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《法律篇》的第三卷则详尽地讨论了共和政体的法律制度。他认为共和政体的国家是自由的，但要有严格的法律作为根本保障。因此，共和政体是权力的保障体系，在这个体系中，各种势力有机地结合在一起，互相牵制，以保证国家的各种力量均衡发展，按照西塞罗的设想，共和政体下的法律制度应包括以下要点：其一、不仅要对官员的权力限度作出规定，更重要的是对公民的服从程度作出明确的规定。在官员的权力有合法来源的前提下，公民应顺从地、无异议地服从这种权力；其二、混合政体中的君主制因素由两名执政官代表，人民的福祉是他们的最高准则。对执政官权限的规定是共和政体的关键，执政官要由公民选举的精明、谨慎、守法、爱民的人来担任，任期一年，不得在十年内连任同一职务，军事执政官在战时拥有最高权力，发生严重战争或公民纷争时，元老院有权指派两名执政官中的一个享有全权，但时间不得超过六个月；其三、由卸任官员构成的元老院应该是其他阶层的榜样，元老院的决议具有法律效力，执政官、裁判官、人民首长和骑兵长官及元老们委以推荐执政官的人选有权向民众大会和元老院发表演说，平民推选的保民官有权向元老院发表演说，他们应提出有益的法案供民众大会审议；其四、裁判官的数量由元老院或民众大会决定，他们应该依市民法公正地处理案件；其五、平民们有权推选保民官，保民官有权向民众大会提出法案，且神圣不可侵犯，只有在监察官登记入册的人们参加情况后，百人团会议才有权处死公民或剥夺公民权，民众大会不得通过针对某个个人的特别法案；其五、国家应设两名监察官，任期五年，他们应拥有监督元老们行为的权利，同时依法律监督执政官的工作，此外监察官还负责登记居民的基本情况，并根据这些基本情况决定征兵与否，并监督他们的风俗，监察官还负责维护法律的纯洁，官员卸任后应向他们述职，并不得免除其违法责任；其六、对官员行为的规定，任何人不得在10年担任同一官职，而且担任某些官职还有最低年龄限制，官员不应有任何私人事务助理，也不得收受或馈赠礼品；官员的行为受监察官监督[30]。 严格意义上说，以上这些大部分不是西塞罗的设想，而是当时罗马的共和国的现行制度，不过西塞罗也有所改进，即他主张让监察官成为常设官职，使监察官不仅可以监督法律的遵守情况，而且初步评估官员对其职务的履行情况。另一个值得注意的方面就是保民官的权限，西塞罗解释了这个官职设立的理由，即民众力量过于残暴和强烈，而作为他们的首领的保民官办事可能更深思熟虑一些，这样就可以抑制民众的狂热[31]，同时他也提到，执政官除受保民官管辖外，其权力是至高无上的，这样就给执政官的权力加上了一个适当的、明智的限制[32]。因此，从西塞罗的宪政制度设计来看，他的基本倾向仍是贵族主义的，他所强调的是以元老院为整个国家的核心。 西塞罗的宪政制度设计中另一个值得注意的方面是，他非常重视不同权力之间的相互制约，这种观念经过孟德斯鸠的诠释，对后世的权力制约理论的影响是不言而喻的。作为一个伟大的政治家，西塞罗观察问题的角度可能与柏拉图、亚里士多德等人有着本质的不同，正是这些来源于实践、同时又超越实践的制度设计使西塞罗名垂青史。 另外，西塞罗在宪政理论方面的贡献还体现在他的法治观念上，如"官员是说话的法律，法律是不说话的官员"，"官员的职责在于领导和发布正确的、有益的、与法律相一致的政令"[33]等，不过其法治观念与亚里士多德相比并无创见，而且进入帝国时期后，随着"皇帝不受制于法律"原则确立[34]，尚未在古罗马获得充分发展的法治原则也就此退隐，直至资产阶级革命后才重新获得肯定。 三、罗马法学家的宪政理论 罗马法学家是指公元2世纪－3世纪中叶由罗马皇帝钦定而具有法律解释特权的五位法学家，他们是盖尤斯（Gaius，117－180）、保罗（Paulus，121－180）、乌尔比安（Ulpianus，170－228）、帕比尼安（Papinionus，约150－212）、莫德斯蒂努斯（Modestinus，？－224）。罗马法学家基本不讨论宪制问题，有学者对此进行了分析，认为地位由皇帝钦定的法学家根本无须讨论宪制选择问题[35]，笔者认为除上述原因外，罗马重实务的文化倾向也使他们更关注当时处于上升阶段的和更具操作性的私法理论，这也是通常人们认为罗马法学家的贡献在私法的一个原因。但详加考察，我们仍可以发现罗马法学家的某些理论对西方宪政学说的发展具有一定的影响。 法律的分类：罗马法学家根据不同的标准，对广义的法律进行了分类，其中有些分类如成文法和不成文法的划分，至今仍在沿用。若从宪政思想的角度考察，特别值得注意的分类是市民法、万民法和自然法的划分以及公法和私法的划分。 在前一种划分中，罗马法学家直接承袭了西塞罗的自然法思想。有学者认为，他们的自然法观"失去了西方法文化最深层的‘理念'、‘理性'所具有的魅力，自然法似乎只是一种客观存在的自然法则。"[36]但是应该看到，自然法成为该分类的一部分是在公元三世纪，在这之前万民法和自然法之间并无明确的区分，[37]因此自然法之归入该类说明了人们对奴隶制度的思考。和西塞罗一样，罗马法学家也认为自然法是合理的、普遍的和永恒不变的，从而承认在任何国家的法规之上存在着更高的法，[38]即自然法。 按照罗马法学家的解释，法或市民法首先划分为公法和私法，不过公法与私法的划分具有双重含义，这是因为"公"来自于民众的（populus），是一个介于国家和社会的概念，它既可以表示国库，也可以表示公共经济[39]。根据乌尔比安的定义，公法调整政治关系以及国家应当实现的目的，包括有关政府的组织、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏选任方面的法规；私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，包括人身、家庭、物权、继承、债权等方面的法规。公法的规范是强制性的，当事人必须无条件遵守——优士丁尼《学说汇纂》中这样表述公法的效力："公法的规范不得由个人之间的协议而变更。"私法则是可有当事人的意志更改的任意性规范，其原则为"协议就是法律"[40]。 公法与私法的划分首先对罗马法本身的发展具有十分重要的意义：在罗马法的发展过程中，有一个特别值得注意的现象，即帝制的确立不仅没有影响到以个人为本位的罗马私法的发展，而且私法之臻于鼎盛实际上是在帝制充分发展以后，也就是说公权力的扩展并未影响私法的发展。从乌尔比安所处的时代可以看出，正是由于公法和私法的划分，"极大地推动了罗马私有商业经济社会的健康发展，"[41] 也极大地推动了私法的充分发展。 公法和私法的划分还具有十分重要的宪政意义。众所周知，"保障个人权利，限制政府权力"是西方宪政的核心价值之一，而其思想渊源即在公法与私法的划分——"该区分构成了‘保障个人权利反对政府侵犯'的全部历史的基础，今天依然如此。"[42]"公法与私法的划分体现了罗马人对政治国家与市民社会相分离的规范化要求，"[43] 使公权力的行使有相对界限，从而保障了公民在私法领域的自治。 当然我们还必须承认，对这种划分的宪政意义的解释是从今天的角度来考察的，在罗马帝国时期，尽管公法和私法有相对明确的界限，但二者的出发点是同一的，即其主体都是作为公民的个人，国家是公民的集合体。因此我们可以说，公法和私法的划分的基础也在于罗马的公民社会，由此则可以引出罗马法学家宪政思想的第二个方面，即国家权力来自人民的授予。 皇帝的权力来自人民的授予：尽管罗马法学家所生活的时代都在帝国时期，但在他们的理论中，"人民"仍具有十分重要的意义，他们给法律所下的定义中可为佐证：盖尤斯指出，"罗马人民的法制产生于法律、平民会决议、元老院决议、君主谕令、有权发布告示者发布的告示，法学家的解答。""法律是由人民批准和制定的。""君主谕令是由皇帝通过裁决、告示或者诏书制定的，毫无疑问，它具有法律的效力，因为皇帝本人根据法律获得治权。"[44] 乌尔比安则说："皇帝的意旨具有法律效力，因为人民通过Lex regia（国王法）中的一段话把他们自己的全部权力授予了他。"[45]也就是说，法律的来源可以是多样性的，可以由人民大会和人民中某一有权力的部分来制定，也可以由一位发布法令的官员公布，也可以由皇帝颁布，但"一切形式的法律最后都要回溯到政治上组织起来的人民所固有的法律活动中去。"[46] 由此可见，罗马法学家在法律的定义和法律的来源上与西塞罗时代并无很大不同，他们承袭了"法律乃人民以集体身份取得的共同财富"[47]的观念，但为了适应罗马国家帝制的转变，加上了皇帝的意志，而皇帝的意志之所以具有法律效力也是由于皇帝得到了人民的授权，并拥有治权。西方学者往往对此给予很高的评价，如乔治·萨拜因指出，"在长时期里，保存在法律之中的理想成了欧洲政治文化——城邦古老的自由主义生活的升华——中的一个永恒的因素，它能以一个东方专制主义的全部奴性明显地被移植到罗马来的时期坚持过来并继续保存下去。"。[48] 又如C. H. 麦基文认为，"罗马宪政的真正本质不在于晚期的专制主义论断......而在于一古老且深刻的原则：人民，只有整个人民才是法律权力的最终渊源。"[49]"罗马法学核心的政治原则，不像人们常说的那样，是君主专制主义，而是这样的学说：即人民是国家全部合法政治权力的最终来源。"[50] 笔者认为，这两位学者的看法有一定道理。罗马国家进入帝制时代以后，经历了从元首制到君主制的转变，其中元首制存在了两百多年的时间，充分说明了罗马共和传统之深厚，而该传统体现在法律渊源上，就是既承认皇帝的意志具有法律效力，同时又宣称皇帝的权力来自人民的授予。不过，"皇帝的权力来自人民的授予"的观念对后世的政治学说是否真有巨大影响，仍是值得深思的。事实上，如果我们把乌尔比安的话一分为二的话，我们会发现，前半句"皇帝的意志具有法律效力"才是西罗马帝国灭亡后直至中世纪末期在西欧占统治地位的学说，"很少有文献，像罗马法格言君主不受法律限制那样，对欧洲国家尤其是法国公法的发展，产生如此深远的影响。"[51]而后半句"皇帝的权力来自人民的授予"在相当长的时期内并未引起人们的重视，直至启蒙时代的思想家们重新阐释"人民"的含义以及论证"权力来自人民"的观念。 对这句话的评价应该立足于西方宪政思想的发展史——更客观的来看，罗马法学家的这一论断是建立在罗马国家公民社会的基础上的，正是由于罗马国家具有深厚的、建立在公民社会基础上的共和传统，才在进入帝国时代、确立了专制主义的统治后仍保留了"皇帝的权力来自人民的授予"的观念。而这一观念对后世尤其是启蒙时代的影响也是基于人们对古希腊罗马观念的复古。由此笔者认为，公民社会的理念才是对西方宪政理论具有决定性影响的因素，而以成文法为其表现形式的罗马法则是这种理念的最佳载体，从这个意义上说，"依法而治"才是对后世具有巨大影响的理论。 结语 通过以上分析，我们可以看出，如果说以柏拉图和亚里士多德为代表的古希腊思想家的关注点在于设计理想的政治制度，并由此奠定了西方宪政学说的基调的话，那么以波里比阿和西塞罗等人为代表的古罗马思想家的贡献并不在于创新性地提出某种学说，而在于对实践中的罗马宪制进行总结——无论是波里比阿的制衡原理，还是西塞罗的自然法理论以及罗马法学家的公权力与私权利的界限无不是从罗马宪制和罗马法的实践中总结和提炼出来的。当然，也正因这些理论来源于实践，所以才更显其生命力：孟德斯鸠是在研讨罗马盛衰原因的基础上完善其制衡理论的，自然法理论在西方历经两千多年的发展至今仍长盛不衰，限制公权力、保障私权利已经成为各国宪法的基本原则，这些都昭示了古罗马宪政理论和实践在西方宪政发展史上的重要地位！ -------------------------------------------------------------------------------- [1] 浦兴祖、洪涛主编：《西方政治学说史》，复旦大学出版社1999年版，第92页； [2] 蔡拓著：《西方政治思想史上的政体学说》，中国城市出版社1991年版，第83页； [3] 参见蔡拓著：《西方政治思想史上的政体学说》，中国城市出版社1991年版，第84页；作者认为柏拉图也提出了政体循环论， [4] [美]斯科特•戈登著：《控制国家：西方宪政的历史》，应奇、陈丽薇、孟军、李勇译，江苏人民出版社2001年版，第109页； [5] Polybius: Rome at the End of the Punic Wars [History, Book 6] 载http://www.fordham.edu/halsall/ancient/asbook.html （International Ancient History Sourcebook） [6] 关于上述不同政体原则的权限划分，参见Polybius: Rome at the End of the Punic Wars [History, Book 6] 载http://www.fordham.edu/halsall/ancient/asbook.html （International Ancient History Sourcebook） [7] [美]斯科特•戈登著：《控制国家：西方宪政的历史》，应奇、陈丽薇、孟军、李勇译，江苏人民出版社2001年版，第109-110页； [8] 关于不同政体原则之间的制约平衡，参见Polybius: Rome at the End of the Punic Wars [History, Book 6] 载http://www.fordham.edu/halsall/ancient/asbook.html（International Ancient History Sourcebook） [9] [美]斯科特•戈登著：《控制国家：西方宪政的历史》，应奇、陈丽薇、孟军、李勇译，江苏人民出版社2001年版，第110页； [10] [美]斯科特•戈登著：《控制国家：西方宪政的历史》，应奇、陈丽薇、孟军、李勇译，江苏人民出版社2001年版，第110页； [11] [古罗马]西塞罗著，《国家篇 法律篇》，沈叔平、苏力译，商务印书馆1999年版，第34-35页； [12] 张乃根著：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社，1993年，页53，英文原文如下：The commonwealth, then, is the people's affairs; and the people is not every group of men, associated in any manner, but is the coming together of a considerable number of men who are united by a common agreement about law and rights and by the desire to participate in mutual advantages. The original cause of this coming together is not so much weakness as a kind of social instinct natural to man. 另参见[古罗马]西塞罗著，《国家篇 法律篇》，王焕生译，中国政法大学出版社，1997年，页39；"国家是人民的事业，但人民不是人们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体，这种联合的首要原因主要不在于人的软弱性，而在于人的某种天生的聚合性。"值得注意的是，在两个不同版本的《国家篇 法律篇》中，也许是由于译自不同的语言（分别是意大利语和英语），因此译文也有较大差异，商务版的表述如下："国家是一个民族的财产，但是一个民族并不是随随便便一群人，不管以什么方式聚集起来的集合体，而是很多人依据一项关于正义的协议和一个为了共同利益的伙伴关系而联合起来的集合体。"笔者认为，从英文来看，也许张乃根的译文更合乎原意； [13] [爱尔兰] J. M. 凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，汪庆华校，法律出版社2002年版，第63页； [14] [美]乔治·萨拜因：《政治学说史》，盛葵阳、崔妙因译，南木校，商务印书馆1986年版，第207页； [15] [古罗马]西塞罗著，《国家篇 法律篇》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第41页； [16] 关于西方思想史上对民主制看法的演变，可以参见王绍光：《警惕对"民主"的修饰》，载《读书》，2003年第4期； [17] [古罗马]西塞罗著，《国家篇 法律篇》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第60页； [18] 值得注意的是，商务版的《国家篇 法律篇》中"国家体制"被译为"宪制"（constitution）； [19] [古罗马]西塞罗著，《国家篇 法律篇》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第61页； [20] [古罗马]西塞罗著，《国家篇 法律篇》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第83页； [21] 参见[古罗马]西塞罗著《国家篇》第二卷，第33—37节，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第91-95页； [22] [古罗马]西塞罗著，《国家篇 法律篇》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第92页； [23] [古罗马]西塞罗著《国家篇》第二卷，第33—37节，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第96页； [24] 参见[古罗马]西塞罗著，《国家篇 法律篇》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第105-127页； [25] [古罗马]西塞罗著，《国家篇 法律篇》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第120页； [26] [古罗马]西塞罗著，《国家篇 法律篇》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第126-130页； [27] [古罗马]西塞罗著，《国家篇 法律篇》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第219-220页； [28] 张乃根著：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第67页； [29] 参见[美]爱德华·考文著：《美国宪法的"高级法"背景》，三联书店1996年版； [30] 上述内容参见[古罗马]西塞罗著，《国家篇 法律篇》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第257-260页； [31] 参见[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第50页； [32] 参见[古罗马]西塞罗著，《国家篇 法律篇》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第262-263页； [33] [古罗马] 西塞罗著：《国家篇 法律篇》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第255页 [34] 参见[爱尔兰] J. M. 凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，汪庆华校，法律出版社2002年版，第68页； [35] 张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第75页； [36] 张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第77页； [37] [美]乔治·萨拜因：《政治学说史》，盛葵阳、崔妙因译，南木校，商务印书馆1986年版，第210页； [38] 顾肃：《西方政治思想史》，南京大学出版社1993年版，第113页； [39] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第9页； [40] 周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆2001年版，第92页 [41] 黄基泉：《西方宪政思想史略》，山东人民出版社2004年版，第51页； [42] [美]C. H. 麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第38页； [43] 黄基泉：《西方宪政思想史略》，山东人民出版社2004年版，第51页； [44] [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第2页； [45] The Institutes: Sources of Laws,载Medieval Sourcebook, Corpus Iuris Civilis, 6th Century，参见 http://www.fordham.edu/halsall/source/corpus1.html； [46] [美]乔治·萨拜因：《政治学说史》，盛葵阳、崔妙因译，南木校，商务印书馆1986年版，第213页； [47] [美]乔治·萨拜因：《政治学说史》，盛葵阳、崔妙因译，南木校，商务印书馆1986年版，第213页； [48] [美]乔治·萨拜因：《政治学说史》，盛葵阳、崔妙因译，南木校，商务印书馆1986年版，第214页； [49] [美]C. H. 麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第46页； [50] [美]C. H. 麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第50页； [51] 参见[美]C. H. 麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第50页； (责任编辑：admin) |