李欣荣
    

    [英文标题]The Abolishment of Inquisition by Torture in the Law Revising in Late Qing Dynasty
    [中文摘要]刑讯在中国传统法律制度的运作中本有其特殊的功能。“海通”以来，西人却以之为中律野蛮的重要表征。甲午、庚子以后，西潮的影响愈趋扩大，朝廷和读书人开始自认野蛮，倡导包括废刑讯在内的带根本性的法律改革。修律大臣和朝廷高层并非从维持社会治安的角度，而是从收回治外法权的视角去思考问题，骤然废止刑讯（只保留死罪可刑讯），将刑部、御史和督抚认为废刑讯将不利于审讯的谏言置之不理。结果废刑讯的谕旨实际得不到很好的执行，原来寄予厚望的西式审判厅之效果也不理想，反而导致讼狱积压、滥用非刑的恶果，于斯可见清季修律急于收回治外法权而不顾实际国情的特性。
    [关 键 词]清末修律/刑讯/口供定案/沈家本
    [作者简介]李欣荣，北京大学历史系博士研究生。（北京 100081）
    刑讯乃是清律允准的审问方式，“海通”以后却被来华西人讥为野蛮。直到甲午战败以后，西潮大行其道，中国的读书人受其影响，也开始抨击中国的既有律法，刑讯更被列为首先被废的对象。因此，朝廷在庚子以后谕令修律，旨在按照西方的模式改造律法以获得统治的正当性，而不是出于更好地维持社会治安的需要。与此同时，义和团事件导致朝野全面反思教案的成因，开始重视收回治外法权的问题。到1902－1904年中国与英、美、日、葡四国商约签有按照西法修律以收回治外法权的条文，成为推动清末修律至为强大的动力。废刑讯乃是朝廷前期法律改革的主要举措之一，颇能反映当时朝野各方如何看待中西法律的差异，以及法权因素的重要性，进而探讨清季修律的特性所在。本文侧重以“见之以行事”的方式，重在重建其事之语境、决策过程与实施之效果，同时也试图从时人情绪与心态的角度，观察其修律主张背后的内心关怀。①
    一、语境：当刑讯变成“野蛮”
    《大清律例》虽然允许刑讯，然而相关的规定却颇有限制，法定刑具有三：大竹板、夹棍和拶指，此外尚准以拧耳、跪链、压膝、掌责等方式进行拷讯。② 如果严格按照律例办事，相关刑罚并不能算太重。而且，科举出身的官员和士人往往将刑讯视作酷吏所为，并不以刑讯犯人为高。例如乾隆时的名幕汪辉祖就认为：“若欲速而刑求之，且勿论其畏刑自诬，未可信也，纵可信矣，供以刑取，问心其能安乎？”[1](P53)
    除了利于破案的因素外，刑讯之制与清律以嫌犯口供定案的做法密切相关。《大清律例》载明：“除本犯事发在逃，众证明白，照律即同狱成外，如犯未逃走，鞫狱官详别审问，务得输服供词，毋得节引‘众证明白、即同狱成’之律，遽请定案。其有实在刁健、坚不承招者。如犯该徒罪以上，仍具众证情状，奏请定夺，不得率行咨结。”[2](P84)即便问官强引“众证明白，即同狱成”之文，实际上“照此断拟者，往往翻控，非诬问官受贿，即诋证人得赃，以故非有确供，不敢详办”。[3](P1417)而各级问刑官吏又要面临审结期限的压力，可能就会利用刑讯作为问案的手段，或威嚇，或直接刑讯嫌犯，以获得口供定案。这种结案方式与西方以证词、证据为准的做法相当不同。一位“令人尊敬且了解情况”的中国人曾向英国香港法庭解释中国刑讯的办案方式：“地方官只用威胁和拷讯的方法迫使人们招供，然后他们比较各个供词做出判决；或者他们会用计谋及私访（by arts and private inquiries）的方式发现真情，并不依靠证词。”③ 换言之，刑讯其实是官员判案的工具，有经验和较为廉明的官吏则可以之为手段较快地得到实情（当然也可能会有枉滥的情形）。另一方面，在中国传统的人情社会里面，经验会告诉官员，专重证据（包括证人、证词）容易产生弊端。正如开缺安徽巡抚冯煦所言：“中国民情，习于刁诈，往往假公事以泄私愤，或串通证人搭作讹诈，或凭虚构造，陷害善良，弊端百出，防不胜防，稍不留神，便坠其术中而不觉。谚所谓无诳不成状者是也。”[4]
    然而，近代“海通”以来，来华西人目睹与己不同的刑讯和凌迟之法，④ 在缺乏深度了解中国律法的情况下，很容易会以己度人，横加指责。特别是鸦片战争后，越来越多的外人脱离中国法律的控制，更易以居高临下的心态去痛斥这些律法为“野蛮”。美国传教士卫三畏（S. Wells Williams）在1848年初版的《中国总论》中就指出：“允许审判官折磨罪犯，为野蛮暴行大开方便之门。”[5](P276)这种“野蛮”的形象逐渐固定化，曾经留学英国的严复就发现：“吾国治狱之用刑讯，其惨酷无人理，传于五洲，而为此土之大诟久矣。”[6](P954)
    不过，中西之间互以对方为“野蛮”的“学战”⑤ 直到甲午、庚子之变以后方才分出胜负，中国的读书人开始自认“野蛮”，接受西方的批评。当1902年朝廷下诏修律之后，时论纷纷以废刑讯为请。《中外日报》指出刑讯之不合理：“后世酷吏日滋，以听诘之难也，辄以刑讯从事，三木之下，何求不得，民之冤抑者多矣。且夫人方就讯时，有罪、无罪尚在未定，而遽加之刑。使有罪耶？彼自有当服之本刑，讯时所受乃属法外。使无罪耶？彼自无可刑之理，无可刑而刑之，尤为枉滥。”⑥ 后半段的说法尤其值得注意。旧律本来就将进入公堂的嫌犯视作待罪之身，因此赋予官员刑讯打板子的权力（这也相当于州县自理的笞杖案件），现在却秉持不应加罪外之刑罚的观念，其受西法思想的影响自不待言。
    重要的是，朝野反思庚子事件，以西人拥有治外法权为重要原因。经过张之洞等人的提议，1902－1904年中英、中日、中美、中葡四国商约皆规定“一俟查悉中国律例情形，及其审断办法，与一切相关事宜皆臻妥善”⑦ 之后，签约各国即放弃治外法权。这其实正反映出列强问的一个传统看法：“中国应先实施内政特别是法律改革，维持（西方标准的）‘正常’社会秩序，然后才谈得上考虑条约的修订。”[7](P319)如此，按照西方法律的标准进行修律，尤其是废除那些西人极为不满的法规，也将成为日后中国修律的必由之路。
    二、决策过程与相关议论
    
    庚子以后政府内部首先提出停刑讯者，乃是两江总督刘坤一和湖广总督张之洞的《江楚会奏三折》（在第二折内，光绪二十七年六月初四日，后简称《江楚折》）。该奏对于中西刑狱状况的基本判断是中不如西。外人“亲入州县之监狱，旁观州县之问案，疾首蹙额，讥为贱视人类，驱民入教，职此之由”。反观西法，“听讼之详慎，刑罚之轻简，监狱之宽舒，从无苛酷之事，以故民气发舒，人知有耻，国势以强”。[3](P1417)值得注意的是，法律本是革除社会不安定因素的手段，但此时张氏将之与“民气”、“国势”直接联系，视之为“西学为用”的范畴，又较洋务时期“制造、器物”的阶段进展了一大步，所见与严复所谓“英国与诸欧之所以富强，公理日伸，其端在此一事”[6](P969)颇有共鸣之处。
    原奏提出“以后除盗案、命案证据已确而不肯认供者，准其刑吓外，凡初次讯供时及牵连人证，断不准轻加刑责”。与此同时，《江楚折》提出效法外国“重众证”的结案方式，“除死罪必须有输服供词外，其军、流以下罪名，若本犯狡供，拖延至半年以外者，果保众证确凿，其证人皆保公正可信，上司层递亲提覆讯，皆无疑义者，即按律定拟，奏咨立案。如再京控、上控，均不准理。”
    近3年后，法律馆的司员吉同钧也有类似的建议，除死罪案件外，一律废止刑讯。[8](P4)除了参考西法的因素外，亦显见乃师薛允升的影响：“东西各国虑囚之法，均系重证而不重供，深得唐明律意。长安薛氏谓案情以众证为凭，固已十得八九，舍众证而信犯供，亦未可尽信，亦是此意。盖证据定罪之法，古今中外同此机括。”[9](P24)东洋留学生出身的章宗祥等人则更为激进，意欲全废刑讯。其在法律馆会议时主动提出：“现在既议改订新律，旧时沿用残酷之制必须先行废除，为人民造福。”伍廷芳立表赞成：“外人屡讥中国为野蛮，即指凌迟及刑讯而言。我辈既担此改律重任，大宜进言先废，于他日收回治外法权，必得好结果。”[10](P35-36)可见新派废刑讯的目的在于徇外人之见和收回法权。
    新派的废刑讯之议随即引起馆内多数旧派的激烈反对，“辄谓刑讯一废，犯人狡不认罪或任意翻供，其果必致悬案难结。余（章宗祥）等以重证不重供驳之，反对者终以不便为言”。此时幸有沈家本主持其议，称“古来名吏问案，大都搜集要证，洞悉案中隐微，问时旁敲侧击，往往使犯人于不知不觉之中自认其罪，不能抵赖。今之以刑逼供，本非良吏所应出此。须知今日会议，我等一言，可以保全人民血肉不少，愿诸君熟审之”。众人“遂无再起反对者”。[10](P35-36)颇具讽刺意味的是，沈家本在庚子以前也施行“拷讯”，有时甚而“拷至日暮”，[11](P1251、1259)而到修律之时却以“名吏问案”为辞，明显是想借此以行新法。⑧ 光绪三十一年（1905年）三月二十日，沈、伍借着议覆江、楚二督恤刑狱条奏的题目，“拟请嗣后除罪犯应死，证据已确而不肯供认者，准其刑讯外，凡初次讯供时及徒流以下罪名，概不准刑讯。”只许对死罪案犯刑讯，显是采用了吉同钧之议（亦是对旧派的折衷之举），而比《江楚折》提议命、盗案件的范围有所收窄。同时对口供的规定也作了相应的修正，“除死罪必须取其输服供词外，其徒流以下罪名，若本犯狡供不认者，果保众证确凿，其证人皆保公正可信，上司层递亲提覆讯，皆无疑议者，即按例定拟，奏咨立案。”这基本上与《江楚折》相同，只是删除了“拖延至半年以外”一语，限制稍为放宽。其立意在于没有口供亦可定罪，但执行起来条件过高，除了要同时具备“众证”、证人和上司三个条件外，尚要“奏咨立案”，因此相当不利于官员的审讯定案。
    有意思的是，沈、伍原奏认为“若仅空言禁用刑讯，而笞杖之名因循不去，必至日久仍复弊生，断无实效”。遂将笞杖改为罚金或作工。这显然是针对刑讯所用的大竹板即杖刑之刑具而言，担心笞杖不废则刑讯难除。为了禁用刑讯而不惜废除“五刑”之二，足见其决心之大。与此同时，要求各省“切实举行警察”，“不特除奸禁暴，可以消患未萌。抑且平日之良莠若何，行踪若何，莫不周知”，以配合限制刑讯新章的执行。
    不过。沈、伍的办法仍有相当大的漏洞：在允许无供定案的同时，口供定案的审讯方式并未被废。后来赴华参与修律事业的日本法学博士冈田朝太郎闻讯后指出：“刑讯之弊，不能屈顽梗之囚徒，反使薄弱囚徒自白不实。中国既废刑讯，反取口供，是从前有刑讯，而口供尚难取，今废刑讯，则取口供不更难乎？势必至名废刑讯而实不能废矣。”[12](P241)后来沈、伍对此有一解释：“小民教养未孚，问官程度未逮，出此补救目前之策，已属不得已之办法”。[13](P269)又谓“以渐进为主义，庶众论不至纷挈，而新法可以决定”。[14](P2101)可见，不完全废止刑讯应是出于变法策略的考虑。
    沈、伍奏折递进之后，两宫并未按照平日处理重大政务的方式批交会议政务处或各部会议，而是“当即毅然独断。前后降旨宣示中外”。[15]在次日的明发上谕中，声明“此次奏定章程全行照准”，并要求各督抚督饬各属，认真实行。此举已明确反映出最高当局有大改刑律的意向。但由于影响到问刑衙门的审讯，还是引起了不少反对之声。刑部“各司当家之主稿承审案件，不用刑讯，各犯均坚不招供，颇难断结，纷纷请示堂官如何办理”，葛氏讽言：“此次奏定新章，我未与闻，君等请问之沈侍郎，当有妙策。”刑部其他堂官“亦多不满意之词”。[16]最后各司员“无所适从，只得将现审案件暂行停止”。很快在四月初四日，在左侍郎沈家本缺名的情况下，刑部以审案殊多不便，奏请恢复刑讯，[17]明确反对沈、伍二人废刑讯的政策。四月初五日，又有曾经任职刑曹的御史刘彭年和钱能训同时上奏反对限制刑讯。前者奏请“禁止刑讯，须俟裁判、诉讼各法俱备后，方可实见施行”。㈣五月初七日伍、沈的覆奏指出，刘奏未免缓不济急。“明刑与练兵、兴学并重，必待各法备后，始去刑讯，旷日持久，收效何时？设将来裁判、诉讼诸法同时颁布，群情狃于习惯，仍以去刑讯为不便，将武健严酷之风，终无禁绝之一日。”[13](P270)其中多少可见修律者着急的心态。
    而最有力的辩护策略则为诉诸收回治外法权的希望。“此次修订法律原为收回治外法权起见，故齐一法制，取彼之长，补我之短，实为开办第一要义。惟中外法制之最不相同者，莫如刑讯一端”，因此刑讯必须加以废除。覆奏又以外人的态度为己助力：“前者明降谕旨，宣示天下，各国公使以及商人咸祝颂我皇太后、皇上圣恩普被，迈越古今，其悦服之心，溢于言表。此举实为环球观瞻所系。”[13](P269、271)此语或稍有夸张之处，但此举的确达到了改变外人观听的目的。传媒报道，外国公使与庆邸会晤，“称贺中国减刑善政，佥谓此举足见中国文明进步，自降上谕之日，纷纷电告本国”。[19](P2)例如美国驻华公使馆在《京报》登载消息的次日，就把除重刑和废刑讯这两道上谕翻译成英文，并加具详细案语，解释此次修律的意义。⑨
    不过，仅仅通过这些措施就欲收回法权，显然只是幻想。后来美国使馆通过与中国某位高官的接触，进一步了解到中国此举的目的在于收回领事裁判权，却没有表示任何的意见。[20]相比之下，中国传媒的态度显得有些一厢情愿，“欧洲各报纷纷著论，大加称誉，以为此举实为由野蛮循入文明之起点。……此次中国停免刑讯，可称为清廷第一仁政”。[21]《大公报》据此认为：“近日虽有言官议阻，其事想不至再有更易。”[22]伍、沈正是抓住朝廷和舆论欲改变外人观听的心理，达到为废刑讯政策护航的目的。
    另一位御史钱能训更为注重人民的“教养”、整顿警察和培养法律人材等关系内政的因素。虽然日本可以通过变法收回治外法权，但是中国人民的教养不及日本，加上警察腐败、审判人材缺乏，若骤停刑讯，“窃恐外权之能否收回尚未可知，而全国内治之法权且将有失之轻纵而变故迭生者”。[23]奉旨下政务处和刑部议。政务处和刑部以“该御史所陈各节，伍廷芳请停刑讯折内亦已筹虑及之”为由，仍旧支持废刑讯的政策。刑部此前才上奏反对废刑讯，此时却转而赞同，背后政务处大臣的意见当是关键。军机大臣兼管政务处事务，既然废刑讯已获军机的赞同，[24]则政务处的支持也在情理之中。[25](P159)
    与政府官员的反对态度相对，新兴的报刊传媒对于废刑讯之举多表赞成。《时报》的“论说”认为废刑讯有利于民而不利于官：“试问法律之事，将以为民乎，为官乎？则将曰为民。而不用刑讯，其不便者将在民乎，在官乎？则将曰在官。审如是，则谓废刑讯之不易者，虑官之不肯行，非谓事之不当行也。”既然停止刑讯只是不便于官，“充其弊不过官吏之阳奉阴违，私用刑讯而止；然犹必有所顾忌，而不敢太甚”，而且“与刑讯相牵涉诸端，以事势之相连，终不患无一律变改之日”。闭其言虽有肯定之意，但仍然透露出能否实行的疑虑。
    严复虽然盛赞废刑讯之举，“比年以来，朝廷尝敕有司为修改刑律之事，其所改最合于天理人情之至者，莫逾于除刑讯之一端”，但是也认为单纯废刑讯并不足够，整个诉讼制度还需要作根本性的改变。“吾国将于司法之权，而为清源正本之计者，非大变听讼之制必不可矣。将必有公听之平民为之助理，而原被两造亦宜许各请辩护之律师。而所尤重者，在裁判之法官与辩护之律师，皆必熟于国家之律例，与夫本地之风俗旧章。然则一言刑律改良，其事又非学堂不为功矣。”[27](P46)这种要求向西法全面转变的言论所在多有，正反映出时人愈趋激进和要求法律西化的心态。
    三、完善之方与实施效果
    
    次年四月初二日，修律大臣进呈《民事刑事诉讼法草案》。该草案目的在于收回治外法权，除了实施英美法系的陪审和律师制，以及详细规定中外会审制度之外，更进一步要求全然废止刑讯。草案第十七条规定：“凡审讯一切案件，概不准用杖责、掌责及他项刑具，或语言威吓，或逼令原告、被告及各证人偏袒供证，致令淆乱事实。”第七十五条规定：“被告如无自认供词，而众证明白，确凿无疑，即将被告按律定拟。”[28](P3、9)据此，将彻底废除刑讯，甚至禁止语言威嚇，无供定案的手续也得以简化。
    不过，该法案呈奏后，朝廷不再如前般直接奏准，而是下诏：“该大臣所纂各条，究竟于现在民情风俗能否通行，著该将军、督抚、都统等体察情形，悉心研究其中有无扦格之处，即行缕析条分，据实具奏。”[29](P389)表明朝廷对于实施新律，态度已趋于慎重。各地官员也得以借此机会，表达对于废刑讯的不满。除了直隶总督袁世凯外，[30](P1422)各省督抚、将军对此多有反对的意见。
    多数的意见认为，废除刑讯不利于断案。闽浙总督松寿就说：“闽省民情强悍，下游一带械斗频仍，强盗会匪不时出没，一经获案，明知身犯重罪，不肯吐实认供，若非稍加刑责，该犯必任意狡展，决狱永无定期。”[31](P144)此外，新疆、山西、陕甘、广西和四川的督抚则强调人民秉性不一，难以废除刑讯。陕甘总督升允就认为：“甘省回番杂处，良莠不齐，良者固不应威吓刑责，若莠者，施以刑威，尚难戢其凶恶之心，而化其强悍之性。今一切案件，概不准掌责暨用语言威吓，恐凶焰日长，而善良反不得安处矣。”[31](P144)这些当然都是督抚们惯用的反对朝廷新政的说辞，但众口一词确实反映出废刑讯对于地方官审案的不便。有意思的是，限制刑讯本由湖广总督张之洞提出，此时也开始激烈反对全废刑讯。其与按察使梁鼎芬言：“今若一概不准刑讯，则盗贼、凶犯狡供避就，永无吐实之时，重案皆不能结，如何可行？”[32](P10272)并专上一折要求加以保留，“论目前人民程度，实不能博尽废刑讯之美名，贻刑罚失中之隐患”。⑩ 由于绝大多数省份对此草案持保留和反对的态度，最后法部宣布无限期冻结此案。[33](P9)废刑讯的政策最终因此未竟全功。
    督抚们的反对意见已透露出即便是去年的限制刑讯新章也不易执行。朝廷在匆忙下诏限制刑讯之后，从京师到各省的各级官吏，主观心理和客观条件都没能加以适应和准备，暗中用刑者颇不乏其人。京师是首先奉旨废刑讯的地区，但据《大公报》报道：“内务府慎刑司、步军统领衙门遇案仍有掌颊用杖之举，又闻慎刑司禁卒周某、白某等凌虐人犯尤甚。不准刑讯之诏，纸墨未干，而司法各衙门已藐玩若此，若无良法以善其后，虽有此明诏，亦仍归有名无实而已矣。”[34]而在“通商最久，观望所系”的上海，会审公堂“时闻有刑求杖责之事”，更引起修律大臣上折弹劾，要求重申废刑讯的新章，严饬各属执行。[35](P512)
    此前时论多对引进西方法律制度就能铲除刑讯抱有相当的希望，但实行的效果并不理想。即便是在中央设立的最高审判机关大理院，也未能根除刑讯。孙宝瑄首日到职大理院，“观讯囚，傫然而敝衣垢面者相继引入，俄鞭扑交作，呼声极惨”，不由感叹“人生到此，吁可哀已”！[36](P1122)御史俾寿因此参劾大理院：“寻常案件以不能笞责，而用跪锁、掌责等刑，请托徇情，施用压力仍不能免。”而“外省州县拖押无辜，刑责动至千百，刁徒交结，书差勾串吮噬，藉端嚇诈”。[37](P1)朝廷将此奏谕交“法部暨各直省督抚体察情形，酌核办理”。法部的覆奏指出，“跪锁、掌责等刑，本与笞杖相等，现在笞杖既经废止，则此项刑责，其不得滥用可知”，不可用于寻常案件，但是认为对大理院的相关指控不实，“京师耳目较近，法庭指视尤多，果有违章滥责等情，何至无人告发”？至于各省，“拟仍申明例章，通行各直省督抚，转饬所属，按照原奏实力奉行，以期无枉无纵，仍由臣等随时详查”。[38](P7)有意思的是，“本无庸置议”的大理院竟自行上奏，以表清白。大理院承认对死罪案犯使用了“并非极刑”的跪链和掌责，“遇有命案盗案，罪至死而证据确实，刁不承认，始饬问官略用刑具”。[39]从孙宝瑄的观察看，虽然无法断定受刑的对象是否为死罪案犯，但可以确定的是，“鞭扑交作，呼声极惨”断非跪链和掌责所能达到的效果，大理院仍在使用律外非刑。俾寿参奏事件亦引起传媒的关注，《大公报》和《申报》都对大理院的答辩说辞甚为不满，认为即便是死罪案件亦无刑讯之理。[40]毕竟京师乃天子所在、四方瞩目之地，经此一役，京师的刑讯问题有所改善，最迟到宣统元年（1909年）二月，京师已能做到按章停止刑讯。[41]
    至于各省的新式审判厅，限制刑讯新章的执行更不理想。宣统二年（1910年）二月，任职法律馆的许同莘至汉口审判厅观审，发现“办事极有条理，而刑讯终不能废”。[42]再如东三省，其推行新式审判厅制度最早。情况似乎较好。总督徐世昌陈奏：“溯查前奉禁止刑讯之谕，议者纷庞，几以为地方官舍此无凭定谳，遂不免阳奉阴违，互相观望。乃奉省自开办各级审判厅，除命盗案外，概不用刑讯，开庭可以观审，判词付之公布，民间称便，而结案犹较内地为多。是知旧日问刑之官，无法理之思想，非民之无良，殆官吏之不足与言法学也。”[43](P9)陆氏衔宪政馆之命，赴奉天考察，也认为“奉天实用新律审判，毫无障碍，官民称便”。[44]不过，据著名报人黄远庸亲身所见则并不乐观：即使奉天法署“堂掏巍然”，法官“严然有威仪”，“所与日本殊者，特服章言语耳”；但法官问案“理入狱半岁之囚，而惝恍不得一确实之证”，认为“司法之效，仅可期之二三十年以后”。[45](P7)
    黄氏所见也正好揭示出限制刑讯后的另一弊端：结案速度变慢，造成讼狱积压。这正应了刘彭年此前“积压案件”的担心。宣统元年二月，学部主事江瀚上奏：“自停止刑鞠以后，残酷之风虽减，挖延之害愈深。因证据未备，两造争执遂以不了了之。民间受累无穷。”朝廷为此再次要求“京外问刑各衙门，将一切弊端，认真厘剔”。[46](P140)同年九月，御史恽毓鼎奏称“自停止刑讯以后，京外各问刑官往往以重案久悬为慎重，以致拖累无辜，经年不决”。请旨“饬下京外承审衙门，一律申明定限，严定考成”。[47](P121)为此，法部尚书廷杰“严饬司员速将承审之各项案件分别核议，限一个月了结”。[48]以直隶为例，“司法独立以后，地方以下各厅所有民刑案件，较旧日行政官厅办理反备形迟滞，而迁延拖累，小民以诉讼相戒，至裹足不敢前”。[49]
    面对各省刑讯不断和讼狱积压的状况，朝廷上下也在思考解决之道。法部尚书戴鸿慈已注意到口供与刑讯的内在关系：“凡审判事宜重证据而不重口供。如证据已确，虽无口供，亦可定谳。其无证据者，即有口供，亦不得定谳，庶几刑讯可免，而勒逼认供之弊亦可胥无。”[50]但是对于审讯官来说，纠正传统重视口供的办案思维恐怕相当困难。宣统二年出版的吉同钧《审判要略》一书主张“案以证定”，但仍认为“办案虽供、看并重，而供词尤关紧要”。[8](P12)更为关键的是，宣统二年四月颁布的《大清现行刑律》仍然没有全废刑讯：“凡罪犯应死，证据已确，不肯供认，应行刑讯者，概用竹板。长五尺五寸，大头阔一寸五分，小头阔一寸，重不过一斤。每次刑责不得过三十板。至初次讯供时及徒流以下罪名概不准刑讯。”[51](P46)这样，“重证据而不重口供”的观念在律法上便最终难以落实。
    总而言之，清末的限制刑讯本是朝廷为了改变外人的观听，试图借此收回治外法权之举。当沈家本和伍廷芳提出此议时，两宫和枢府不顾朝议，匆忙间便加以批准。后来又迫于地方督抚的压力，未能尽废刑讯，陷入了“旧法之范围已破，而新法又不足资维持”[52](P882)的窘境。一方面，朝廷限制刑讯的谕旨并没有得到很好的执行，“国家大信无由昭示于民”；[53](P330)另一方面，非刑猖獗，讼狱积压，于国计民生也甚为不利。国人寄望甚深的西方审判制度虽然在清末逐步引进，包括四级三审的新式审判厅制度，但也未能清除此弊。可见新旧法律的转换本应极为审慎，其过渡也应该有一段时间，清末的废刑讯却一反常态，积极冒进，结果自然也不能尽如人意。不过，这恰好是清末政情的最好写照。
    注释：
    
    ① 李细珠《张之洞与清末新政研究》（上海书店出版社2003年版）第265－267页和李贵连《沈家本评传》（南京大学出版社2005年版）第120－122页对出台过程有简要叙述。赵晓华的《晚清讼狱制度的社会考察》（中国人民大学出版社2001年版）有专章考察晚清的刑讯制度，而对于废刑讯的本事则较为简略。此外相关研究尚有蔡永明：《论清末的刑讯制度改革——以1905－1911年〈申报〉、〈大公报〉为中心的考察》，《河南师范大学学报》（哲社版）2007年第2期；邓学文：《论伍廷芳与刑讯制度的废除》，《广东史志》2003年第3期。两文都对废刑讯的过程有所分析，惜两文视野，或专注于一二种报刊，或专注于某一人物，同时又多从现代西方法理观念的立场出发，对于本事稍有隔膜之感。
    ② 刑具的大小和重量都有详细规定，特别是夹棍乃刑讯中之极刑，限制尤为严格。同时，只有各级正印官员方可使用刑讯，对于孕妇、废疾和老幼等特殊人群也免用刑讯。见《大清会典事例》卷723、783、839、841，引自那思陆：《清代州县衙门审判制度》，中国政法大学出版社2006年版，第115－119页。
    ③ Norton-Kyshe, The History of the Laws and Courts of Hong Kong, Vetch and Lee Limited, 1911, p. 311.引自苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，社会科学出版社2002年版，第164页。
    ④ 事实上废除刑讯在西方也是不久之前的事。以英国为例，“最后的刑讯案件是在十七世纪的前半期；但是这种法理，直到本书所包括时代的某一期间，仍旧保持不变。迄至一七七二年，这种法律程序才废止，当时规定‘拒不招供’应视同认罪；到了一八二七年，当代的人道主义精神才把这点改变作为是一种无罪的推定。”见［美］马士：《中华帝国对外关系史》第1卷，张汇文等译，上海书店出版社2000年版，第130页。
    ⑤ “学战”的观念，说见罗志田：《学战：传教士与近代中西文化竞争》，收入其《民族主义与中国近代思想》，台北东大图书公司1998年版。
    ⑥ 《论改刑律》，《中外日报》光绪二十八年六月二十八日，1版。该报前一天已刊登《论吏治以轻刑为本》一文（1版），提出革除跪讯、笞臀和管押三项弊政，以改善吏治，以免华民求助于外人。
    ⑦ 中英商约文本，见海关总署《中外旧约章大全》编纂委员会编：《中外旧约章大全（1689－1902年）》，中国海关出版社2004年版．第1499页。其他各国的务文都是据此约而定，只是换了国名。
    ⑧ 沈家本在法理上不满刑讯：“官之衡情定狱者，每不胜拷讯之劳，更有严刑拷讯而终不吐实者。其颟顸从事者，一任犯供之狡饰，不事推求，而案情致多出入。凶狡可从轻比，愿直必从重科，亦事之不得其平者也。”见其《论故杀》，《历代刑法考（四）·寄簃文存》，中华书局1985年版，第2072页。
    ⑨ 使馆官员Williams指出有“许多特别的刑讯方法并不见诸法律”，“滥用刑讯是一个相当严重的问题”，表达出对刑讯问题的关注。Coolidge to the Secretary of State, April 26, 1905, Dispatches from United States Minister to China, File Microcopies of Records in the National Archives, R128, No. 1870.
    ⑩ 张之洞：《丙午十二月二十三日奏请酌留刑讯刑责片》，《张之洞奏稿》，中国社科院近代史所藏档甲182－433，转引自李细珠：《张之洞与清末新政》，第267页。
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    文章来源：《学术研究》2009年第5期，第112～119页。

责任编辑：景毅