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任国的法律之下，作为其领土的一部分，不实行门户开放政策，但为了当地居民利益仍须遵行乙种委任统治地的其他各种保障。尽管委任统治地制度与过去西方列强殖民地政策、保护国制度等具有妥协性，所以国际法学有委任统治地主权在主要协约国及其联合国说、在受任国说、在国际联盟说、在委任统治地人民说等理论上的争论，但委任统治地制度从总体上说是一种“非殖民地化”或者说“脱殖民化”的法律制度设计，是继附属国制度和保护国制度之后人类社会趋向于文明的新时代的进步努力，因此国际法学家庇克（P. Pic）以私法监护的原则来引喻委任统治地法律性质，认为“此等领土事实上属于当地人民或社会，而国际联盟处于亲族会议的地位，指定监护人而保护之。根据国内法，亲族会议及经其指定而受其控制的监护人，对于被监护者的财产，皆不得谓有私权。”[1]较诸保护国制度，委任统治地制度取消势大力强国家在保护条约的保护下予取予求、口含天宪的殖民地统治法权，设立了国际联盟监护人的新机制，从而加强了对新机制中受任国（mandatory）的干预和监管。周忠海等著《国际法学评述》认为：“既然确认为国家，就理之当然是主权的，而主权是不可分的，所谓非完全主权国、部分主权国或半主权国一类的名称是观念的矛盾，特别是不符合《联合国宪章》所强调的主权平等的原则的。所谓附属国是历史上封建统治和帝国主义、殖民主义所造成的特殊现象，现今亦不复存在。在《联合国宪章》表明的国家主权平等原则之下，这种反映帝国主义、殖民主义制度的国家类型，今后再没有作为国际法制度存在的必要，所谓半主权国的附庸国和被保护国的概念应该从现代国际法上予以根本的排除。”[2]的确，附庸国制度是前近代的历史陈迹，保护国制度是近代殖民地时期的产物，已相继退出历史舞台，即使委任统治地制度作为现代国际法的创设亦在第二次世界大战以后合乎逻辑地由“托管领土”（trust territories）所替代，但我们应看到当代国际法中仍有“联系邦”（Associated States）制度的存在。[3]前苏联学者基·弗·马拉霍夫斯基《最后的托管地》一书就明言马绍尔群岛等“曾经是西班牙王国的海外属地，德意志帝国的殖民地，日本委任统治地，最后成为美国的托管领土”，[4]将附属国制度、保护国制度、委任统治地制度与托管领土制度的一脉相承演变线索昭然于纸。 附属国制度与保护国制度的时间性差异在惠顿《国际法基础》中可以明显看出。丁韪良等人在翻译惠氏著作时即将“Tributary and Vassal states”准确地译为“进贡之国并藩邦”，在论及除克拉科自由城市（the free city of Cracow）和伊奥尼亚群岛联邦（the United states of the Ionian Islands）二国外，声言“欧罗巴更有半主数国，为公法所认者，即如摩尔达、袜拉几、塞尔维三邦，凭俄国保护，而听命于土耳其，此土俄历历有约，而定为章程者也。”此处“凭俄国保护，而听命于土耳其”一语甚为含糊，查原文为“The Principalities of Moldavia, Wallachia, and Servia, under the Suzeraineté of the Ottoman Porte and the protectorate of Russia ,as defined by the successive treaties between these two powers, confirmed by the treaty of Adrianople, 1829”.[5]从原文中可以看出，土耳其奥斯曼帝国的宗主权与俄国的保护权是同时并存的，而在惠氏的著作中附属国制度是封建时代的产物，而保护国制度则是其所处时代新型法律制度。正是这样，我们可以看到，在近代史上，清朝对属国的权利是被西方所难以无视的客观存在；在外国列强对中国周边属国营谋攘夺过程中，宗主权与保护权呈现在错综复杂的矛盾与妥协。蒋廷黻在论及甲午战争前日本处心积极虑排除中国对朝宗主权问题时认为，中日冲突是“中国传统的宗法观念与近代的国际公法之宗法观念的冲突。日本的立场合乎时潮；我们的则不合，在朝鲜问题的开端，我们就为传统所误”。[6]按照蒋先生的观点，中国坚持对朝鲜的宗主国权利乃是抱残守缺、不懂得时代潮流。其实，当时的国际公法并未否定藩属关系。正如台湾东吴大学缪寄虎先生所言，“依西方国际法原则，宗属关系为历史所形成，并无一定之通则。宗属关系是政治关系，只问当事国是否双方同意，根本不必第三国同意与否，惟第三国必须尊重此项关系。换言之，根据西方国际法，两国之间成立宗主与藩属关系，无论来自历史传统之‘惯例’或来自一项成文条约，其效果均及于第三国”。[7]近代科学主义坚持今胜于昔的进化论，其实严复翻译evolution（“演化”）为“进化”即存在偏颇，梁启超把演化论思想宣传为“优胜劣汰”更是中国传统观念对科学思想的误解。保护国制度尽管后来居上将附属国制度逐出场外，但两者之间并不存在“先进”与“落后”的价值异判，只能以合法与否为衡度。正是从后现代主义立场出发，何伟亚“避免了传统与现代性这一通常的划分，转而提倡把英国与大清帝国自一七九三年以来的冲突，视为两个扩张着的帝国之间的冲突，每一个帝国都有其自身的策略和关注，而且每一个都以迥然不同的方式建构着他们的主权。”在何伟亚看来，主权平等的观念被视为神圣正义所在，与天朝上国的观念的冲突长久以来被视为中英矛盾的根源所在，但“英国以及其他欧洲列强从来不曾在他们缔造的帝国之内真正践行”主权平等思想“也是无可否认的事实”，英帝国在印度等殖民地“采用的政治形式，倒是与满清的统治权更有相通之处，反而与欧洲的民族国家拥有的统治权不甚相同。”[8]将保护国制度视为先进潮流而否认附属国的合法性，十足地暴露了为西方列强霸权政治辩解的现代话语的霸权强势地位。 王尔敏先生在《十九世纪中国国际观念之演变》一文中谈到一桩耐人寻味的宗主权与保护权的竞合关系案件，其中这样写到：“中国最后一次执行藩属入贡，是光绪二十年（1894）由英国代缅甸向中国朝贡。此一问题，最具现代国际政治参考性。可惜中外人士对此史例早已忘怀，兹大叙略说于此。原自光绪十年、十一年间，中、法为越南问题开战，中国穷于应付之际，英国乘机吞并缅甸。中国毫未阻止，使英国得以顺利扩张广大领土。当时驻英公使曾纪泽与英国议界，此时英人犹在外交上扩地至缅甸境外以北各土司，得寸进尺之余，英人允许缅甸保持对中国朝贡之制，而曾氏要求中国封立缅甸嗣君，则被英拒绝。中英双方于光绪十二年六月在北京定约，并订十年朝贡之制度，列为约文中第一条。按十年一贡，当在光绪二十年入贡。及至英国统治缅甸稳固，将约文等闲视之，不欲履行。时薛福成任驻英公使，坚请英国实践条约，英国推避不过，终于答允派缅甸最高之大员，准备贡品，到期向中国朝贡。此一史例值得多方深思，其中一点，足以破强权外交家之遁辞。当光绪二十年，英为世界第一等强国，但为安然取得缅甸全部领土，竟愿与中国订立十年朝贡条约，迁就中国之封贡体制。近代史家不知对此作何领悟与解释，但其答案任由各人自定。总之，值得深思研讨”。[9]王尔敏先生所谓由英国代缅甸向中国朝贡是“中国最后一次执行藩属入贡”一说似乎与历史事实不符。梁溪坐观老人著《清代野记》中“属国绝贡之先后”一条云：“惟廓尔喀与前清相始终，至光绪季年，犹见邸抄中有入贡之事。彼国亦十年一贡也。”[10]而且孙中山先生在《对神户商业会议所等团体的演说》中亦云，尼泊尔“在民国元年还走西藏到中国进贡，后来走到四川边境，因为交通不方便，所以没有再来”。[11]不过，英国代缅甸向中国朝贡确如王尔敏先生所说足证中国宗主权在国际法上具有合法性。 宗主权与保护权的激烈斗争可以通过中、法争讼于对越关系的案例得到说明。1862年，越南被迫与法国签订第一次《西贡条约》，[12]割让南圻东部的嘉定、定祥、边和三省和昆仑岛；开放士伦等三个港口为商埠；允许法国战船自由来往于湄公河上；允许法西两国教士入境自由传教；条约还规定，倘若越南割地予他国，必先得法之同意。十九世纪70年代中期以前，法国对越南的侵略主要集中在南圻，[13]离中国西南边境尚远，而且阮朝并未主动将有关情况通报清朝政府，所以清廷与法国矛盾尚未形成交锋。后来，法国殖民者得寸进尺，将侵略矛头指向中圻和北圻。1873年，西贡总督派安邺（Francois Garnier）率远征队攻陷河内。在法国外交威逼讹诈下，越南于1874年3月与法国殖民者签订第二次《西贡条约》（亦称《越法和平同盟条约》或甲戌年和约）。马士云，此条约成立后，“越南王实际上将其中对中国服顺之忱，移向法国。”[14]朗博（Ramband）更声称“约中虽无保护国字样而其性质则确为保护国条约”。科尔迪耶（Cordier）则又认为“此约以保护国（约中并未明文规定保护国）之种种困难加法国，而不畀法以其利益。法国承受此新兴环境之种种责任，而不享其实利。于此约中已隐优法国来日诸多棘手之根苗。”[15]邵循正先生经过考证揭示说，当时距法国新败于德，距大恐怖年代（L’annee terrible）方历四稔，法国的社会舆论竞斥提倡殖民地为卖国，在此背景下，1874年西贡条约中绝不能提及保护权等问题。邵循正先生通过比勘1883-1885年法国的黄皮书（Livre Jaune）有关北圻事件（Affaires da Tokin）与第一次世界大战后公布的《法国外交文书》（1871-1914）（Documents diplomatique francaises），发现黄皮书将有关问题重要部分有意删改。1877年法外长德喀斯（Le Duc Decazes）致海军部长一札中这样写到：“法对越之政策，自始即被种种顾虑（considérations diverse）所牵制，使不得不加意慎重；职为此故，吾人不得不舍公然承认保护国之举动。其实当时法国司交涉者心目中固有此保护国之观念在也”。从上述已足见当时法国不敢冒天下之大不韪而将保国权的条款加诸越南，而据《法国外交文件》，紧接上文被黄皮书删节的一段话更将此表白无遗，其文为：“当时政府不准备于此等地域积极侵略，恐惹起他国之疑忌。然政府为求避免此等疑虑起见而采取之小心步骤，当时并未稍减其为外人纷呶抗议之口实。职为此故，政府不得不加各种解释，将条约中若干条文之涵义缩小。此类条文，如在保护原则有明文规定时，语气当甚自然。但吾人既无限制承认越南在北圻及其他诸省之主权，则此等条文，甚难期其与一般公认之国际法则吻合。于是在最后决定之约文中，语句每有模棱两可者，时竟发生抵触冲突。”[16]法国的国际法学家邦菲尔（Bonfils）、福西耶（Paul Fauchille）、富瓦涅（R. Foignet）均异口同声称法国在北圻和中圻的保护权系基于1874年的西贡条约而确立，但邵循正先生以充分的材料证明，法国起初设有敢寻求把1874年西贡条约认为是实现了保护权，保护权的说法是后来产生的，最先提出保护权问题的实为海军部长蒙泰尼亚克（de Montaignac）。在国际法上，保护权的关键构成要件为“一方面保护者负保护责任，一方面被保护者负避免未经保护者容许之对外关系之责”，即外交不能自主。[17]而1874年西贡条约虽然在第二条规定越南须保证与法国采取一致的外交政策（“s’ engane a conformer sa politique extérieure à celle de la France”），但外交自主权仍属于越南，法国并无监督的实力与根据，何况第二条明确宣布“法国承认越南王之主权及其对一切他国之完全独立”（son entière indépendence vis-à-vis de toute puissance étrangère），正如法国国际法学家De Pouvourville所言，此款约定等于自行声明否认对越有保护权（C’était la négation de tout protectorat）。[18]光绪元年（1875年）5月，当清政府收到法国驻华公使罗淑亚（Le Comte de Rochechouart）照会，方获悉法越第二次西贡条约的具体内容，清朝总理各国事务衙门照会法国，指出“安南即越南国，自昔为中国藩属”，再三声明中国对越宗主权。同年七月，清政府在致英国驻华公使威妥玛的照会中更重申，“越南为中国属国，其与中国交际，向有定例。致一切政教禁令，该国如何措置，历有年所，亦中外所共知”。法国公使译官F. Scherzer竟将清廷照会中“越南自昔为（法文应作“elle est depuis longtemps”）中国藩属”一语译为“昔之外藩”（“elle a été tributaire de la Chine”），罗淑亚遂误认中国已自动放弃其在越宗主权。[19]是时，中国政府虽未正式否认1874年西贡条约，但始终亦未加以正式承认。尽管法国西贡总督和海军部亟欲确定保护权，但法国外交部始终注重追求越南完全独立而不受中国宗主权之干涉。然阮朝仍于1877年和1881年两次正式遣使朝贡中国，中国对越宗主权并未因第二次西贡条约受到影响。进入80年代后，法国经历普法战争失败后疮痍渐复，值中国因收复伊犁问题与俄关系紧张之际，法国外交部乃思改弦更张乘时确立其对越保护权，遂遣军出征北圻，声称将履行法国无可推诿的保护义务。曾纪泽代清政府提出抗议，法国外交部复文辩称：罗淑亚通知中国1874年西贡条约时，恭亲王奕诉复会指称越南“昔”（autrefois）为中国外藩，无异谓中越宗藩关系已成历史问题，今条约成立实行已历八年，中国于此时提出抗议，法国实难加以承认，故不拟在此讨论原则问题。当时，法国外交部所坚持政策为增强（accentuer）其在北圻之保护权，以压倒中国之宗主权，而法国驻华公使宝海（Bourée）在与李鸿章谈判时从实际出发要求中国先将宗主权与保护权的原则争论搁置，其致恭亲王照会云：“盖贵国若提越南属国之事，本国 [1] P. Pic, “Le Régime du Mandat d’apres’ le traité de Versailes”, Revue Génerale de Droit International Public, Vol. 30 1923, P334. [2] 周忠海等著《国际法学述评》第141页，法律出版社2001年版。 [3] Gerhard von Glahn 的《Law among Nations》中云：“This modern terms refers to on entity which has delegated certain government functions (primarily foreign affairs and/or defense) to a ‘principal state’ while retaining, in contrast to the now vanished Protectorate, its international status; it is still regarded as a member state by the other components of the family of nations.”这里所谓的“联系邦”主要是指马绍尔群岛共和国、密克罗尼西亚联邦与美国签署《自由联系条约》，据此马绍尔、密克罗尼西亚获得内政、外交自主权，安全防务在15年内由美国负责。 [4] 基·弗·马拉霍夫斯基《最后的托管地》第3页，史瑞祥译，商务印书馆1980年版，此种论点仅为一家之言。《奥本国际法》中即云：“国家有完全主权的国家和部分主权的国家的区别暗示主权是可以分割的，因而，与主权有关的各种权力并不一定集中于一个地方。但是，有些作者主张主权是不可分的，一个国家只能是主权的，或者不是主权的。虽然布丹在他的名著《论共和国》（1577）中将主权一词介绍到政治科学中以后的一个半世纪中，作者们的定义虽然不同，却一般地都同意主权是不可分的。但到18和19世纪，态度改变了，尤其是受到《威斯特伐利亚和约》以后日耳曼帝国成员邦的经验以及美国、瑞士和德国作为联邦的存在联邦和各成员邦之间分割了主权权力的影响，区分绝对主权和不完全主权的需要已被广泛地（虽然不是普遍地）接受”。（参见《Oppenheim’s international Law》, P124）。 [5] 分别见于丁韪良《万国公法》卷一第17页和Henry Wheaton “Elements of International Law” P47. [6] 蒋廷黻《近代中国外交史资料辑要》中卷，第365页。光绪33年《外交报》第169期所译自日本当时声名卓著的国际法元老学者有贺长雄发表于明治39年9月《国际法杂志》上的《保护国法论·自序》，题为《论宗主国对待保护国之法理》，其中云：“宗主权者，宗主国对于附庸之国所有之权利，非以寻常之保护之国，对于被保护国所行之权利，而谓之宗主权，”又谓“夫保护国者，在国际法始于十二三年前，见于论坛，即欧洲学人，亦有种种歧异之学”。从有贺长雄的文章来看，当时宗主国、保护国的称谓与今天我们所理解的有较大歧异，保护国系新生事物，岂能取代由来已久的历史权利？况且在当时迄无定论的情况下。光绪34年第227期，《外交报》又译载原发表于明治41年10月10日《国际法杂志》的《论保护国》一文，其中指出：“溯自前世纪，保护制度发达，本由强国征服弱国，惟惧他国相争，及设定保护权，以代殖民制度，其政治财政势力，皆得行诸弱国之内，故保护条约，足以限制被保护国主权，其被保护国遂成为一种半主权国”。“夫殖民上行政上保护关系，创自近日，凡欲设保护权之地，其土人权利，保护国并不掌崇，以其土地为无主物，惟宣言行使保护权，而与其酋长结约，以防他国之殖民，且欲免占领费用，及第三国猜忌，皆欺人之技也。雪安卑尔曰：凡在一地方，掌握行使权，所谓合并也，除征服及占领外，古无他法，然至近二十年，欧洲各国如比德英法皆在非洲互相角逐，其外交政策，巧妙绝伦 ，遂以极有限制之占领，创为保护权，以代合并，其初仍称为一种占领，未几而又定一种保护权，并不兼称占领，而无行政监护之保护，及由个人指挥之保护关系，亦由是而生 [7] 缪寄虎《<马关条约>前后所涉及之国际法问题》，见《海峡两岸<马关条约>百周年学术研讨会论文集》，第26页，大连海事大学出版社1997年版。 [8] 何伟亚 [9] 王尔敏《十九世纪中国国际观之演变》，见《中国近代现代史论集》第七编自强运动（二）外交，第28-29页，台湾商务印书馆1985年版。 [10] 梁溪坐观老人著《清代野记》，见《民国笔记小说大观》第二辑，山西古籍出版社1996年版，第74页。 [11] 《孙中山全集》第十一卷，第406页。 [12] 又称《柴棍条约》（柴棍即西贡）或壬戌年和约，条约原文见Bouinais et Paulus ，L’ Indochine Fransaise Contemporaine, tomes 2, Paris, 1885. 746-749. [13] 19世纪时，越南划分为三个部分：南部十省称为南圻，即交趾支那（Cochinchine）；北部十六省称为北圻（Tonkin），即东京；中部四省称为中圻（Annam）即安南，国都设在顺化。当时西方称越南北方为东京，称北部湾为东京湾。1883年癸未协定后，法国对越南采取分而治之的殖民统治制度：南圻，为法国直接领地，由法国总督统治；中圻，为法国保护领地，保留越南封建王朝，但由法国总督进行监视，北圻为法国半保护领地，形式上由越南封建王朝派出经略史统治（后来，废除经略使制度，实行和中圻一样的统治制度）。 [14] Morse, International Relations of the Chinese Empire, Vol II, P346-347. [15] Cordier, H., Histoire des Rélations de la Chine avec les Puissance Occidentales, Tome 2, P275转引自邵循正《中法越南关系始末》第53页。 [16] Documents Diplomatiques Francaises, lre série, II, P202. [17] M. F. Lindley, The Acquisition and Government of Backward Territories in International Law (1925), P108,203. [18] De Pouvourville, Des différents Modes de Protectorate daus L’ Extreme-Orient Francais, in Revue Géněrale de Droit International Public, V, (1898). P312. [19] Livre Jaune, P47. de Rochechouart to Decazes, June 19 1875. (责任编辑：admin) |