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水下遗产保护理论探索扫描
虽然，我国早在水下考古工作启动之初就及时制定了《水下文物保护条例》，但在此后的相当长时间里，业内把更多的经历投入到艰苦的水下考古发掘当中，虽有几部水下考古发掘报告的面世，但鲜有水下文化遗产保护的理论思考。这种状况直到21世纪的第二个五年，几个学习和从事法律研究的青年人才使之有所改变。2004年上半年，武汉大学国际法研究所的郭玉军和长沙大学政法系的徐锦堂在当年的第三期《中国法学》中，发表了《国际水下文化遗产若干法律问题研究》，这是目前所见最早一篇有关水下文化遗产保护研究的文章，文章通过解读国际水下文化遗产的法律定性、法律归属、国际水下文化遗产的保护和管理以及典型案例评析，并提出了个人见解。 2005年，厦门大学法学院的博士生赵亚娟在当年第五期的《时代法学》上，刊发了《沉没的军舰和其他国家船舶的法律地位———以水下文化遗产保护为视角》，该文章虽然主要立足于谈船舶法律争议，但所引用的主要法律条文为2001 年《保护水下文化遗产公约》，因而对该公约进行了较为详细的分析和评价。随后，担任华南理工大学法学院讲师的她又相继发表了《从南海一号事件看我国水下文化遗产保护制度的完善》（2007年）、《我国有关水下文化遗产保护的立法完善》（2007年）、《中国水下文化遗产保护现状与建议》（2008年）、《国际法视角下水下文化遗产的界定》（2008年）等文章系统论述其对水下文化遗产保护的认识，主要包含这样几个方面的内容：解读国际公约、梳理中国水下文化遗产保护法规、总结水下文化遗产的概念和内涵，并提出一系列建议，比如应设立较为完善的报告发现和奖励机制、明确原地保护原则、允许私人力量在一定条件下介入等等。 此外，中国海洋大学的王君玲发表了《水下文化遗产的管辖权和所有权》（2007年）、武汉大学周冠发表了《全人类共同利益对国家主权的挑战——从水下文化遗产的保护谈起）》（2008年）、西北大学的刘春梅发表了《水下文物归属于来源国的法律问题研究》（2008年）、广东海洋大学法学院的李锦辉发表了《我国海底文化遗产保护制度的立法改进方向》（2011年）都阐述了各自见解。相较之下，由于不受篇幅限制，几位研究生的毕业论文论述的更为充分。比如，厦门大学管松的毕业论文《无意中影响水下文化遗产的活动》（2007年）、外交学院王建刚的毕业论文《水下文化遗产的管辖及争议解决机制研究》（2008年）、复旦大学的韩丽《水下文化遗产保护的冲突与合作》（2008年）、中国政法大学的李浩《论<保护水下文化遗产公约>对我国的立法借鉴》（2010年）、西南政法大学的曾娜《古沉船保护法律问题研究》（2010年）等等都在梳理水下文化遗产国内外法律法规以及国际公约方面作了不少功课。 虽然这些论述受到行业隔阂和案例缺乏等各方面的原因影响，存在很多局限性：由于所有论述都是从司法角度出发，对水下文化遗产概念和内涵、理念等更多的是援引或受到国际公约及国外法规的影响，缺乏原创性见解与认识；同时，由于对水下考古等水下文化遗产保护要素缺乏专业认知，或援引或直接依据了一些错误数据使得所得结论很难立得住（最典型的是有文章在论述应建立报告奖励制度时，援引了中国水域约3000艘沉船的数据，并得出结论奖励总额并不大，而实际上这一数据并不准确，水下文化遗产家底当前仍是未知数；同时，从他们所力主的发现必奖励原则可以看出，普遍对《文物保护法》等国内法的核心理念研究理解不够而忽略了公民保护国家文物的义务）；此外，由于缺乏实践基础，有些法律建议过于理想化，很难转化为实务操作。但从总体而言，这些论述所及对中国水下文化遗产保护而言都是前沿性的，对理论基础建设很有启发，对实务操作也具有建设性借鉴意义,突出表现在这样三个方面： 加入与否的纠结：2001年《水下文化遗产保护公约》 2009年1月2日，联合国教科文组织宣布，《保护水下文化遗产公约》正式生效。该《公约》旨在更为有效地保护水下文化遗产，控制日益增多的劫掠和毁坏水下遗产的活动，主要包括这样几个要点：签约国有义务保护水下文化遗产；这些文化遗产应优先考虑原址保护原则，即保留在原来的位置——水底；禁止以商业为目的进行开发活动；各国之间加强合作，增强人们对水下考古的了解，向民众强调水下遗产的重要性。联合国教科文组织总干事松浦晃一郎认为，公约的通过为保护水下文化遗产提供了法律依据，有助于遏制日益猖獗的盗取水下文物行为。 然而，这份早在2001年前就正式通过的国际公约却在获得生效所需的２０个缔约国数目的路上走了八年。要知道，在历时四年的起草过程中，参与的国家多达90多个，其中就包括中国。对于是否加入该《公约》各界一直有着不同声音，反对者的理由主要集中于这样几个方面： 第一、国内法和国际法的协调衔接问题。如，1989年颁布实施的《中华人民共和国水下文物保护管理条例》，规定“遗存于中国内水、领海内的一切起源于中国的、起源国不明的和起源于外国的文物和遗存于中国领海以外依照中国法律由中国管辖的其他海域内的起源于中国的和起源国不明的文物”属于国家所有；对“遗存于外国领海以外的其他管辖海域以及公海区域内的起源于中国的文物”享有辨认器物物主的权利。而 2001 年《公约》恰恰回避了一切的所有权问题，只是架构了一个地域管辖的法律制度。如果同为2001公约缔约国的国家，我国将对于其遗存于我国领海内起源于外国的国家船舶和飞行器承担有报告义务，并有可能被提出豁免等进一步提出权利要求。同时，对于遗存于我国领海以外所辖海域(毗连区、专属经济区、大陆架)内起源于我国的水下文化遗产，也面临其他缔约国国内的有关方举证，证明自己是来源于我国的水下文化遗产的所有人，并主张其所有权的压力。 其二，2001年《保护水下文化遗产公约》提出了非商业就地保护原则。实际上在20多年的实践中我们发现，原址保护未必适用于一切水下文化遗产保护。“与陆地相比，水下考古的许多难点更棘手。比如说原址保护，大家都知道原址保护的文化坐标上的意义更完整。但水下的原址保护更难。古代墓葬再保存几百年还是那样。但水下的植物是疯长的，对遗址的破坏是看不见的。以前以为建一个水下博物馆就是一个好的保护，但实现起来就有问题，因为无论你如何复原水下的环境，都和原来的不同。即使是一块石头，在流水和在静水的状态下就不一样”，闫亚林表示。 第三、《保护水下文化遗产公约》沿用了《联合国海洋法公约》关于争端解决机制的规定，而我国目前是不承认任何关于国际争端的强制解决的。 此外，目前2001年公约的缔约国多为海洋水下文化遗产较为贫乏的国家，其国际影响力也不大，公约所发挥的效果甚至要低于双边国际合作。 但从长远来看，还是应选择合适时机争取成为缔约国。比如，在海域争议焦点的南海区域，菲律宾、印尼、越南等一些经济发展较慢、科学技术水平低下的国家对外国打捞者开放。在菲律宾，只要探宝者获得国家博物馆的许可证就可进行海底打捞工作，只须按协议与其共同分享打捞上来的宝物即可。有些探宝者的活动借机延伸到了中国海域，损害了中国的海洋权益和文化遗产安全。而他们的这种商业打捞行为恰恰是2001年公约所严厉禁止的，公约的“就地保护”原则也可以使相关的归属争议“搁置”，使水下文物得到最大程度的保护。如果双方均为2001年公约缔约国无疑对此问题的解决具有积极作用，即使对方不是缔约国，而我国是缔约国也可以在道德和舆论高地上占得先机。 (《中国文物报》2011年5月27日6版) (责任编辑：admin) |