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学界对不平等条约问题的研究早已展开，有关资料编撰、条约体系、不平等条约的危害以及废除不平等条约等领域的研究都取得了很大进步。但是，对于什么是“不平等条约”这一基础性的问题却缺乏系统的探讨。大家似乎在头脑中都知道什么是不平等条约，但真正落实到文字上却语焉不详。本文准备在讨论国际法学界对不平等条约的界定基础上，初步探讨近代中国的“不平等条约”这一概念问题。 （一）法学意义上的不平等概念 研究不平等条约，首先涉及到不平等概念的问题。国际法对不平等的阐释是我们界定中国近代史上不平等条约的法律依据，是否平等不能由感觉来判定，必须找到法律上的依据。国际法上的平等与我们通常理解的平等是不同的两个概念，在具体定义“平等”这一概念之前，我们必须对这两个层次的平等有充分的认识。 法学上的平等，指的是程序和条文上的平等，理想概念中绝对的平等是不存在的。在中外旧约章中，有些条约从字面上看是平等的，但是由于旧中国不具备相应的实施条件，所以在实际运作过程中有一些规定其实是有利于西方列强的。这样的条约究竟应该如何定性，我们必须有一个统一标准。在法律领域，平等一般被认为是一种自然权利，或者说是理想和正义的特征之一，是人类社会追求的理想。法律面前的平等对于任何法律制度都是必要的，但它主要体现在程序上，并不意味着实际权力的平等。在国际法中，平等的意义与国内法有所不同。国家是国际法的主体，国际法所谓的平等指的是国家平等。[1]这种平等与主权原则是紧密联系在一起的，平等与主权不可分割。“由于目前世界中国家是主权的，拒绝承认在他们之上有任何最高权威，必然的结果是他们都是平等的。主权包含着平等，平等原则是主权原则的必然推论”。[2]但是这种平等原则并不意味着国家在事实上是一律平等的，国家因国土面积大小和政治经济权利强弱不同的事实是不能忽视的。王铁崖先生特别指出“法律平等意味着法律面前平等或法律的平等保护和权利平等或享受权利的平等能力——这样的平等是文明社会的一切法律制度所共有的，也是由许多主权和平等国家组成的一个稳定和和平的社会所绝对必需的”。[3] 就国际法而言，如果国家在享有权利并相应地履行义务方面得到平等保护，他们就有法律面前的平等。有研究人员指出：“但是法律面前的平等与将国家分为不同的等级并赋予每一等级的成员以反映其权利能力的法律地位并不矛盾，它与国家在国际组织中的代表、投票权及交纳会费方面的不平等也不矛盾。而权利能力的平等对于法律规范只是一个绝非必要的假设，在合理的范围内，它通常被认为是一项迫切的需要，是法律应当寻求向此方向发展的一种理想”。[4] 王铁崖先生对此有过深入讨论。[5]在1969年的维也纳会议上，没有正式讨论“不平等条约”这个词语，“这个词语，象其它国际法词语一样，不容易找到一个确切的定义；在国际法学者们中也没有一致意见”，但是王铁崖先生指出，“在讨论中，却有一种共同的看法，认为至少有两个要素构成不平等条约这个概念的主要特征：一个是不平等条约含有不平等和非互惠性质的内容；另一个是不平等条约是使用武力或武力威胁所强加的”。 朱奇武认为：不平等条约是缔约国双方站在不平等的地位，规定不平等的权利义务关系，缔约一方片面地享受权利，另一方片面地承担义务，借以掠夺利益，勒索特权，破坏主权和领土完整，压迫和奴役人民，推行侵略扩张政策。[6]这一说法，基本上通俗地概括了不平等条约的特点。王铁崖先生指出，不平等条约曾经被批评为一个太过模糊的概念而且被视为属于政治的性质而不属于法律的性质。然而不可否认，在国家实践中，不平等条约是存在的，而且在各种场合使用过这个词汇。张振鹍先生认为；“总之，不平等条约之所以称为不平等，是既由于中国丧失利权，也由于中国被迫签订，而这两点往往是密切相关的。”[7]中国人民大学高放教授曾经撰文指出，“我认为应该列入不平等条约的标准只有一个，即条约的内容侵犯了、损害了我国主权和国家民族的具体权益。按照这个标准,符合这个标准,凡是中国政府(包括地方政府以及官办企业)同外国政府(以及受政府支持的企业)签订的条约(包括协定、议定书、合约、合同、契约、大纲、章程、专条、照会、换文、清章、函件等等)都应列入不平等条约”[8]以上学者对不平等条约的认识都触及到了问题的一些方面，也在一定程度上揭示了不平等条约的本质，但在具体运用到不平等条约研究时还有必要继续深化认识。从理论上说，不平等条约概念体现了国家平等原则和条约必须信守原则的矛盾和冲突，这在19世纪的历史条件下是无法解决的难题，因此不平等条约概念不为当时的国际法所承认。 结合史学界以及国际法学界目前对不平等条约的认识，我认为，在评判近代史上的不平等条约时，有两个原则可以遵循：一是缔结程序是否平等；二是条约内容是否损害了中国的主权。所谓缔结程序是否平等，强调的是缔结过程中是否有强迫行为的发生，是否有直接或间接的武力威胁，若是则为不平等条约。条约的内容是否侵害了中国的主权，约文是否对等，是条约形式和实质上平等与否的主要根据。舍此之外，不应该有别的标准。 我们在划定近代史上条约的性质时，必须避免一种倾向，即泛道德的倾向。所谓泛道德的倾向是指判断一个条约是否平等，其根据不在于条约本身是否平等，而在于条约的签订者，以签订者的道德品格来断定他所签订的条约的平等与否。凡是有过对外妥协前科的，似媚外为荣的，只要是他们签订的条约当然是祸国殃民的东西。泛道德的倾向还涉及到另外一种情况，那就是只要是同几个主要的帝国主义国家签订的条约，都是不平等的。这样的国家包括英、法、美、日等。这些国家来华，目的就是为了掠夺中国的财富，为了保护他们的在华利益。动机不纯，居心叵测，当然不会和中国签订平等的条约了。具有此倾向的研究者在研究条约时，常常牵强附会，把条约本身没有涉及的东西与对中国权益的侵犯相联系。 （二）不同类别的不平等条约分析 在具体研究近代中国的不平等条约时，还有一个重要的前提必须加以注意：即非条约与条约的区别。以往的研究往往把“非条约”误为“条约”，不论是非国际法主体缔结的章程合同，还是国际法主体间缔结的正式条约，都统统作为条约来论述。在进行条约研究时，首先要把不属于条约的“非条约排除在外，这样，才能准确地划分不平等条约的类别并得出具体的数字。 胁迫情况下的不平等条约一般是战争的结果，战败的一方被迫与胜利者签订丧失利权的条约，这些条约多是综合性条约。从它们身上又可派生出一系列的不平等条约。近代史上的不平等条约基本上都是外国侵华战争直接或间接的结果。 我们可以把直接因战争失利而被迫缔结的条约单独划为一个类别，这方面的典型不平等条约除上面提到的《南京条约》等条约外，还有中英，中法《天津条约》《北京条约》、《中法新约》、中日《马关条约》和《辛丑和约》。这些条约是整个不平等条约体系的骨干，他们往往是一个综合性的条约。 还有一种条约情况比较特殊，即“越权条约”。下面以中美《续增条约》为例子来说明。 1868年清政府与美国签订《续增条约》，由于该约是蒲安臣与美国签订，所以又称《蒲安臣条约》。该条约涉及到研究中国近代条约的两个根本问题。首先是蒲安臣的越权签约问题。近代史学者在论及此约时，强调蒲安臣是在没有清政府授权的情况下擅自订约，因此，该约是不平等的，不成立的。从最初签订过程来看，《续增条约》确是一个越权条约。如果清政府没有批准该约，那么毫无疑问，它不属于中外条约的范围。问题在于，清政府明知道蒲安臣越权签约，却仍然批准。越权条约一经批准，其合法性便同全权代表签订的条约没有什么区别。 中国近代史上的条约中有一些是专门涉及到租界的。租界类条约基本上都是使中国丧失利权的不平等文件。但是中国近代史上的租界分为两类，一类是“约开租界”，另一类是“自开租界”。有关“约开租界”的条约都是不平等的，都是在西方列强的胁迫或诈欺下签订的。自开租界是清政府自己开辟的，虽然也受到了各国的影响，但性质上已经完全不同。之所以自开商埠，在政治上是由于“迫于帝国主义的压力，用自开抵制约开”，从经济上是出于“添开通商口岸，藉辟利源”的考虑，这类口岸“不是根据条约规定开放的，不承担约开口岸的特殊义务，不设立租界，没有外国人的市政机构，外国商民没有土地永租权”、“自开口岸是中国地方政府管辖的一个商埠，中国政府对该地区行使领土主权”。[9]既然是自开商埠，因此清政府制定的有关商埠的章程就不具有条约的性质，也就谈不上平等与不平等。这类章程当然是涉及到自开商埠内的外国人，但只能是个管理外国人的文件。1899年11月23日，清政府制定的《岳州城陵租地章程》就是一个这样的文件。虽然该文件内有“惟约束商民章程，由监督照请各国领事官酌定”涉及领事裁判权的规定，但这对该文件的非条约性质并无帮助。 近代史上划定边界类的条约基本上全都是不平等的。正是通过一系列的界约，沙俄强行夺走我大片领土。中法战争后，清政府与法国签订了一系列的中越边界条约，其不平等性自不待言。但是，有的是划界办法的纯粹技术性的规定，这类条约的性质需要加以认真的辨别。 近代中国，外国在华获得宗教特权是从中美《望厦条约》开始的。法国在《黄埔条约》中进一步扩大了宗教侵略的特权。基督教在中国的传播过程中，伴随着对晚清中国的文化侵略，教民嚣张，民怨沸腾，教案问题集中体现了帝国主义与人民大众之间尖锐的矛盾。由于传教士和教民在中国享有条约规定的种种特权，所以，有清一代，有关宗教类的条约也基本上都是不平等的。 有关近代中国华工问题的条约平等与否，要视具体情况而定，并不是所有的有关华工的条款都是不平等的规定。华工问题肇始于西方列强在中国掠夺苦力的罪恶行径，最初，他们主要是通过拐卖人口掠夺华工，后来经过第二次鸦片战争，列强使“苦力贸易”成为一项合法的制度。不平等条约中最初涉及华工问题的条款，基本上是清政府在列强的威吓和诈欺下签订的，谈不上平等。由于华工问题日益严重，严重影响到了清政府的统治秩序，所以清政府开始设法保护被骗出国的中国工人。很多涉及保护华工的条款，都是平等的。1877年11月17日，清正府与西班牙签订《会订古巴华工条款》，对在古巴的华工提出了一系列的保护措施。总理衙门在谈判过程中，不为所惑，毫不妥协，抵制住了西班牙方面的各种压力，达到了对华工保护的目的。该条约当然应该是一个平等的条约。由于中国人民的觉醒和清政府对国际法的深入理解和运用，类似这样的保护本国人民的条款在以后的时间内还签订了很多，也都属于平等的条款。“许多国家、包括主要侵华国、在某些方面为开展同中国的正常交往或处理相互关系中的某些共同性问题而缔结的条约、协定很多是平等的”。[10] 可以肯定地是，在晚清缔结的条约中，凡是涉及到片面领事裁判权的条款，都是不平等的。正是这种领事裁判权的庇护，才使得在华外人为所欲为，横行无忌，贻害无穷。凡是规定外国享有片面最惠国待遇的条款，全是不平等的。正是这种片面最惠国规定，使得列强狼狈为奸，互为奥援，一方得利，一体均沾。清政府在外交实践中也逐渐认识到了这种片面最惠国规定的危害，在后来签约的时候，已经不再轻易应允。 形式上平等而实质上不平等的条约。平等的概念之所以难以界定，原因之一就是标准确定的困难：侧重于形式，还是侧重于实质。1946年的《中美友好通商航海条约》就属于这类条约的一个例子。该约的内容广泛而细致，巨细靡遗。整个条约共分为30条，每条之下又分为若干个小的条款。根据这些条款，中美两国应该向对方完全开放，一方在另一方境内可以毫无阻碍的居住、旅行、经商，可以不受任何限制地进行商务、制造、加工、科学教育、宗教以及慈善事业。[11]由于中美两国在经济社会发展上的巨大差距，这些表面上的对等条款，实质上只对美国有益，而对中国幼稚的近代工业无疑是一场灭顶之灾。王建朗曾指出，“笔者以为，在最低程度上，完全可以认定它是一个形式上对等而实质上并不对等的条约”，“它在政治性质上是平等的，但在经济实践中是绝对不平等的。暂且撇开平等或不平等的性质认定，把它称为一个有害条约大概是没有疑义的”。[12] （三）三个需要特别注意的问题 确立不平等条约的标准时有三个问题需要特别注意。一是收回了权益但是仍然有所保留的条约；二是在租借地，租界为处理相互间的行政事务而签订的条约如何看待。这些协定往往前提是不平等，但事务本身并无不平等的内容；三是形式上平等而实质上有害条约的定位问题。 下面就这三个问题，分别进行探讨。 什么是收回了权益但是仍然有所保留的条约呢？这里指的是原条约本身是个不平等的文件，但是通过谈判或别的方式，中国方面废除了原条约中的部分甚或绝大部分的不平等的规定，但是在新缔结的协议中仍然有部分不平等的条款。这样的条约在近代史上为数不少。这样的条约中，也有保留不平等条款程度的不同。我们是应该根据条约的保留程度而决定文件的平等与否？还是把所有具有保留条款的条约一体视为不平等条约呢？我认为后者更具理性。这里不存在主流与支流的问题，通俗地讲，如果一个人违犯法律，法庭不会因为他作了很多的好事或拥有很好的口碑而格外开恩。如果由于某个条约已经收回了绝大部分的丧失权益，对仍然保留的相对并不重要的不平等的部分忽略不计，进而判断该约为一个平等的条约，那么我们实际上就已经犯了泛道德主义者通常犯的错误。不平等就是不平等，具有保留条款的条约同原约相比只有对中国侵犯权益程度的不同，并无平等与不平等的性质之别。这样定义具有保留条款的条约，并不意味着把它与原来的不平等条约同等看待，由于二者在侵权的程度上有轻重之分，所以在研究不平等条约的影响时我们必须把二者区别对待。 1846年中英《英军退还舟山条约》就是一个典型的例子。虽然通过该约英军退还了非法占据的舟山岛，但是仍然保留了一些侵犯中国主权的条款。“英军退还舟山后，大清大皇帝永不以舟山等岛给他国”，中国当然不愿意把舟山岛割让给别国，但是对于这一点并不需要给予英国某种形式的保证。[13]英国强行索要这种保证，已经侵犯了中国主权。这个具有保留条款的条约属于侵权程度比较严重的条约。 也有保留条款侵权程度比较轻的条约，《交收威海卫专约及协定》属于这种情况。1930年4月18日，中英双方签署《交收威海卫专约及协定》，中国正式收回威海卫。“英国兹将威海卫地域，即一八九九年至一九零一年划界委员会所立界石内，所有威海卫全湾沿岸十英里地方，及刘公岛与威海卫湾内之群岛，交还中华民国”；英军撤离威海卫，“所有英国在威海卫及刘公岛两处驻兵，应自本专约发生效力之日起一个月内一律撤退”。但是在条约的附件二中却规定“中华民国国民政府允将威海卫湾之刘公岛内房屋数所及便利数项，如附件所列举，借与英国政府”，这些借与的房屋以及便利是为了“英国海军消夏、养疴之用，以十年为期”。期满后，“经两国政府同意，得适用原条件或适用其他经两国政府同意议定之条件续借” [14]。附件中的这些规定侵犯了中国主权，有学者指出“所谓‘房屋数处及便利数项’，实在是对语言文字的玩弄。在附件所列的借用清单上，包括了野球场及其房屋、水手休息茶酒馆、海军坟地、海军村落、军官俱乐部及网球场、运动场及附近房屋、陆海军联合俱乐部及花园、发电厂以及若干住宅，花园和地亩，总面积达1900多亩。而便利则包括与中国海军共同使用打靶场、铁码头等”。[15] 这些保留了不平等条款的条约，仍然属于不平等的协定。但是，在判断这类具有保留条款的条约时不能一概而论，对于那些只是损失一些实际利益但是并不至于侵犯主权的保留，还需要进一步分析。 与租界或租借地占有国之间签订的关于中国与租界或租借地正常交往事务的协定有其自身的特殊性，不能以常规来看待。[16]由于租界、租借地是通过不平等条约确立的，所以在研究与租界和租借地有关的协议时就必须考虑到这个不平等的前提。在这个前提下，我们需要综合各方面的情况，以期确立一个相对合理的标准来判断该类条约平等与否。事实是，如果不考虑租界是通过不平等的条约而确立的话，这样的事务性条约确实属于相互的规定。形式上是平等的，条款上是对等的。如果我们把这个不平等的前提考虑进来，事情就变得复杂了。租界的主权本来属于中国，根据国际法上的属地和属人原则，有关任何租界的行政事务都应由中国当局加以管理，任何他国的干涉都是对中国主权的侵犯。租界外国政府根据强行获得的特权，取得了对租界行政事务的管辖，这种管辖已经侵犯了中国的主权。但是，租界外国当局是通过割让租界的条约而一次性获得租界的行政管理权的，这种管理权既然已经通过不平等的租界条约被迫转让出去，中国就不再拥有对租界的行政管理权。租界外国当局有自由使用这种特权的条约根据，虽然这种根据是依据不平等条约确立的。是否要把这种不平等的一次性让与的性质延伸到所有的后继协议中去，即把所有的相关协议统统定义为不平等，在我个人看来，值得探讨。我个人不倾向于这种划分办法。虽然如此，并不代表我持有这样的观点：此类协议都是平等的。由于近代约章的复杂性，事情还要根据具体情况而定。这里只是提供一个必须的参考标准。 1904年12月29日清政府与英国香港当局签订《互寄邮件暂行章程》，就香港殖民地与中国的通邮事宜进行规定。[17]该章程详细规定了中国邮局与香港殖民地邮局之间邮件相互来往的办法，条款均为对等的规定，没有侵犯中国主权。本来香港的邮政属于中国管辖，但是鸦片战争中清政府战败，被迫把香港割让与英国，这种割让已经把香港的行政管辖权以“合法”的形式转让给了英国。我们在判断该章程平等与否时，必须把这种行政管辖权获得形式的不平等与行政管辖权的具体实施相分开。英国殖民当局与清政府签订的这个邮政章程虽然具有殖民色彩，但是确实是香港与内地正常邮件来往的需要，章程中并无对中国不平等的规定。在性质上，该章程与中国签订的其他邮政条约并无区别。缔结程序正常，条款对等。依据上面的分析，我认为此章程属于平等的中外条约。 “九·一八事变”后，日军侵占东三省，为了与东三省保持正常的邮政联络，国民政府与日本占领当局签订了一个《关内外通邮协定》。[18]这个条约与上面讲到的章程虽然有所差别，但是实质是一样的。日本侵略军通过武力，强行占领了中国东三省，这是研究该协定时不能回避的前提。正是由于这个前提的存在，所以中国国民政府才有必要为了关内外的联络而签订此协议。但是，这个前提的存在不应该作为判定协议平等与否的根据，协议的平等与否的标准主要的应由协议本身签订的程序和具体的条款来判定。该协议并无强迫的成分在内，条款并无侵犯主权之处。 在判定这类条约是否平等时，只要条约不是为了对占领者或殖民者的现有占领状况或管辖权进行进一步确认，而是为了处理占领地或殖民地与中国母体之间正常的事务交往，那么就应该考虑把此类条约划为平等条约。否则，则为不平等条约。 形式上平等而实质上不平等条约的界定问题。学界对此类条约的认识分歧很大。如果此类条约的签订并无武力直接威胁或间接威胁的成分，那么我认为把此类条约定义为平等条约更符合国际法的规范。法学注重的是程序上的平等，实质上是否真正平等应该属于其他社会科学的研究范畴。我们不能从形式上完全对等的条款中真正获益，同条款本身的不平等是两个不同方面的问题。 1928年7月25日中美两国政府签订《整理中美两国关税关系之条约》，该条约属于典型的形式上平等而实质上不平等的条约。在该条约中， 美国承认中国的关税自主权，“历来中、美两国所订立有效之条约内所载关于在中国进出口货物之税率、存票、子口税并船钞等项之各条款，应即撤销作废，而适应国家关税完全自主之原则”。虽然条约继续写到“惟缔约各国对于上述及有关系之事项，在彼此领土内享受之待遇，应与其他国享受之待遇毫无区别”，但是这个“毫无区别”是对双方而言的，并不是专指中国，因此在条文上这是一个平等的条约。[19]王建朗研究员也认为“这是一互惠待遇条款，与从前的片面最惠国待遇比起来，就形式而言，应该说它是平等的”。[20]就如大家认识到的情况一样，美国其实仍然可以获得低关税，并没有损失什么。但是我们不能据此就把这个条约看成是一个不平等的条约，因为它没有侵犯中国的主权，没有干涉中国的内政，在国际法上这是平等的条款。我们不能够从对等的条款中获得互惠，同不平等是两个不同角度的问题。此后的关税条约，各国皆以美国为蓝本。 以上三个问题是我们在确立不平等的标准时必须面对的三个问题，除了这三个问题之外当然还有一些别的问题，限于篇幅，这里不准备进行具体讨论。相对于其他问题而言，这三个问题更具有普遍意义。在对不同类别的不平等条约进行研究时，还会碰上若干特殊的案例，需要进行个案的分析。在对所有已知条约的具体情况分析完成之后，我相信，我们便可以确立一个更为精确的标准。 [1]张建华：《晚清中国人的国际法知识与国家平等观念——中国不平等条约概念的起源研究》，北京大学博士论文 2003年未刊稿，第103页。 [2] 邓正来编：《王铁崖文选》，中国政法大学出版社，1993年版，第362页。 [3] 邓正来编：《王铁崖文选》，中国政法大学出版社，1993年版，第363页。 [4]张建华：《晚清中国人的国际法知识与国家平等观念——中国不平等条约概念的起源研究》，北京大学博士论文 ，2003年未刊稿，第104页。 [5] 邓正来编：《王铁崖文选》，中国政法大学出版社， 1993年版， 392-393页。 [6] 朱齐武著：《中国国际法的理论与实践》，法律出版社，1998年版，第365页。 [7] 张振鹍：《论不平等条约-兼析<中外旧约章汇编>》， 《近代史研究》，1993年第二期 。 [8] 高放：《近现代中国不平等条约的来龙去脉》，《南京社会科学》， 1999年2期。 [9] 张洪祥编：《近代中国通商口岸与租界》，天津人民出版社，1993年版，第 257~259页。 [10] 张振鹍：《论不平等条约—兼析<中外旧约章汇编> 》，《近代史研究》1993年第2期，第17页。 [11] 条约原文见王铁崖编《中外旧约章汇编》，第三册，1429-1451页。 [12] 王建朗著：《中国废除不平等条约的历程》，江西人民出版社，2000年版，第359页。 [13] 王铁崖编：《 中外旧约章汇编》， 第一册，三联书店， 1957年 第70页。 [14] 王铁崖编：《 中外旧约章汇编》， 第三册， 三联书店 ，1962年第 790－791页、794页。 [15] 见王建朗《中国废除不平等条约的历程》（江西人民出版社2000年版）290页附注部分。 [16] 这里不仅仅指租界和租借地，近代史上英国割占的中国领土如香港，九一八事变后日本非法武装占据的东三省都属于此类。 [17] 章程内容详见王铁崖《中外旧约章汇编》第二册（北京，三联书店，1959年版）266－270页。 [18] 协定内容详见王铁崖《中外旧约章汇编》第三册 （北京，三联书店，1962年版）994页。该协定并不是一个正式完整的文本，但是并不影响我们对其性质进行界定。 [19] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，三联书店，1962年版，第629页。 [20] 王建朗著：《中国废除不平等条约的历程》， 江西人民出版社，2000年版，第244页。 (责任编辑：admin) |