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【编者按】 宪政史著述理应给予必要的分类。其中，以史学方法撰写的宪政史可以称为“史学宪政史”。这里提出此一概念，意在表明用史学方法与用法学、政治学、经济学方法研究宪政史之不同。史学宪政史的旨归是在充分占有原始资料、档案资料、深研原著的基础上，阐明宪政史的研究对象，进而客观揭示或如实描述宪政发展过程，为制度设计提供理论依据。这种揭示或描述虽不能做到样样“至确”，但心之所向，必孜孜以求，矢志不移。 由此论及目前极为流行、可以归类经济学宪政史的戈登著《控制国家》，其中可见作者史学素养和历史意识的浅薄与匮乏。书中说：“18世纪中叶以前，‘民主’是一个具有否定意义的术语”，“伯利克里时代的雅典却被自己的历史学家所谴责，被诗人和艺术家所嘲弄，被哲学家所拒斥，真是极大的讽刺”。所谓“否定”，当来自不同政见，但稍有历史知识者便应知晓，构成评价主体的恰恰是“肯定”的评判。难道可以将多数人认同的制度视为具有否定意义的术语吗？反过来，与民主对立或分立的制度也受到了其他政见的批判和否定。而在一个多元社会里，论争环境原本就是制度生存发展的常态，古代民主正是在与贵族政治和君主政治的斗争中才得以发展壮大。事实上，古代雅典反对民主的知识精英并无几人，所以，上述言论恰恰反映了作者历史知识的不足。而假如他知道少数人持反对态度多数人居拥护立场，那就说明他还不懂史学规则，即不可以偏概全，以点废面，否则，必然诱导读者误解历史，而他本人，则无异于篡改历史。经济学宪政史自有它的特点，但既然研究历史，就应该具备一定的史学素养。这方面，作者显然还有些薄弱。由此再看作者的言论，便让人感到着实有点“无知者无畏”了。行文至此不妨作个假设，如果将这一论题交由历史学家去做，结果可能是另一番模样。 作者/ 顾銮斋，山东大学历史文化学院教授 原载/《文史哲》2011年第2期，第138-150页 “同意”是宪政民主的要素，是共和政体、民主政体的关键程序。同意可以为部分同意或部分同意否决，也可以为全体同意或全体同意否决。而无论是部分，还是全体，都意味着一个民主程序的完成。这就决定了它在一定制度系统中的意义和价值。在一定的议事过程中，调研、起草、讨论、议决等环节有可能迁延日久，但最后表决往往十分短暂，一经将票投出，事情便已决定下来。而纵观整个过程，投票的一刹那无疑具有异乎寻常的意义。惟其如此，西方传统文化素重“同意”的价值。以致早在上古特别是中古社会，便形成了“同意”和“共同同意”的专门用语和相关理论探讨，频繁出现于文书典籍之中。这种现象，已经引起当代欧美学者的注目。 西方传统文化主要由三部分构成，即古典文化、日耳曼文化和基督教文化。三种文化各有自己的“同意”因子。日耳曼文化直接承自原始社会，其“同意”自为原生形态；古典文化因属土生土长，且中无间断，也应属原生形态；但基督教不同，由于文化基础承自古典文化，又有创新发展，所以为次生形态。后来，随着文化交流的加深加剧，三种“同意”因子遂相互吸收，交融混一。这是西方文化研究中的一个重要个案，国内对三种文化论述虽多，但关于这一文化个案却几无涉及。人们也许未加注意，正是这个个案，构成了三种文化的重要基础。有鉴于此，本文拟对这一个案作一考论，以有助于宪政研究的进展。 一、古典文化 在古典时代，人们主要通过投票表达自己的意见，因而，“同意”表现为选票或其他票类的投出。 在古希腊雅典，执政官曾为国家最高官职，由选举产生。梭伦宪法规定，每个部落先行选出10人为候选人，然后再由候选人抽签出任。梭伦还设立400人会议，规定，每个部落通过投票各选出100人组成。在这里，400人会议无疑是公民直接同意的结果，但执政官选举不同，除了投票，还必须抽签。而抽签，选民是不参与的。这是否意味着选民在这个环节丧失了表决的权利？回答当然是否定的。因为在投票选举的基础上，并无另一种势力介入或操控抽签，抽签的基础仍然是投票，而且，投票结果业已认定，候选人都具有出任执政官的资格和能力，所以仍然表达了选民意愿。正因为如此，亚里士多德（Aristotle）说：“因为人民有了投票权利，就成为政府的主宰。”克利斯提尼改革后，公民表达意见的空间得到了进一步扩展。除依旧制按部落数目选举50人组成500人会议、选举十将军委员会和执政官委员会外，克利斯提尼还创建了“陶片放逐法”（雅典公民可以在陶片上写上那些不受欢迎人的名字，并通过投票表决将企图威胁雅典国家安全的政治人物予以放逐）。新法规定，公民大会法定人数为6000，如果某人获票逾半数，则他必须接受处罚放逐国外10年。另外，公民大会的权力也获得了加强，这无疑更有利于公民意见的表达。克利斯提尼立法之后，便有多位政治家受到陶片放逐法的制裁，著名政治家客蒙和地米斯托克利即通过陶片放逐法而被放逐。在这里，公民的“同意”发挥了重要作用。至伯利克里时代，随着雅典民主政治的确立和繁荣，“同意”的表达也臻于成熟。公民大会每10天召开一次，每次都对相关议题进行表决。陪审法庭、法制法庭也都以同样方式表决议案和处理案件，这在古代典籍中都有不同程度的反映或描述。 在古罗马共和时代，“同意”同样表现为选票或其他票类的出投。公民会议包括立法、司法、选举等类型，不同会议有不同的投票方法，但基本程序大体一致，一般包括两个步骤：首先由库里亚、百人队、特里布大会组织单位投票。公民逐一走出围栏，进入一个特设通道，在通道尽头，接受检票员问询。检票员将公民意见记入某一特制表格。如为选举，则记在候选人名下，或将当选者的名字写在票面。为防舞弊，公元前2世纪陆续出台了一些法律，改口头询问为秘密投票。选民各执一票，写上意见，投入票箱。后由检票人员计票，以多数票决出各单位意见，并报告会议主席，由他指定专人宣布投票结果。这样每单位一票，以多数票决出大会最终意见。 这是一种设计巧妙、堪称先进的表决方式，因为即使在今天，剥去科技进步带来的华丽外表，世界各国的民意表达仍不过沿用这样的方式而几无创新之处。这里无君、无王、无专制首长，国家大事一由民意投票决断。而就在这个时代，在世界版图的东端，中国秦朝正以包举宇内、并吞八荒之势削平群雄，一统天下，借助既有政治理论和统治经验建构中央集权专制主义政体，开创中国后世两千余年的政治权力格局。稍后的罗马，虽也形成了帝国，并被认为实行专制政体，但两相比较，形态判然，绝不可视为同类。 及至罗马帝国晚期，“同意”开始作为表决程序的一个独立词汇出现在法学家著作和政府法律文书中，后来更作为“格言”（maxim）收入查士丁尼法典。作为“格言”的拉丁原文为“quod omnes tangit，ab omnibus approbetur”，汉语译为“涉及众人之事应取得众人同意”或“涉及众人之事应由众人批准”（或“决断”）。原意说如果几个保护人共同监护一个被保护人，那么，涉及这个被保护人利益的某些行为须经这些保护人同意或共同决断。在这里，条款强调几个保护人共同拥有同一财产的权利。所以，从罗马私法开始，这一箴言已经成为法律史上一个重要的概念。后来，教会法学家用以解释或定义主教与教会法之间的法律关系，并很快引入教会管理系统，用以支持教会中下层成员参与教会管理。 古典时代，“同意”还主要表现为一种实际操作，作为一个意涵隽永的政治词汇，还几乎没有从表决过程中剥离出来。但至罗马帝国晚期特别是中古时代，情况不同了，它开始经常出现于文籍之中，而且已经进入人们的日常话语，这成为西方文化史上一种饶有意趣、发人深思的现象。 二、日耳曼文化 狭义的日耳曼人，是指公元前后分布于欧洲大陆的各部族，包括东哥特人、西哥特人、法兰克人、勃艮第人、伦巴德人、苏维汇人、汪达尔人等。广义的日耳曼人除了这些部族之外，还包括盎格鲁·撒克逊人、裘特人以及后来的诺曼人。本文所指为广义的日耳曼人，而所谓日耳曼文化也就包括大陆日耳曼文化、盎格鲁·撒克逊文化和诺曼文化。 公元初几个世纪，随着日耳曼民族的迁徙和西罗马帝国的灭亡，欧洲政治版图发生了翻天覆地的变化。北自英格兰，南至亚平宁，整个欧洲无处不响彻着日耳曼人的奔腾喧嚣。但正是这种未脱原始野蛮之风的活跃的蛮族文化，此时此地，正盛行集体协商表决的风习。 现存盎格鲁·撒克逊诸王国的法律文书对国王向贤人会议提出的有关传位、征税、宣战、媾和等国家重大事项的讨论表决作了诸多规定。而编年史家更大量记载了贤人会议对国王所提要求的讨论表决情况。这些都作为珍贵资料为西方学者所屡屡征引。正是这些法典文本和编年史籍，留下了关于“协商”、“同意”的文字记录。各国法典的前言中一般都讲述法典的制定过程，以昭告人民国法的颁行经过了一定范围的协商和同意。所以梅特兰说，没有任何国王不经贤人会议以及其他人士的协商同意而独自立法。《伊尼法典》的颁行经过了主教们的协商和指导，经过了全体郡守、贤人会议成员的协商，并经过了众多“上帝奴仆”的集体表决。《艾弗莱德（Alfred）法典》的制定经过了贤人会议的协商和同意。《埃塞尔斯坦（Athelstan）法典》由国王与大主教、主教等共同协商，制定颁行。在埃克塞特，立法活动由贤人会议负责，与国王协商。埃德蒙德颁布法律与由教俗封建主组成的贤人会议协商。另外，埃德加、埃塞雷德等国法典也都经过了与贤人会议的协商和同意。在肯特，“国王威特莱德（Wihtraed）当政时期，设有杰出人士参加的讨论会，参会者有不列颠大主教波特瓦尔德、国王本人、罗切斯特主教盖博蒙德，以及教会各阶层，……这些杰出人士通过全体投票表决颁布了这些法律，并将其增列肯特习惯法”。丹麦国王卡纽特颁行《卡纽特法》，也经与贤人会议协商。 早在盎格鲁·撒克逊人入侵不列颠之前，东哥特、西哥特、法兰克、勃艮第等部族已经在欧洲大陆定居。塔西佗记录了公元1世纪末日耳曼人“共同同意”的活动状况：“日耳曼人中，小事由酋帅们商议；大事则由全部落议决。人民虽有最后议决之权，而事务仍然先由酋帅们彼此商讨。”每于新月初升或月圆时节的固定之日，日耳曼人议决部落大事，但遇紧急事务，则不在此例。“在聚合了相当多的人以后，会议便开始，大家都带着武器就坐。祭司们宣布肃静，在这个时候，他们有维持秩序的权力。于是在国王或酋帅们之中，或以年龄、或以出身、或以战争中的声望、或以口才为标准，推选一个人出来讲话；人们倾听着他，倒并非他有命令的权力，而是因为他有说服的作用。如果人们不满意他的意见，就报之以啧啧的叹息声；如果大家很满意他的意见，就挥舞着他们的矛：这种用武器来表示同意的方式，乃是最尊敬的赞同方式。……在这种会议中，也提出控诉和宣判死刑。刑罚的处理方式取决于罪行的性质……他们还在这种会议上选举一些长官，到各部落和村庄处理诉讼事件：每一个长官都有一百名陪审者，他们是由人民中选出来作为他们的顾问的。” 这里涉及了选官、诉讼以及部落其他大事的议决等重要活动。其中，致辞者的产生并非由首领或贵族垄断，而是以年龄、出身、声望、口才为标准由众人推举；表决过程中，无意见以武器相击之声表示赞同，有意见以叹息之声表示反对，而无论何种情况，都无首领的独断专行或颐指气使。如此等等，的确反映了日耳曼人特定时代淳朴无华的原生态习俗，显示了日耳曼人独特的民族文化特征。你可以认为这是一种符合规律的历史现象，在人类文明初期曾经普遍存在，因而任何国家任何民族的史籍都有记载。比如中国春秋时代存在王、公就国内某些大事征求国人意见的史例。但就中国而言，且不说这些例证仅仅是这个时代的特例甚至孤例，并不代表历史主流，重要的是此后再也见不到这些现象的延续。相反，随着王、公等国家元首的权力集中，政体形式迅速向着专制政体转化，而征求人民意见的材料也就在史籍中销声匿迹了。日耳曼人则不同。随着文明的进化，塔西佗时代的日耳曼酋帅虽也逐步向国王转变，但值得注意的是，这类会议机关不但没有随着王权的形成而衰落，反而随着王权的加强而加强。由此逐渐形成政治体制的制衡结构，朝着宪政方向演进。所以，关于塔西佗笔下的日耳曼人议决方式，决不可以原始民主制的简单定性而了之，特别是将之等同于东方尤其中国的类似现象。因为其中的确含有不同于东方特别是中国的基因。正是在这种基因的作用下，稍后西欧各国普遍形成了议会组织。而东方特别是中国，在经历了春秋战国之后至秦代，专制政体逐步形成并走向成熟。 西罗马帝国灭亡后，分布在帝国废墟各处的日耳曼诸王国，都先后颁布了自己的法典。值得注意的是，与盎格鲁·撒克逊各王国法典的制定一样，这些法典的颁布过程也无一不经某种范围的民主协商或表决。《勃艮第法典》由国王贡多巴德颁行，由31名出席者签署。《萨利克法典》经由法兰克人和他们的贵族制定，后由克洛维和查理大帝重新颁行。《阿勒曼尼法》由国王克鲁赛尔（Clothair）与众王子、33名主教、34名军事首领和62名出席者重新颁行。诺曼底公爵威廉完成对不列颠的征服后，依然使用他在诺曼底的立法原则，与他的将帅、教职等共同协商，制订了著名的《征服者威廉法》。这些协商和表决，与塔西佗时代日耳曼人的协商表决没有本质差异，而且恰恰是它演化的结果。 8-9世纪，诺曼人又形成一股强大势力，自北方入侵欧洲大陆。这股势力曾横扫整个西欧大陆，前锋直抵地中海中的塞浦路斯岛，使早已揖别迁徙而享受田园生活的日耳曼人心惊胆寒。南徙的诺曼人建立了一些新的政权，最著名的当属诺曼底公国，他们接受了大陆的封建制度。而在征服者威廉入主不列颠之前，自由佃农已经依据一定条件领得土地，任何超越这些条件的义务都是在领主与封臣之间通过讨价还价达成妥协，取得一致。这正是“同意”表决的典型表现。 三、基督教文化 与古典文化和日耳曼文化相比，基督教文化中的“协商”和“同意”更为丰富多彩。一方面在实践上，建立了中古时代堪称完备的选举表决制度；另一方面在理论上，基督教神学家进行了大量的研究和阐述。而无论在理论上还是在实践上，这种同意都承自古典文化，特别是罗马文化，这在学术界似乎没有多少争议。所不同的是，基督教的同意，不只是继承，且富于创新。早在12、13世纪，教会内部即已出现主体权利话语并形成了相应的语境，上自教皇，下至普通教士，都踊跃参加讨论，竞相发表意见，一时间文气氤氲，蔚为大观。论者的言论和著述大量涉及“同意”的概念和争议。而所谓创新，即容涵在这些讨论之中。 所谓继承，主要表现在选举表决制度上。古典时代与日耳曼人的选举表决是一种文化类型的本能表露。由于缺乏理论研究和指导，这种选举表决具有自生自发的原生态风貌，主要表现为：第一，全体共同体成员直接参与选举表决活动，选举表决方式原始、简单、朴拙；第二，选举表决不存在层级，或层级不够清晰。教会则不同。依据“同意”原则，教会选举表决从基层到顶端，依次递进，呈金字塔形，显得规范、系统而整齐。而由原始、简单、朴拙，到规范、系统、整齐，这本身即标志着基于“同意”的选举表决制度的进步。 所谓创新，主要表现为理论创新。西罗马帝国灭亡以后，查士丁尼法典中的“同意”条款作为一种闪耀着宪政民主精神的思想资源，一直为教会法学家、天主教神学家、中世纪思想家、注释法学派（glossators）以及教会会议至上主义者（conciliarists）所广泛传诵、引用、解读和讨论。而所谓理论创新，在这一过程中得到了充分展现。这种理论创新又具有强烈的现实关怀，讨论的话题与社会现实息息相关。在这些话题中，涉及最多影响最大的主要是赋税征收、政府组建、教皇选举、国王权威与教皇权威等重大经济、政治权力的合法性与合理性，这正是本题讨论的核心所在。 关于赋税征收，涉及“同意”的文本资料很多。在英国，作为讨论的结果，《大宪章》无疑是人们最为熟知的文本。由于《大宪章》系由红衣主教并任坎特伯雷大主教的兰顿起草，所以在一定程度上反映了教会群体的态度和立场。《大宪章》第12条规定，“未经全国协商，不征盾牌钱和协助金”。这里所谓协商，是指贵族大会议的协商，反映当时英国社会征收赋税的一般程序。第14条规定，“我们将各各致信大主教、主教、修道院长、伯爵、男爵等召开会议，以获得关于协助金和盾牌钱进行估值的全国公意。……召集原因将在信中作出具体说明。召集之后，事情将根据出席者的协商在规定之日进行，尽管并非所有被召集的人都将参加会议”。这里致信各教俗贵族，仍然是召集贵族大会议征得同意的基本方法。讨论所以为出席者同意而进行，不因缺席者缺席而推迟，是因为按照当时习俗，征得出席者同意之后，赋税便可以征收，反对者和缺席者可以不予缴纳，亦可以别论。所以《大宪章》所反映的是英国在接受“同意”条款后国王征税的一般情况。再考虑到兰顿起草的事实，便可以认为，《大宪章》的颁行乃是对“同意”条款的解读和运用。除了1215年《大宪章》，1215年《无名宪章》以及多个《大宪章确认令》等众多著名文件，也都涉及了“同意”问题或规定了“同意”原则。 在法国，有关“同意”的文本亦不少见。13世纪末，天主教思想家戈弗雷（Godfrey of Fontaines）参与一组名为“神学论辩”（quodlibets）的公开讨论，便提出了这样一个问题：当统治者要求他的臣民为国家公共设施缴税而这种需要又不够急迫明显的时候，统治者是否可以征税？臣民是否必须缴税？问题直指法王美男子腓力四世为进行战争而征税的事例。戈弗雷认为，对征税表达同意是自由社会的基本特征。统治者无论何人，都不应征收任何赋税，除非征得自由人同意。正因为他们是自由人，不应受到任何强迫。他们应该自愿交纳，因为他们能够理解征税的理由。对于统治者而言，仅仅说为了公共利益或为了国家急需是不够的。如果他不征求臣民同意，他们就拒绝交税。如果到此终止，那么，戈弗雷的观点与大多数教会人士便没有不同。如此，发生在那个时代的这场讨论必然黯然失色，因为它有论而无“争”。戈弗雷进一步证明，同意是使非常税合法化的唯一手段，如果与公共福祉（公共利益common good）进行比较，后者更具重要意义。所以他认为，那些拒绝缴纳正义之税的人应该给予缴纳的人以赔偿。这一观点显然不同于其他教会学者。由此也可以想见不独法国而是整个基督教世界关于“同意”讨论的盛况。在类似讨论的基础上，也作为讨论的结果，形成了著名的《三月大敕令》等类似的文件，其中都涉及了“同意”问题。 在西班牙，多米尼加传教士拉斯·加萨斯（las casas）在论证同意时涉及了财产权利和统治者权力之间的关系问题，认为，统治者的权力不能扩及人民的财产所有权。既然人人都是自由的，政治权威只能产生于他们自愿的同意，否则，他们会被剥夺依据自然法或自然权利而享有的自由。除非征得人民同意，统治者不能征收赋税和增加人民负担。无论何时，让自由人接受义务或负担的适宜的做法，是将他们召集在一起进行自由表决，征得他们同意。拉斯·加萨斯的讨论可以视为西班牙议会环境中相关讨论的集结。他将赋税征收扩及财产权利，从财产权利的层面解释征税问题，这就将政府强制征税的合理性完全否定了。而类似否定的意涵，在更早时期的英、法、德等国教会群体内已经多有涉及。 结合赋税问题，教会学者阐明了“同意”的作用与意义，从而标志了相对古典文化和日耳曼文化在“同意”问题上的进步与创新。由于赋税征收是一个现实问题，所以，关于征税“同意”的讨论不会停留在文本引用和解读层面，而是直接付诸实践。1225年，亨利三世要求贵族大会议授予一个1／15税，会议提出的条件是重新确认《大宪章》和《森林宪章》。1226年，教皇和大主教批准了国王的征税要求，并建议教会授予一个1／12或1／15税。由相关记录可知，此事曾提交全体分会成员会议表决，但因为“关涉所有兄弟的切身利益，不经过他们（同意），分会不能给予回答”而未果。显然，这里只是针对此时此地的具体情况对“同意”条款作了灵活处理，基本精神未作任何改变。接着，全体教士集会讨论此事，其中有27人曾在规定之日与会，一致认为，此事涉及对英国教会是否持有偏见的原则性问题，事关重大，他们不敢单独作出回答，要求各教堂委派代表集中议事，会同大主教制定决议，以保护教会利益。结果，建议得到了采纳。教皇在圣保罗教堂召集主教、修道院长、副院长、副主教、合议庭和大教堂会所的代表等议事。会议通过了国王的要求，但既不是1／12，也不是1／15，而是1／16税，而且仅仅对领取薪俸的教士征收。对于这一结果，国王表示满意，所以马上作出反应，承诺此次授予不会形成先例。在这里，“同意”作为一种理论不仅得到了明确表述，付诸制税实践，而且使用了代表制原则。 政府组建、教皇选举、国王权威与教皇权威等，也是基督教话语经常讨论的话题。早在主教授职权之争（Investiture Contest）期间，一些有识之士已经在思考教会本身权力与控制的关系问题，特别是这种关系中的同意理论问题。而主教授职权之争的结果，使格里高利七世控制了教会大权，教会内部遂呈教皇专权之势。这时候，德国大部分主教认为他们“同意”的权力遭到了践踏，因而奋力抨击教皇的集权政策，用他们自己的话说，“他们厌恶像地方长官那样任人驱使”。这样，随着思考的深入和争论的进行，保障教会各阶层权力，限制教皇权威的思想逐渐明朗了。主教授职权之争结束后，教会先是于1123年在罗马，之后于1139、1179、1213年在拉特兰召开过数次宗教会议，确立了一项基本原则：宗教大会有权代表教会，教皇权力必须接受大会制定的教会法规的约束。而在经历了乌尔班六世和克勒门七世及其继任者的教会危机之后，宗教大会又进而决定选举新的教皇，并相应确立新的原则：教会会议高于教皇权威；教皇不是专制君主，在某种意义上只是宪政统治者。 与此同时，教会内部以“同意”原则管理教会的制度也臻于成熟。英诺森三世在他编订的教令集中便引用了“同意”条文。当人们问及乡村教堂堂长是由主教还是副主教（archdeacon）抑或二者共同任免时，教令集回答说，“依据帝国法律的权威，涉及众人之事应由众人决断；因此，既然乡村教堂堂长是对公众行使他的权能，那么，他的选举和罢免应该征得公众的共同同意”。而由于教令集编订的目的之一在于规定低级僧侣的纪律，普及率极高，以致英国许多主教教区逐字逐句辑录了这一教令。1222年，索尔兹伯里分会条例规定：“乡村教堂堂长的任免须经主教和副主教共同同意。”14世纪初，巴斯的选举登记表这样写道：“巴斯副主教职的传统源自古代，值得赞美，因此，领取圣职薪俸的神职人员每年选举他们的教堂堂长。” (责任编辑：admin) |