与《罗马法与中国古代契约法》一文作者商榷（下）（20050625）
http://www.newdu.com 2024/11/26 05:11:52 法律科学 徐忠明 参加讨论
| 最后，我们来分析一下胡冯文特别强调的从南北朝到唐代契约的“两和立券”、“先和后券”及“和同”，也即强调双方当事人意思一致的问题。第一，笔者认为，说“和”或“和同”或“两和”是契约各立当事人的意思表示一致，这是没有疑问的。张传玺先生认为：“这样的契约的意思表示也反映出其为合同契来。例如‘唐天授元年（690 年）张文信租田契，曰：“两和立契书，执契两本，各执一半”（《敦煌资料》第一辑第454页）。‘两和’与‘两合’同意， 在《唐律疏议》和《宋刑统》中，谓之‘和同”。也就是‘合同’。”〔33〕这，可以理解为“两和”或“和同”契约是从中国古代契约法本身的理路发展而来，并非源于什么罗马契约法制。第二，所谓“和”是与“不和”或“强”相对而言；晋代著名律学家张斐注云：“不和，谓之强。”〔34〕对于强制他人立地契的行为，早在秦汉时代就有禁律。例如，秦律规定：“百姓有责（债），勿敢擅强质，违者赀二甲。”〔35〕实际上，契约的合意，在中国古代婚姻契约中表现得更为明确。《礼记·昏义》说：“婚礼者，将合二姓之好……。”如何“合”法？一则必须有“父母之命，媒妁之言”；二则必须行婚姻“六礼”。其中虽有媒妁穿针引线，但是，订立婚约的双方当事人（父母）意思之一致，是完全可以肯定的。这起码也是西周以来的传统。这与《唐律疏议·杂律》“诸买卖不和，而较固取者，……杖八十”并无本质不同，只是唐代较之前代更加自觉而已。况且唐代法律对于契约合意，也并无任何理论的探究；如此以与罗马契约理论对合意的定义，则有不同。因此，胡冯文认定是在“罗马法的影响下”实在是太过武断了。 （二）关于中国古代契约种类内容方面的问题。胡冯文中还提到了汉唐契约法制在其他方面吸收、融汇了罗马契约法。其一，认为“中国汉唐契约种类之增多，几乎与罗马法大致相同，这说明中国自丝绸之路开通之后，契约种类已与罗马法制有了相互融合”。这种“论证”的方法，实在令人吃惊。因篇幅所限，这里暂不深论。其实，只要把中国古代汉唐时代契约种类的增多放在当时社会经济发展内部稍加考察，便可以发现，这是中国古代社会经济发展变迁的必然结果。其二，更为引人瞠目结舌的是，胡冯文认为：罗马关于租赁契约的法律规定已全盘为中国汉唐以后的租赁契约所吸收，这种吸收已不仅是契约的内容的吸收，包括法律名词的吸收，如“庸赁”一词。说得如此铁板钉钉，似乎铁案如山。但是，胡冯文只是类比了罗马与中国汉唐租赁契约三个相似的方面：意思表示一致；租金达成一致意见；标的种类。实质上作为租赁契约的这三个方面，我们在先秦时代的文献中也可以发现其端倪，如《韩非子·外储说左上》云：“夫卖庸而播耕者，主人费家而美食，调布而求易钱者，非爱庸客也，曰：如是耕者且深，耨者熟耘也。庸客致力而疾耘耕者，尽巧而正畦陌畦畴者，非爱主人也，曰：如是羹且美，钱布且易云也。”这段文字虽非先秦雇佣契约文书，而是宣示一种道理；不仅文字颇有文学色彩，而且文辞也有些抽象；但是，就雇佣契约而言，则可以看出上列三个方面均已蕴含。秦汉（西汉）时代资料虽然不多，但是，综合文献记载与考古资料看，也是三个方面齐备，用语也与唐代大致相同〔36因之，中国的古代租赁（或庸赁）契约〔37〕，是在自身的社会经济环境和法律发展历史中完备起来的，与罗马租赁契约没有什么关系。例如，租赁契约是罗马四类诺成契约之一，什么是“诺成”呢？这在中国数千年发展形成的古代法律术语中是没有的。反问一句，如果说中国汉唐以来的租赁契约已经全盘吸收罗马契约法制，那么，这么重要的法律术语却拒不引进，不使人感到非常奇怪吗？这，正是问题的要害。 通过上面两节文字的考察、分析，笔者的初步结论是：第一，胡冯文的论断是不能成立的；第二，中国汉唐时代的契约法制基本上是自身独立发展完善起来的。 （本文责任编辑 何柏生）＊ 注释： 〔1〕胡留元、冯卓慧：《罗马法与中国古代契约法》， 《法律科学》1995年第5期；下文凡是引征该文，不另注明。 〔2〕详见《后汉书·西域传》。 其它文献资料可以参见黄时鉴主编：《中国关系史年表》，浙江人民出版社1994年版。 〔3〕参见日知：《张骞凿空前的丝绸之路》， 《传统文化与现代化》1994年第6期，尤其是该文注⑥；另外， 有关中国古代丝织生产的简要文献与考古方面的讨论，可以参见武伯纶：《传播友谊的丝绸之路》，陕西人民出版社1983年版，第1—17页。 〔4〕沈福伟：《中西文化交流史》，上海人民出版社1985年版， 第20页。 〔5〕例如，朱龙华先生认为：西方古代文献中最早提到丝绸的， 是犹太人的《旧约全书》，称中国为“西尼”，看来也与丝绸的读音有关，详见朱著：《罗马文化与古典传统》，浙江人民出版社1993年版，第351—352页。又如，“希腊文Σηρ，（Σηρρεб［即拉丁文Seres］），之被确认东方产丝民族［中国人］”，参见注〔1 〕日知文；再如，“古罗马人称中国‘赛里斯’（Seres），即丝国”。参见注〔1〕武伯纶书第27—28页；杨宪益先生认为：Seres 是指古代的蜀国，详见杨著：《译余偶拾》，三联书店1983年版，第147页；关于“支那”，比较详尽的讨论可以参见注〔2〕沈福伟书第26—29页。当然， 也有一种比较流行的看法认为“支那”是“秦”字的音译，详见陈茜：《川滇缅印古道初考》，《中国社会科学》1981第1期，这一说法， 比较早的提出者可能是法国著名汉学家伯希和（P.Pelliot）： 《支那名称之起源》，见冯承钧译：《西域南海史地考证译丛一编》，商务印书馆1962年版；关于“赛里斯”和“支那”的概念，还可参见黄时鉴：《中国关系史年表》，浙江人民出版社1994年版，第32、41页。 〔6〕武伯纶著：《传播友谊的丝绸之路》，陕西人民出版社1983 年版，第28页。 〔7〕［英］赫德逊（C.F.Hudson）：《欧洲与中国》，中译本， 中华书局1995年版，第65—66页。 〔8〕杨共乐：《罗马史纲要》，东方出版社1994年版，第233页；孙毓棠先生也持此说，详见《汉代的中国与埃及》，《孙毓棠学术论文集》，中华书局1995年版，第415—435页；顺便指出，事实上，中国古代西南丝绸之路要比汉武帝时代张骞“凿空”早的多，详见伍加伦、江玉祥主编：《古代西南丝绸之路研究》，四川大学出版社1990年版。 〔9〕［美］斯塔夫里阿诺斯（L.S.Stavrianos ）：《全球通史——1500年以前的世界》，中译本，上海社会科学院出版社1988年版，第179页。 〔10〕参见［美］罗斯托夫采夫（M.Rostovtzeff ）：《罗马帝国社会经济史》（下册），中译本，商务印书馆1985年版，第374—434页。 〔11〕因为在公元212年罗马皇帝塞维罗（Severo） 发布著名的“卡拉卡拉告示”以前，各行省臣民在法律地位上与罗马市民有所不同，虽然他们之间有万民法可以适用，但是，作为行省臣民的商人与远东的中国商人之间是如何适用法律呢？这一点现在尚不清楚。因为共同造就万民法的民族均为围绕地中海盆地的文明民族，在他们之间由于频繁的交往，共同的经济和文化发展，从而形成大量的共同习惯和制度，参见［意］彭梵得（P.Bonfante）：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第13页；关于万民法的讨论还可参见［意］格罗索（G.Grosso）：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第238—240页；朱健：《略论罗马万民法产生的历史条件和思想渊源》，《厦门大学学报》（哲社版）1984年第1期。 〔12〕林梅村：《公元100年罗马商团的中国之行》， 《中国社会科学》1991年第4期。 〔13〕参见黄时鉴主编：《中西关系史年表》，浙江人民出版社1994年版。 〔14〕参见［英］赫德逊：《欧洲与中国》，中译本，中华书局1995年版，第63、81—82页。 〔15〕姜伯勤先生称粟特人是东方商业民族的担当者，认为粟特人在高昌等地丝绸之路中继贸易中起着重要作用，详见姜伯勤著：《敦煌吐鲁番文书与丝绸之路》，文物出版社1994年版，第150—263页；另见黄时鉴：《中西关系史年表》，浙江人民出版社1994年版，第58、93—94页。 〔16〕〔17〕沈福伟：《中西文化交流史》，上海人民出版社1985年版，第58页。 〔18〕［英］玉尔（H.Yule）：《中国道程志》，转引自注〔8 〕沈福伟书第58页。 〔19〕〔20〕武伯纶著：《传播友谊的丝绸之路》，陕西人民出版社1-983年版，第28、29—30页。 〔21〕沈福伟：《中西文化交流史》，上海人民出版社1985年版， 第57页。 〔22〕详见张中秋：《法律与经济——传统中国经济的法律分析》，南京大学出版社1995年版，第192页。 〔23〕详见王江川：《中国古代处理涉外法律关系的原则》，《法学文集》（第3集），中山大学学报丛书004号，1991年版。 〔24〕有关史料与分析参见姜伯勤著：《敦煌吐鲁番文书与丝绸之路》，文物出版社1994年版。 〔25〕张中秋：《法律与经济——传统中国经济的法律分析》，南京大学出版社1995年版，第376—387页；关于唐政府限制中外贸易的内容及原因，还可参见日本学者池田温：《八世纪中叶敦煌的粟特人聚落》，《日本学者研究中国史论著选译》（第9卷），中华书局1993年版， 第194—195页。 〔26〕〔27〕张传玺：《中国古代契约形式的源和流》，《秦汉问题研究》，北京大学出版社1985年版，第177、175页。 〔28〕贺卫方：《“契约”与“合同”的辨析》，《法学研究》1992年第2期。 〔29〕参见［美］宋格文（H.T.Scogin）：《天人之间：汉代的契约与国家》，《美国学者论中国法律传统》，高道蕴等编译，中国政法大学出版社1994年版，第191页；另见李启欣、 杨一凡主编：《中外法律史新探》，陕西人民出版社1994年版，第167页。 〔30〕关于中国古代与罗马契约概念的相似之处，我们还可以找到例证。例如：在罗马，“债的特有构成要件是对某一主体的法律约束，它用下列拉丁文术语表示为：obligare（来自动词“捆绑”［Ligare］），nectere,nexum,adstringere,vinculum,contrahere,constractus”；“债（obligatio ）这个词原是指这种约束即保障履行义务的法律约束”。参见［意］彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第283页。因此，“债”是“应负担履行义务的法锁”。另外，“契约”导源于“耐克逊”（nexum）， 有“约束”与“连锁”的意思，参见［英］梅因（H.maine）：《古代法》，中译本， 商务印书馆1959年版，第177页。在中国古代，契约、合同导源于“约”，“约”字是什么意思呢？《说文·系部》：“约，缠束也。”这就与罗马契约意为“约束”、“连锁”相若，这种“约”，具有法律效力，而且也是一个法律用语，如《史记·高祖本纪》：“与父老约法三章耳……。”又如《史记·绛侯周勃世家》：“高皇帝约：‘非刘氏不得王，非有功不得侯。不如约，天下共击之。’”等等。民间订立私人契约，往往也会在末尾写上“民有私约，如律令”。引自［清］钱大昕：《十驾斋养新录》。这在东汉出土的地产契约中颇有些。可见，其与罗马契约概念有相似之处。但这完全是承袭汉初用法。而汉初的这种特殊用法，又与传统盟誓仪式有渊源关系。可参见［日］大庭修：《秦汉法制史研究》，中译本，上海人民出版社1991年版，第263页。 〔31〕转引自胡留元、冯卓慧：《长安文物与古代法制》，法律出版社1985年版，第63页；胡、冯两位教授后面解释说：“只要受约人表示许诺，契约即告成立。”（第65页）。笔者这里可以说是“以子之矛攻子之盾”；另见张培田：《先秦的债及其法律调整初探》，《中国法文化散论》，中国政法大学出版社1993年版，第172页。 〔32〕王国维：《观堂集林》附《别集》二《杨绍ｂｉé＠③跋》，中华书局1959年版，第1219页。 〔33〕〔34〕张传玺：《中国古代契约形式的源和流》，《秦汉问题研究》，北京大学出版社1985年版，第177、179页。 〔35〕《晋书·刑法志》。 〔36〕《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1987年版，第214页；此外，“强”与“和”概念，在西汉法律中是有明显区别的，以奸非罪为例，《汉书·功臣表》：“嗣侯董朝，元狩三年（公元前120年）， 坐为济南太守与城阳王女通，耐为鬼薪。”这里，和奸称“通”。《汉书·王子侯表》：“庸ｌǐ＠⑦侯端，永光二年（公元前41年），坐强奸人妻，会赦，免。” 〔37〕详细的讨论，参见叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第140—143页。 〔38〕“赁”与“庸”，在中国古代往往可以通用，如《说文·贝部》：“赁，庸也。”《汉书·栾布传》：“（彭越）卖人庸于齐，为酒家保。”《史记·刺客列传》：“高渐离变名姓，为人庸保。”《南史·张敬儿传》：“家贫，每休假，辄佣赁自给，尝为城东吴泰家担水。”但是，区分也还是有的，一般地说，“赁”的标的是财物。《集韵·必韵》：“赁，以财雇物。”“庸”，则主要是指劳力。在《唐律疏议》中也大致如此。 字库未存字注释： ＠①原字是宀下百，百下八。 ＠②原字是宀下米，米下田。 ＠③原字是别在艹下。 ＠④原字是缶在勹里。 ＠⑤原字是甬在下。 ＠⑥原字是约在下。 ＠⑦原字是（未攵）在厘上。 (责任编辑：admin) |