论清末新式法学教育对中国近代法学的影响(3)
http://www.newdu.com 2024/11/29 04:11:11 《环球法律评论》2005年第 徐 彪 参加讨论
（二）表现在本土所培养的新式法律人才上 中国本土的近代法学教育以京师同文馆的万国公法的教学为嚆矢，但到天津头等中西学堂第一次正式设立法律专门学科时，培养的新式法律人才还极为有限。根据《同文馆题名录》载，各馆各科学生参加公法学大考者，1876年9名，1879年9名，1888年8名，1893年12名。（注：朱有④主编：《中国近代学制史料》，第1辑（上），华东师范大学出版社1983年版，第61-62页）南洋公学特班毕业的学生也只有王世澄、朱履如、邵闻泰、潘承锷、吴宝地等42人。（注：中国政法大学1999博士生毕业论文——王健：《中国近代法律教育》，第88页。）王世澄后曾经担任北京大学法科学长、北洋政府法制局参事、参政院参政、上海英美烟草公司法律顾问等职。朱履如后为国民政府司法行政部部长、立法院立法委员。邵闻泰（力子）后为陕西省政府主席、第一届全国人大常委会常委等。潘承锷后为苏州法政学堂教习、苏州地方审判厅推事、参议院议员，并在上海从事律师业活动。而吴宝地后来也当了律师。天津中西学堂“自1895到1900的六年中，计有各科毕业及在校学生二百余人。其中1899年头等学堂第一班毕业学生25人。王宠佑、王宠惠、关应麟等均系此班毕业生”（注：朱有④主编：《中国近代学制史料》，第1辑（下），华东师范大学出版社1987年版，第501-503页。）。另外，王建祖、燕树棠、吴经熊也曾经就学于后易名为北洋大学的天津中西学堂法科。王建祖后任北京大学法科学长、国立北京法政专门学校和燕京大学经济学教授、上海租界临时法院推事、国民政府行政法院第二庭评事。燕树棠获得耶鲁大学法学博士学位，先后任教于北京大学、武汉大学、清华大学，并担任过西南联大和武汉大学的法律系系主任。吴经熊获美国密歇根大学法学博士学位，任东吴大学法学院院长、海牙常务国际仲裁法庭成员。到了清末修律立法、推行新政以后，随着京师大学堂分科的建立和一大批省城大学堂、法政专门学堂的开办，培养的近代法律人才数量呈迅速上升的趋势。仅以法政专门学堂为例，从1904年到1909年各省先后筹建法政专门学堂22所，根据清政府学部总务司第三次教育统计图表计算：1909年法政学堂数和法政学生数分别占到全国学堂总数的37%和学生总数的52%。（注：汤能松、张蕴华、王清云、阎亚林编：《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》，法律出版社1995年版，第135页。） 正是由于清末新式法学教育培养了大批法律人才，所以才为近代法学的理论与实践发展奠定了稳固且丰富的智力资源基础，以至于具有相应的法律教育背景在清末和民国时期成为担任国会议员、法官、检察官、律师、法学教育与研究人员的重要条件。根据1914年元月颁布的《约法会议组织条例》，入选约法会议议员除具有中国国籍和年满35周岁以外，还应具有下列三种情况之一：“（1）曾任或现任高等官吏5年以上而确有成绩者；（2）在国内外专门以上学校习法律政治之学3年以上毕业，或曾由举人以上出身，习法律政治之学，而确有心得者；（3）硕学通儒，富于专门著述，而确有实用者。”（注：谢振民编著、张知本校订：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第101页。）1915年北京政府颁布《司法官考试令》，对报考者的学历资格做出较为严格的限定。（注：根据《司法官考试令》，“得应司法考试者”，“除文官高等考试令第三条第一项第一、二、三各款毕业学生之修习法律专科者外”，还包括“经司法部甄录实验以为与法律专科三年毕业有同等之学力堪应司法官之考试者”。）而在沈家本等人的法制改革蓝图中，为配合将来律师制度的实行，“拟请嗣后各省法律学堂俱培养律师人才，择其节操端严、法学渊深，额定律师若干员，卒业后考验合格，给予文凭，然后分拨各省，以备辩案之用。如各学堂骤难选就，即遴选各该省刑幕之合格者，拨入学堂，专精斯业，俟考取后，酌量录用”。（注：《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法报请先行试办折》光绪三十二年（1906年），见《大清光绪新法令》第19册，第2页。）民国元年九月十六日所颁布的《律师暂行章程》则规定无论是“得应律师考试”，还是“不经考试得充律师”者，除“曾充推事、检事官”或“在国立、公立、私立大学或专门学校充律师考试章程内主要科目之一之教授”满一定年限外，其余则必须具有受过新式法学教育的经历。（注：徐家力、吴运浩：《中国律师制度史》，中国政法大学出版社2000年版，第267页《附录》。）至于法律教员，即使在清末各地法政学堂蜂拥、师资严重短缺而任职条件有所降低之际，但也要求起码仍得由“速成科毕业者充任”。（注：汤能松、张蕴华、王清云、阎亚林编：《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》，法律出版社1995年版，第199页。）相对严格的入门条件有助于近代法律人群体的业务涵养整体上维持较高的水平，从而为清末以来的近代法学成果某种程度地由书面延伸到现实生活提供了品质上的保证。江庸在《五十年来中国之法制》文中认为去清未远的北京政府时期司法方面的一大优点就是“以专门之人才，治所习之事业”（注：以大理院为例，据黄源盛先生研究，从1912年到1927年10月大理院的撤销，共有历任的院长与推事79人，而在查清楚学历情况的69人中，43人留学日本法政学校，5人毕业于美国大学的法律专业，4人毕业于英国大学的法律专业，出身京师新式法政学堂的9人，旧式科举出身的仅4人。黄源盛：《民初大理院1912-1928》，载台湾政治大学法学丛书《犁齐法史研究》（二）——《民初法律变迁与裁判（1912-1928）》。）这其中的功绩，自然少不了清末新式法学教育的份额。 三 清末新式法学教育的幼稚和急功近利也一定程度地使得仓促敷应的近代法学因缺乏适当的学术积淀而具有较明显的“质低量微”的缺陷。 自元代废除律博士以后，中国古代法学因“国无专科，人多蔑视”，（注：沈家本：《寄⑤文存？法学名著序》。）以至于晚清末造，几成绝学。“讲求法律之学者，海内牢落。”（注：沈家本：《寄⑤文存？广汇全书跋》。）可纵观清末时期的整个历史，近代意义上的法学自为新式法学教育催生之后，却日趋获得了前所未有的发展。然而，近代法学在取得巨大成就的同时仍固守着幼稚的底色。虽然此种特点是起始阶段所难避免的，但从根本上讲，中国资本主义生产关系缺乏充分发展则为最基本的因素。自明朝中、后期直到清末，中国资本主义生产关系虽有所萌芽、发展，但极其弱小、畸形和远未成熟，并没有壮大到非挣破旧制的束缚不可的地步。这就决定了在思想意识形态领域中不可能真正产生系统反映和代表资本主义生产关系的政治法律理论或完整主张。同时，近代法学的幼稚与清末新式法学教育的急功近利和幼稚也不无关系：京师同文馆等校法律课程的开设，标志了中国近代法学教育的萌芽，但根据1878年京师同文馆法律课的公法考试题来看，法学教育体现出较明显的浅薄性与功利性。公法学岁试题是：“遣使之权自主之国皆有之，何以辨之？此国遣使彼国，有拒而不接者，其故何也？使臣有四等，试言其序。遇更易国主，驻京使臣位次何以定之，其定法不一，而各有成案，试言之。头等公使得邀破格优待之礼，试言其概。公使权利之尤要者，试言之。公使职守，其尤重者在何事？各国设立条约，所论可事居多？公使偶不安分，有遣之出疆者，系因何事？并引以成案。公使停职其故有七，试述之。”（注：《光绪四年各科岁试题》，见朱有④主编：《中国近代学制史料》，第1辑（上），华东师范大学出版社1983年版，第90页。）而从1877年秋冬开办的湖南时务学堂的“条约”与“课程表”中民律被归为“内公法”，也可见当时认识上的不足。1902年创办的山西大学堂，“教授法律仅英国人毕善功一人”。“无中文教材，由外国教员讲授，中国人任翻译，学生笔记，下课后互相对证。由于师资缺乏，教学方法落后，课程贫乏，所以，学生即使毕业，知识仍十分有限”。（注：李贵连：《20世纪的中国法学》，载李贵连主编：《20世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第43页。）就是京师大学堂，“当时学生所能得到的，充其量是法学基本知识”。因为根据“当时毕业考题”，“可见知识水准”。“交涉策题之一：问甲、乙两国缔结条约，因条约中一款互生异见，遂起纷争，当此时两国以何良法解之？（《湖南官报》）。法学通论题：何谓国家主权？（《京师大学教务类》）”。（注：李贵连：《20世纪的中国法学》，载李贵连主编：《20世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第44页、第62页注释20。）从师资上看，清末新式法学教育萌发以后，因新式法律专门教员的缺乏，所以法学教员基本上是以“引进”的方式延聘外国人。这些被延聘的外国教员多来自美、英和日本，并且在甲午战争之后，日本人占了绝对的多数。有影响的如丁韪良、冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎等。本土的教员多为留学归国人员。在所聘请的外国教员中，虽不乏“实心任事、不辞劳怨”、“授课勤劬”、“成材甚众”者，（注：朱有④主编：《中国近代学制史料》，第2辑（上），华东师范大学出版社1987年版，第916页。）但是西人任教“言语不通，每发一言，必俟翻译辗转口述，强半失真”；“西人幼学，异于中土，故教法亦每不同，往往华文一、二语可明，而西人衍至数十言，西人自以为明晓，而华文犹不能解”；“西人于中土学问向无所知，所以为教，全在西学，故吾国之就学其间者，亦每拨弃本源，几成左衽”；“所聘西人，不专一国，各用所习，事杂言庞”、“不知沟而通之，各不相习”、“安往而不偾事也”？（注：朱有④主编：《中国近代学制史料》，第1辑（下），华东师范大学出版社1987年版，第980页。）所以外国人教习法学的效果很不明显。至于本土的归国留学人员虽然人数庞大，并且学部也规范了教师任职的资格条件：“大学堂分科正教员：以将来通儒院研究毕业，及游学外洋大学院毕业得有毕业文凭者充任。”“副教员：以将来大学堂分科毕业考列优等、及游学外洋得有大学堂优等、中等文凭者充任。”“高等学堂正教员：以将来大学堂分科毕业，考列优等及中等，及游外洋得有大学堂毕业文凭，及大学堂选科毕业考列优等者充选。”“副教员：以将来大学堂选科毕业考列优等及中等，及游学外洋得有大学选科毕业文凭者充任。”（注：汤能松、张蕴华、王清云、阎亚林编：《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》，法律出版社1995年版，第199页。）“但留学生的表现是令人不满意的。清末民初近代式中国法律的学问初期，法学界几乎为留日生所独占。但是，留日学生的情况怎样呢？他们最初留日习法是速成，后来才有少数人进法学专门部和本科，本科毕业进大学院直至30年代仍不多见。因此，留日习法者很少成就了各人留学当时可能获得的成就，自然没有达到留学时日本人所已成就的水准。日本的法学成就本来就落后欧、美，特别是法律哲学。因之，留日习法者的作风和特色，大体就是注释式解释条文”。“稍后归国的留学英美习法的留学生，受英美传统的影响，但是没有形成英美学人把规范性和法律观融为一体的风格”。还有“留欧习法者的教养并不比留日者深厚”，“这个时期以留学生为主干的中国法学界”，充斥“形式主义、超形式主义和‘刀的外语观’”。“形式主义造成学位资格等于法学学问，超形式主义的结果是留学等于法学学问，刀的外语观是外语能力等于法学学问”。“这三种怪物存在的结果，使法学丧失了科学性或障碍法学获得科学性。并使法律理论无法保有真理性”。（注：蔡枢衡：《中国法学之贫困与出路》中语，载李贵连主编：《20世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第55页。）况且在1905年各省法政学堂兴办之后，因“法政专门教员无多”，各地甚至有的以“速成科毕业者充任”，（注：潘懋元、刘海峰编：《中国近代教育史资料汇编？高等教育》，人民教育出版社1987年版，第156-157页。）他们的教学质量就更难以保证了。 20世纪40年代，著名学者蔡枢衡在《近四十年中国法律及其意识批判》中认为：“海禁大开以前，中国没有近代式的法学。海禁大开后，变法完成前，只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。”而中国人用自己的语言，讲述外国法学以及裁割外国法学来试图构建自己的体系，也就是蔡先生所言的“外国法学的摘拾和祖述”，“都是变法完成后至于今日的现象”。并且这种“祖述”和“摘拾”还成了当时“教室讲话”的“普遍现象”。从法学研究的水平上观察，“迄今所能看到的19世纪末期最为集中、最能反映当时法学研究水平的法学专论”，只有《皇朝经世文新编》法律卷所列举的《论邦国交际公法学》等九篇。“这组法学论作旨在开风气，变易中国守旧之重心，且为短期搜集。故所涉之面甚窄（仅公法、宪法、刑法、诉讼法），有些纯属介绍性。”（注：李贵连：《20世纪的中国法学》，见李贵连主编：《20世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第7、8页。）至于20世纪初期的中国法学，则“质低量微”。“量微的情形怎样？微到法学每一部门不能找到一二册书，或一二册较好的书。质低到什么程度？低到这国那国的条文都晓得，问起中国相当的规定竟茫然。大学法律系中的中国法制史科目，常常不易找到一个主观上兴味浓厚、客观上胜任愉快的教授。”“教室的讲义几乎千篇一律，法学书籍十九是刻板公式；法学论文中除了学究式的文章外，不是今人说古话，便是中国人转播外国人对外国人说的话。再不然，便会常常幼稚得难以形容。”（注：蔡枢衡：《中国法学的病和药》，见李贵连主编：《20世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第54页。），这种以西式学术为模范的中国近代法学严重缺乏自身文化的发掘，因而也就体现不出什么鲜明的特色与内涵，它所实现的充其量只是西洋学术与东土的形式上的结合而非神合，以此太过游离于中国国情之外的学理来诊解现实问题，其效果可想而知。并且，清末新式法学教育从清统治者的内部自上而下逐步地萌发，是在政治需要法律点缀的情况下发展起来的，其每一次较以前的显著发展都同政治上的变革密切相关，政治上的需要在实际上成了清末新式法学教育向前发展的推动力。由此也就决定了统治者的政治意图客观上成为法学教学与法学研究的指南，法律的教学与研究总摆不脱政治的奴仆角色。这种情况一直延续到清末以后的历史时期。“现实的中国社会并不十分需要现代中国所有的各种法律。既然不需要这类的法律，阐明法律的法学之有无好歹，当然都是无关痛痒的事情”（注：蔡枢衡：《中国法学之贫困与出路》，见李贵连主编：《20世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第54页。）这样，法学的幼稚就更属情理之中了。尽管如此，虽然清末新式法学教育的急功近利使得仓促敷应的近代法学由于缺乏适度的学术积淀而不免先天不足，可就清末新式法学教育对近代法学所具有的开创性贡献来说，则似乎更凸显出深远的历史意义。 字库未存字注释： ①原字讠加斤 ②原字车的繁体加召 ③原字土加孚 ④原字王加献 ⑤原字（笑去夭）下加移 ⑥原字（笑去夭）下加录 ⑦原字户内加衣 (责任编辑：李大伟) |