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带着对中国法律思想史的疑问，略读西方法律思想史，差异之明显，一如中国菜和西餐。西人与我族曾经同处混沌，但之后的阴差阳错或者说因缘际会，二者分道而行，且千百年间渐行渐远。一个法治途中呕心沥血，一个王道路上风尘仆仆。后来的一天，地理大发现，继而战火四起，于是，因着坚船利炮，在殖民和奴役的阴影下，二者又开始逐渐往一条道上靠拢，抑或是，一个开始追赶彼方或者被同化——人类世界开始了普遍的法制化、法治化之路。即便是浅薄如我者，但凡比较了两者的历程，也不难发现，从某种意义上说，我们分明是走错了路，因为这是历史的铁血明证。 下面简单的从一些方面谈下个人读《西方法律思想史》的一些体会： 一，国家与立法起源上分道扬镳。柏拉图在《法律篇》谈到立法的起源时，有如此的表达：“这个大联合体选出若干代表，审查所有的家庭的规则，从中挑选出这个大联合体可以共同接受的东西，使其成为一种新的生活规则，这就是原始立法的起源。”很明显的，我们可以看出，这里的立法是立众人之法。而我国古代在面临团体生活的困境时，选择的却是“家天下”，行一家之法。也许从这开始，我们浓厚的“家文化”便真正成为一个历史转折点，把一个民族的前途推上了王道之路。而不幸的是，我们痛心的看到，这个“优良”的传统在今日依旧横行，当我们的宪法按照某些文件原封不动的频繁改变时，我想我们很难否认这不是一家之法的横行。别说什麽那些文件的制定者是代表了最广大的人民的，我不相信最广大人民的意志是可以被几个人或者说一些人代表的，而且还是那幺的有规律的朝三暮四似的变化，人民绝对没有那幺善变和多情！即便真的可以被代表，那幺我想问，最广大之外的那些人怎幺办，他们是不是人民，是不是这个国家公民，这个宪法是不是他们的宪法？如果不是，为什麽还要用我们的法律去辖制他们？如果是，为什麽在法律面前他们和我们是不平等的呢？ 二，立法上的自我矛盾和权力自设。在我们的法律里，我们经常看到那些似乎使法律“完美”的“其他”条款，这些兜底条款并非不可以存在，但是应当绝对审慎的被使用，而不能遍地开花。因为这些条款本身就意味着对之前条款的限制甚至的推翻，意味着法外的自我授权，意味着法官自由裁量权的无限过大和对“法无明文规定不为罪”这一原则或者说权利的挑战。柏拉图在谈到立法形式和技术时，以医生给病人看病如何开药方为例，告诉我们要对症下药，不能用一种包治百病的药一概对付之，法律应当留下一些空间，我想，这些空间，正是人民的权利所在。在这个意义上讲，我们现行的法律“药方”中有太多的“万能药”了，这到底是“医生”的高明还是低能呢？答案不言自明。 三，民主政体不见得是最好的，但是现知最不坏的，他们也徘徊过，所以我们更要坚定。文艺复兴时期，西方的诸多思想家们对施行何种政体做了广泛的探讨和激烈的争辩，在民主制、君主制、贵族制、共和制等之间，他们来回摇摆过。以马基雅维里为代表的一些思想家甚至认为民主政治是最不好的一种，而当时很多西方国家选择君主制作为政体。他们的观点和行为告诉我们，在很长时间内，多数西人对民主政治的否定和对君主政治的肯认。但是，正是这些尝试和争论，造就了今日民主政治在西方的盛行。为什麽他们在巨大的徘徊之后选择了民主政治？我想也许是民主政治是现行政体中最不坏的一个吧。面对今天的中国，在民主政治行与不行的问题上，我们应该更坚定一些，争论也好，挫折也罢，但是不能因为这个就举步不前，畏首畏尾。我们已经落后了至少几百年，难道还要这样生活下去吗？ 四，“从身份到契约”——市民社会的养成过程。西方19世纪的着名学者梅因有这样一个观点：所有进步社会的运动，到此为止，都是一个“从身份到契约”的运动。他甚至以契约在社会中所占的范围大小为标准来评价古今社会的不同。我们知道契约意味着“权利”，而身份则更多的代表着“权力”，因此，我们也可以说，梅因所指的即是一个从权利到权力的过程，而这个过程不正是市民社会的成长过程吗？看看改革开放三十年来我们这个社会的语言变化吧，盛极一时的“单位”、“干部”、“市民户口”等等早已尘埃落地，而“个人”、“公民”、“权利”等等则方兴未艾。同样，这样一个过程也是民主政治的发展过程，那幺我想说，既然我们已经上路，那就应该大胆前行，有什麽好怕的？你要知道，这是人民和国家之间的契约，你们是有责任履行的。 五，这是谁的事业？美国着名法理学家富勒在谈到法的定义时，提出了这样的观点：“法律是使人类行为服从规则治理的事业。”他把法律制度看做一种持续的、有目的的活动的产物，提出了自己的“事业论”法律概念。当然，这绝不会是对法的完美的定义，但我们无法否认其合理性。前时，我们的最高法院院长提出了在我看来是骇人听闻的“三个至上”——人民法院要以党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上为新时期的指导思想。这里面也提到了“事业”，不过这个说的不是法律事业，是党的事业。我们都知道我国宪法规定执政党要在宪法和法律范围内活动，那幺如果说法律是一项事业的话，那幺党的事业毫无疑问应该是在宪法和法律的事业之内之下的。可是从这个三个至上的排序上我们明显的看出，宪法法律是排在最后的，而党的事业是排在第一位的，而人民夹在中间，不知道是不是感到痛苦或者尴尬？这是谁的事业？人民的，法律的，还是党的？ 六，必须尊重少数人的权利。不管德沃金是不是西方传统的、以个人权利为中心的自由主义的坚持者，不管他是不是过分的强调了自己的主张，但我想我们无法拒绝他的“公民权利论”。他反对以功利主义强调“最大多数人的最大幸福”或“社会利益”的观点，认为其忽视了个人权利。我们也无法不对认可了“风能进、雨能进、国王不能进”的威廉一世表达赞赏，因为他并没有用权力践踏权利，反倒是为权利树立了丰碑。看看那些因为“钉子”而被斥责为“觉悟不高”又被强制拆除的普通住户，看看那些高楼大厦背后散落在各地的“三无”公民吧，他们本来可是什麽都有的！政府绝对不能总是打着爲了“最广大人民的根本利益”的旗号去践踏那些被定义为少数人的公民的根本利益。 七，脚踏实地的认识法治吧。继哈特之后最有名的分析实证主义法学家拉玆关于法治的观点似乎可以为我们更科学的认识法治、推进法治提供了一个很好的参考。他认为“法治并不是一种道德美”，而是“法律直接为善的目的服务的必要条件”，我们不能过高的指望法治，法治只是一种实现法律良好目标的工具，“在法治的圣坛上将太多的社会目标当作祭品，这有可能使法律本身变得贫乏和空虚。”面对这个我们寄予了太多期望有遭受了太多失望的国家，信仰并推进法治是我们高贵的坚持，但是我们是不是更应该还法治一个轻装前行的心呢？ 八，拒绝全知全能的执政者或者说政府。哈耶克在对建构理性主义进行批判的时候告诉我们，建构理性主义“往往会导致一种全知全能的政府论或超人论，这样的政府或超人自认为掌握了社会唯一正确的终极真理，他们对自己所设计的制度和法律虽然自我感觉良好，但它却使个人自由当然无存，结果导致集权、专制和暴政。”当我们学习这个领导人讲话、那个领导人发言的时候，当我们写作时引用领导人“着作”的时候，党我们学习三个代表或科学发展观的时候，我们是否意识到我们拥有自己的智慧，我们可以不违心的屈就这样一个全知全能者呢？如果之前没有，那幺让我们开始吧，爲了这个国家的智商。 还有很多，也许是批判的话语，但就此打住吧。我一直在想，但这又何尝不是“批评与自我批评”呢？所有这一切，只因为我们要前进，更坚定的前进，而不是继续错路行进。 (责任编辑：admin) |