上 , 犹如同时期的欧洲大陆诸日尔曼王国 , 采取“法随人定”, 使得业已存在的岛内多种法律渊源得以留存。 9 ———11 世纪 , 在经济上 , 盎格鲁·撒克逊自由农村公社分化的现象已十分显著 , 不少封建庄园拔地而起。农民的份地逐步缩小。国王以诏书形式将土地赐予教俗封建主 , 即“册封地”。通过这种方式 , 土地占有与军事服役密切相联。政治上 , 国王只是形式上集国家大权于一身 , 但由于政治结构涣散、国王权力的行使极为有限 , 他几乎与贵族处于同一层面 , 他们之间有相互忠诚的义务 , 都有义务服从王国的习惯法。英国封建制度的广泛确立是在诺曼征服之后。 与其他人一样 , 在理论上或传统观念上 , 国王要受王国习惯法的约束 , 即位时须宣誓尊重法律 ,依法公正行使权力。其誓词被作为与公民达成的协议。这种制度的最为积极的因子或特征即具有社会契约的性质 , 其当时的作用及意义不亚于“大宪章”。由社会贤达、教俗贵族组成的“贤人会议”Witan, 即贵族会议 有权和国王一起制定和颁布法律 , 参与国家重要决策。看来 , 这种贵族参与国家政治经济决策、执掌立法、司法审判大权的传统由来已久。没有专门的司法制度和统一的中央司法组织 , 只有一些散落在地方上的行政与司法一体的单位 , 如百户法院 Hundreds-Courts, 即百户区的民众大会 , 是原始日尔曼的民主传统 、郡法院(shire-Courts,) 即郡的民众大会 及领主法院。郡法院是负责地方行政、司法 也处理有关王室诉讼 和教会事务的主要机构 , 由贵族和教士共同把持 , 郡长是国王的亲信 , 每年开庭 2 次。百户是基层法院 , 大家集会公开商讨各类事务。所有自由人都可将纠纷提交到这里 , 在王室地方官的主持下 ,由一些富有经验的长者 被称为“法律的宣布者”依据各地习惯法审理诉讼纠纷 , 所有的自由人都有权出席审判大会 , 判决的有效与否取决于他们的同意。百户的重要性与征收什一税有关 , 每四周碰一次头 ,12 个长老和地方官总理有关事务。这被认为是后来陪审制的萌芽。 郡法院和百户法院的审判程序。被告 不分公诉与私诉 有权在法庭上宣誓陈述自己的观点和要求 , 即所谓的根据证人宣誓证实宣布被告无Compurgation 。原告须当庭发誓以证实被告的行是真实的。原被告都有权召集各自的助誓 pers , 其人数取决于所控罪行的性质，被告人的身份地位。助誓人的作用是通过宣誓以实原告 或被告 的口头誓言是真实的。必要时如被告不发誓 , 就适用神明裁判 TrialbyOrdeal处罚方式大多是一些血亲复仇、罚金和赎罪金。教会法的影响下 , 死刑不很普遍。向国王提起上诉是有严格限制的。 盎格鲁·撒克逊法律汇编 , 较之大陆同时期日尔曼法 , 并无特殊之处 , 这些多样的习惯或习法实际上是个别的、单独的司法判决 , 它们是根案件事实作出的 , 对于是与非 , 它是唯一的有权性的说明。这样一种占据统治地位的地方习惯律 , 虽粗糙、落后和分散 , 甚或野蛮 , 但却有一基本观念置于其中 , 而在“这些观念中 , 可能含法律后来表现其自己的一切形式”。5 三 不列颠的第一绺法治曙光 据记载 , 英国最早的成文法是约公元 600 年肯特国王颁布的《埃塞尔伯特法》, 这是一部盎鲁·撒克逊日耳曼习惯法汇编 , 它据长老的意见布 , 出现了违反社会秩序的概念 , 犯罪与侵权仍分离 , 以规定详细的伤害赔偿表而著称。6 还7 世纪末西撒克斯王国的《伊尼法典》和 9 世纪英吉利王国的《阿尔弗烈德法典》, 犹如同时期其他日耳曼习惯法 , 纠纷的解决主要通过血亲复和家族谈判及公众集会审理。从法典的内容反映某些观念 , 如法典的产生并非国王任意所为 , 而经一定的民主程序 国王提议 , 智者和地方长老讨论、汇集和编纂、全体人民同意 获得的; 有关重形式、程序方面; 有关案件判决称为“宣示律”, 所谓的法官为“宣示者”; 处理案件的根据以前同类案件的判决; 判决须经出席审判的自由的同意方为生效; 对案件的管辖权将最终取决于方当事人的同意 , 等等。这些强有力的主张 , 具着更公正和更人道的法治价值。当然 , 不乏罗马和基督教的理念渗透其中。如《阿尔弗烈德法典开篇就有一些宗教经典的引述和摘要并规定: “决应当非常公允: 不能对富人是一种判决 , 对穷是另一种判决; 也不能对你的朋友是一种判决 ,你的敌人是另一种判决。要公正地裁判每一个人你不想人家那么待你 , 你也不要那么待人”。 可以这样说 , 在不列颠 , 虽受制于早期封建制度简单的经济、政治和社会结构及其社会关系 , 但却已存在某些犹如语言和艺术一样“自生自发的”非自觉的粗糙的法律观念和制度 , 如 , 确立了财产所有权制、惩罚犯罪、赔偿损害、履行协议、分配死者遗产以及判定权利义务归属或审判的规则和程序等基本法律制度。这些制度的确立与实施虽依赖于宗教信仰和道德情感 , 但却是受制于当时简单物质生活条件的共同体的不很明确的社会意识和社会价值的反映 , 这种行为模式的存在是社会共同体共有的一种情感认同和规范心理 , 是符合古代不列颠人的生存需要的。这种产生于社会共同体的行为模式和行为规范 , 来自于其经世代相传的社会习俗和社会惯例的东西 , 是公正的、神圣的 , 对其尊重是绝对的 , 不容置疑的。 上述不列颠最早的法律观念、行为模式和习惯在一定程度上造就了一个珍视传统、注重历史连续性和法律生活经验的民族心理和民族性格。正是其注重于仪式和象征手段的习惯才产生了后世英国普通法的具有高度技术性的、对确保法治卓有成效的特殊的法律程序及程序先于权利的形式法治观; 正是其生活的整体性观念产生了团体的法律 , 对法律的认识首先不是惩罚性的或工具性的 , 而是为了达致共同体和谐的一种和解和妥协的方式 , 是一种社会生活态度或生活样式 , 是一种民族精神 , 这种法律哲学观在普通法世界无疑是一以贯之的; 而最为重要的 , 正是其早期习惯法律的宗教性和道德性 ,才使法律具有了后世的含金量 , 被赋予一种积极的、极富可塑性能的、改革社会和平衡社会的对人类具有终极的人文关怀的价值即实质正义。还有 ,正是透过日尔曼法的分散性、杂乱性、模糊性、随机性和开放性 , 我们还发现了一些很重要的传统的英国法观念已有所萌发 , 如法律属于民众 , 人民的同意是法律实效性的重要因素; 法律是经世代相传的、人民习俗的记录 , 是以人民的名义公布的; 法律是既存的秩序 , 是被发现的; 法律高于王权。 在后世不列颠人的眼中 , 法律 , 借用哈耶克的话 , 是“自生自发的秩序”, 是“发现的”, 不是人的意志所左右的 , 法官是在适用既存的规则 , 而不是执行君主的意志 , “立法现象的出现乃是人类历史上制定法律法规的艺术的发明。但即使如此 , 当时的人们还是认为法律是不可制定的 , 而是作为一种古已有之的东西而被使用的。然而 , 我们必须指出的是 , 立法的发明 , 很可能是人类曾有过的成就中影响最为深远的一种成就———比火的使用、文字和火药的发明所具有的影响更为深远 , 因为在所有这些成就中 , 是立法最大限度地将人类的命运交到了人类自己的手中。”7 这就深刻地影响了后世普通法以判例为主要的表现形式、遵循先例的原则以及普通法世界法官的显赫地位。另一个是它的“贤人会议”传统和“国王在法律之下”的原始民主主义法观念 , 这可以说对普通法的精神或英国法治传统不无影响。正如梅因所说的 , 现在控制并塑造我们行为的每一规范 , 都可以在原始社会找到印迹。尽管这种“印迹”在当时可能仅仅是一种“气氛”。 历史的力量和文化的延续性可将远古的制度和观念带到了现代社会。一般来说 , 人类既具崇古心态 , 又有求新之情 , 但具有盎格鲁·撒克逊品质和凛赋的不列颠人将这两者都发挥得恰如其分。在不列颠 ,“历史的精神并不与改革为敌”。 [参考文献] 1 O.F.Robinson:AnIntroductiontoEuro pean LegalHistory1ProfessonalBooksLimited,1985, 2 法律篇 1西方法律思想史资料选编 1 北京大学出版社 ,1983,211 3 盖尤斯 1 论十二铜表法 1 学说汇纂 1I,Z, 4 庞德 1法律史解释 1华夏出版社 ,1989,71 5 梅因 1古代法 1商务印书馆 ,1984,21 6 伯尔曼 1 法律与革命 1 中国大百科全书 ,1996,31 7 哈耶克 1 自由秩序原理 1 三联书店 ,1997, (责任编辑：admin) |
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