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对“究天人之际，通古今之变，成一家之言”的理解，多以为是发愤励志之言。最近读来，我认为似乎还有深意。这里面包含了太史公对历史的深刻洞见，至今人们并未领悟。比如“通古今之变”。其中之“变”是演变之变，而不是新与旧的断裂和截然对立。所谓“古今之变”，就是今是从古演变而来，这之间是连续的；就像今天是昨天演变而来的一样。无数个昨天和今天构成了从古到今的时间过程，而无数个昨天和今天的微小变化，构成了古今巨变。 作为一个历史学家，所谓“通”，首先是“说通”古今之变。而作为历史中人，“通”就意味着“走通”或“打通”。说通和走通并非自然而然，许多时候是“不通”。所谓“说通”就是要能解释人类历史是如何演变的，什么样的变化才是“走通”古今的“好”的变化，什么样的变化其实只是灾难。最重要的，是能否按照说通的历史走通历史。迄今为止，人类的主流理论似乎并没有“说通”。这是因为，历史所吸引人们眼球的地方，往往并不那么重要，而真正重要的地方却往往隐而不露。 吸引眼球的是那些重大事件，战争，革命，流血和死亡。一句话，与暴力有关。况且在人类早期，人们还没有记录历史的习惯，偶然有些重大事件引起人们的重视而加以记录，因而后世看到的“历史”，多是这类事件的历史，充满了戏剧性，充满了史诗般的英雄主义，也展现了丰富的维度。仅从审美角度，也会吸引后世学者的关注。有些事件后面，会有一个新的国家诞生，或有一部新的法律颁布，也给人以深刻印象，这些新的制度好像是这一暴力事件的结果。 因而，现在占主导地位的历史观，是由那些重大事件构成、划分和解说的。大意是说，历史是决定于那些标志性的事件。由于这样的事件发生，新的伟大理想才得以实施。而伟大理想来源于一些高妙的理论，这些理论不仅与历史及其传统无关，而且很可能是在批判它们的基础上形成的。这种历史观被称为宏大叙事，它也塑造了我们的头脑，使人们一直幻想着以这样的模式去创造历史，很少想到这可能是错的。因为就我们的性情来说，也充满着战斗激情，也希望置身于一个伟大事件之中，甚至成为这个历史转折点的中心。 但这种历史观其实经不起质疑。实际上，如果历史主要靠暴力推动，那么暴力的结果一般不会使人们发现更好的制度。这是因为，据布坎南的研究，好的制度应该获得相关各方的同意。这就是著名的“一致同意原则”。同意的意思，就是认为这项制度变革对自己有利，至少不会伤害自己。显然同意的人越多，获益的人越多。一致同意，就是没有人受损。所以在布坎南的早年，他将制度变革的正当程序仅限于一致同意原则，因为这自然会导致“帕累托改进”。很显然，同意就是自愿，暴力过程不符合这个原则，暴力的胜利者一般不太会征求暴力弱势一方的同意；一方以损害另一方而获益的制度一定不是好的制度。 暴力结果的不确定性，并不在于掌握暴力优势的人是否是“好人”。对于理性有限，德性也有限的凡人而言，好人、坏人没有那么绝对。“好人”在一个掌握别人生杀大权的情境下，通常是缺少定力的。例如吕大城大屠杀告诉我们，犹太人在具有暴力优势时，他们对待阿拉伯人的方式与当初德国纳粹对待他们的方式没有本质的区别。因此那种好人打坏蛋的故事只是童话。这就是为什么近代以来，那些高举正义旗帜的暴力行为，不仅过程血腥残酷，而且导致的制度结构甚至是倒退的。 那么，如果我们还承认人类社会到现在是改进了的话，是靠投票实现的吗？应该说，很少。在现代，投票是另一个吸引眼球的重大事件。正是因为，公共领域的投票是很少的，往往几年才一次。这也不足以解释连续性的制度变迁。而真正普遍发生的“同意”，是众多民众之间的日常行为。最为典型的，就是市场交易。正是交易，或其制度结果—合约，是那个历史中隐而不见的真正动因。 谈到合约研究，这正是张五常教授对经济学的最重要的贡献。早在撰写博士论文《佃农理论》时，张五常的初衷是想证明分成地租合约与固定地租合约一样是有效率的；不过他实际上发现了更一般的结论，在一种产权制度下，可以有多种合约形式；而在现实中的合约形式都是有效率的。反过来说，在同一种情境下，不同的合约形式的效率则是不同的。也就是说，在产权制度不变的情况下，改变合约方式也可以提高效率，达到与产权改革相近的结果。 这个结论有什么意义呢？要知道，制度安排有不同，而不同制度安排的变革也不相同。最重要的，就是改革的成本不同。而这种不同，不是要多付出多少成本，而是会因为改革成本过高，使改革无法实现。据诺思教授，有两类制度，一类是基础性制度，一类是次级制度。前者主要是指法律制度，后者常指合约形式。合约的要点，就是当事双方的同意，这个条件很容易满足，即使满足不了，不过是一走了之。合约形式也是合约的一个方面，双方既可以就合约内容，也可以就合约形式达成一致。所以由合约形式的变化引起的制度变革是经常发生的。 而法律制度则不同。法律既然要强制执行，其形成过程就有着暴力因素。尽管法律有可能由民主的立法机关制定，也很少有一致同意通过的法律。而一旦法律按多数规则通过，就意味着对少数人的损害，他们必然反对法律的实施，而实施法律就必须依靠强制力。在非民主的社会中，拥有暴力优势的集团直接就会干预到法律；而在民主的社会中，多数人会依其程序合法性而拥有运用暴力的权力。因为改变法律就是改变财富分配，也就是改变产权配置或产权制度，所以因利益刚性而很难改变。或者说，法律变革，或产权制度的变革的成本是非常高的。 现在摆在我们面前的，是两种制度变革。它们的效果可能很接近，但成本大不相同。理性的选择当然是成本低的制度变革。因而，在历史中发生的，多是合约方式的变革。一个最近的例子就是中国的农业改革。在二十世纪五十年代土地产权集体化的背后，是当时政治领袖的意识形态刚性。面对“一大二公”和“公共食堂”带来的饥荒，时任中共农村工作部部长邓子恢曾两次进言，提出用“包产到户”来化解灾难。这一建议的核心含义，就是在不改变土地的集体产权性质的前提下，改变合约形式。在人民公社下，农民基本上是拿固定工资的工人（这不排除有时连固定工资都拿不到），而包产到户则是一个固定租税的合约。很遗憾，这个建议没有被采纳。 改革开放后，邓子恢的副手杜润生继续提出这样的建议。这时政治背景变了，政治高层已经将工作重点放到了经济建设上来。由于自留地和私下包产到户的亩产多是四五倍于集体土地的亩产，多年跑农村的杜润生甚至总结说，一个农民一年只需二十四天就能干完全年地里的活（转引自高王凌：《中国农民反行为研究》，香港中文大学出版社二〇一三年版，177页）。他把这个信息带给了决策高层。这时他们面临着两种几乎同样有效的改革选择，一是将集体土地产权改变为农户土地产权，一是包产到户。但两者的成本是不一样的。由于意识形态的惯性，前者必然遭到强烈的反对。即使是后者，也有很大争论。但反对后者的强度远不如反对前者。在做了很多妥协后，中共中央终于提出，在是否包产到户方面，“承认群众自由选择的权利”。后面发生的事情我们都知道了。 这当然不是一个偶然的例子。实际上，在人类历史上的重要制度变迁，多是采取合约方式的变革的。大到如农奴制的瓦解，或奴隶制的崩溃。诺思的《西欧庄园制的兴衰》一文，就描述了农奴制是如何在交易中瓦解的。首先是在庄园之外有市场的出现，这使得庄园的产品可以用货币衡量，既可以使庄园主用货币改变自己的消费组合，也可以使农奴积累货币。而在黑死病的时代背景下，劳动力相对于土地的稀缺，使得庄园主给予农奴的待遇偏高，到后来已经高过了自由工人的报酬，在这时，农奴用自己积累的货币将自己“买出”，就成为农奴转变为自由人的重要形式。 类似的思路在全球奴隶制崩溃过程中起着主导作用。一谈到奴隶制的取消，一般人会想到美国。它为此打了一仗。但据福格尔教授，这只是特例。大多数国家的奴隶制的废除是通过交易实现的。即奴隶通过货币或劳动将自己赎出。当然在这背后，是国家通过了废除奴隶制的法令。这些法令一般是针对当时未成年的奴隶，要求奴隶主在他们十八岁、二十一岁，或者是二十八岁时将他们释放为自由人。这里包含了在这岁数之前，奴隶用劳动向奴隶主将自己“买出”的含义。这相当于将奴隶对奴隶主的人身依附关系变为购买人力资产的合约。于是，奴隶制被消灭了。 其实，市场交易只是普遍“同意”的一种形式，更广泛的“同意”表现为习惯。市场交易只是一种习惯，习惯就是人们所有交往的收敛形式。甚至在一家之中，父母与子女之间的互动，也是有习惯的。习惯的特点是，如果有当事一方不“同意”，就不会坚持下去，久而久之，这种习惯就会衰落。因而，就大多数而言，长期坚持下来的习惯一定是“好”的。由于习惯是长期互动的结果，对于意识到人类社会需要秩序的人来说，这似乎是自然的馈赠。于是在人类社会早期，人们最经常的做法，就是收集这类习惯，将其记录下来。 例如在《摩西五经》（犹太教经典，也是基督教《旧约》之头五卷）中，我们看到的是大量具体行为的记录，像如何祭祀、如何对待传染病、如何处理婚姻问题，甚至如何吃饭等，记录极为繁杂，一般人是没有耐心看下去的。但从人类学角度看，这正是当时的人最聪明的做法。既然当下的人们就是如此行为的，而且部落在发展并走向繁荣，这些习惯一定是好的。而既然是好的，就要传给子孙，让他们坚持这些习惯。他们同时也知道，他们暂时没有能力去解读这些习惯为什么这么好，所以保持原味，让后代人去思考吧。 在中国，类似的文献是《礼记》。在这里我们看到了与《摩西五经》相近的繁杂记录，只是在这里，习惯一般被称作礼。在这个层次，礼还主要是“礼仪”之礼，是人的外在行为规范。人们的衣食住行几乎都有规范，甚至子女怎样在父母面前吃饭也有规范。之所以将这些习惯事无巨细地记录下来，也表明在最初人们不能辨别什么是必要的习惯，什么是多余的动作，但是他们坚信，有这些习惯比没有好。他们将此记录下来，作为给后代的制度遗产。 后来，这些遗产起了作用。后世的文化精英对这些记录进行了思考和提炼。如《新约》就不是一个习惯的记录了，除了记载了耶稣的言行，就是对《旧约》记录的洞察和阐释。《旧约》中的习惯行为，在《新约》中被提炼为价值原则。如《旧约》中记载，上帝告诉亚伯拉罕要在犹太族中实行割礼，这一习惯被犹太人严格地保持下来，但《新约》则把割礼精神化了。《新约》说：“真割礼也是心里的，在乎灵，不在乎仪文。”与《旧约》不同，《新约》讨论更多的，是“德行”和“良心”；最重要的不是外在行为，而是“因信称义”。 在中国，这一过程也记录在了经典文献中。如《论语》中的“礼”，已经主要不是礼仪之礼，而被提炼为内在价值。 这些被提炼为价值原则的义或礼，最后又成为国家法律的一般原则。如在西方，基督教原则渗透到了罗马法中；而在中国，有所谓“春秋决狱”，即用儒家经典来裁判司法案件，也就是将礼的价值原则用于法律。据有记载的历史，这源于董仲舒，大概到唐才大致完成。因而，虽然表面看来法律与合约或习惯是截然不同的，但它们的区别只在于是否强制，实际上法的价值原则在很大程度上来源于习惯。 这种法来源于习惯的过程，我们在英国普通法的形成过程中更能清晰地观察到。最初的王室法庭到各地巡回，法官们实在是两眼一抹黑，并不知道如何判案。一个很简单的解决办法就是找到当地的知情人咨询，于是出现了最早的陪审团。这跟我们后来在英美电影中看到的大不一样。他们除了告诉法官他们认为有争议的土地到底归谁，还提供当地解决该争议的习惯做法。从陪审团嘴里，法官们知道了各地的习惯，而在每年各地的王室法庭的法官又都会集中于伦敦的威斯敏斯特开会交流。通过交流，法官们从各种习惯中逐渐提炼出了普通法的原则。 而普通法之所以成为当今世界的重要法系，还在于英国人坚信，普通法之所以好，就是因为它来源于习惯。中世纪的英国，相对于欧洲大陆是一个边缘小国。欧陆文明一直是让英国人仰视的优越文明。从欧洲大陆输入的罗马法也有着优越的势能。但即使这样，有相当一批英国人仍然认为，英国的普通法优于罗马法。如福蒂斯丘爵士告诉亨利六世，英格兰经历了罗马人、不列颠人、撒克逊人、丹麦人和诺曼人及其王国的统治，都“经历了同一个习惯法的规范，如同当下一般。这习惯法，如果不是最优的，那王们总会有人要为了正义的原因，或出于任性而改变了它，把它彻底废除”（《论英格兰的法律与政制》，北京大学出版社二〇〇八年版，57—58页）。 这与我们对习惯的分析是一致的。习惯之所以好，是因为它古老，它经历了长期可能被淘汰而没有被淘汰的过程，这一定是世世代代人的“同意”和接受。习惯之所以优越的另一方面，是它扎根于民间，来源于经验，是民众从来就习惯的规则，也是人们经验中靠得住的东西。在《普通法的精神》中，庞德指出：“普通法的力量来自它对具体争议的解决，而它的对手，现代罗马法的力量则在于抽象概念的逻辑发展。”（法律出版社二〇一〇年版，2页）当然，正如犹太教、基督教的发展，以及中国礼及儒家经典的发展一样，罗马法的抽象概念最初也源于习惯，只是到后来人们逐渐斩断了抽象原则的习惯经验源泉，使得人们以为这些高尚理念没有习惯的根基，甚至是与之对立的。 所以，当法国革命者说“天赋人权”时，英国的保守主义者柏克则说“人赋人权”。虽然天赋人权有着超然的势能，但终究来自天外，虚无缥缈，缺乏根基，而人赋人权是说，人权来自传统和习惯，是“从来就有的”。柏克引用《权利请愿书》第三编说：“公民权并不是基于‘作为人的权利’的抽象原则，而是作为英国人的权利，这是他们得自先人的祖产。”（《法国革命论》，商务印书馆一九九九年版，42页）他认为法国也有类似的东西。“如果你们国家的最近几代人在你们眼里显得没有多少光彩的话，你们可以……从更早的祖先那里得到你们的要求。”（同上书，47页）结果是清楚的。与法国革命高尚口号形成鲜明对比的，是现实中的恐怖、血腥和残暴。许多知识分子，都对法国革命有过严厉批评，包括文学家狄更斯的《双城记》和雨果的《九三年》都有过描述。 除了柏克，托克维尔的《旧制度与大革命》对法国革命的批评是，革命者尽管有着推翻旧政权的力量，但并没有新的制度资源，他们仍然采用旧制度来实现他们的革命目标。勒庞在其《乌合之众》中指出，平日里理性的法国绅士到了这样一种革命的群体中，就受到了群体心理的支配，蜕化为只有感性冲动的群体之一员。汉娜·阿伦特则在其《论革命》中深入分析道，与美国革命相比，法国当时缺少契约结构和自治传统，而这正是联结个人的习惯和规范。结果只能让乌合之众的群体心理发挥作用，造成了恐怖和残暴的悲剧。 反过来，阿伦特对美国革命赞赏有加。原因正好在于，当时美国的殖民者们有着契约传统和自治基础。这恰是因为，这些来自英国的人仍然携带着英国习惯法的传统。如前所述，这一传统如此之强，以至于历代统治集团都无法改变，而是加以接受，其中包括爱德华·柯克强调的“王在法下”原则，从而英国是阿伦特所说的“有限君主制”。我们可以想见，正是习惯甚至不能为政治强力所撼动这一特性，使“王在法下”原则有着坚实的经验基础。在有限君主制下，契约和自治得以发展。美国人虽然采用暴力赶走了英国人，但美国的建国却不是暴力的自然结果，而是习惯和传统的结果。阿伦特用下面这段话做了精彩的概括： 殖民者本人，背负着一百五十年立约历史，他们来自这样一个国家：它从头到脚，从省或州下至市和地区、市镇、乡村和县，由一个个正式构建起来的实体拼接而成，都自成一国，拥有“经友人睦邻同意而自由选出的代表”；而且，它们都为“叠增”而设，因为建立在“同住”之人相互承诺的基础之上，当他们“团结起来组成一个公共的国家”之时，不仅仅是为了他们的“子孙”，甚至还为“后来随时加入者”做筹划。基于这一传统源源不断的力量，殖民者“向不列颠做最后告别”。（《论革命》，译林出版社二〇一一年版，160—161页） 到头来我们发现，美国革命那个引人注目的标志性事件，实际上是由其背后隐而不见的习惯和传统发挥作用才得以成功，美国宪法不仅是抽象原则的集合，而且是由传统与习惯自下而上的“叠增”而成。例如美国宪法强调的“法律正当程序”正是普通法的传统；而美国因“马布里诉麦迪逊案”而肇始的对违宪的司法审查，则源于普通法优于宪法的信念。柯克曾说过：“普通法得审查议会的法案，有时可以裁决其为完全无效。”（转引自斯托纳：《普通法与自由主义》，北京大学出版社二〇〇五年版，21页）在这里，高尚理念和抽象原则并不是与传统和习惯相对立的，而是从后者汲取价值源泉，而获得更高的法律权威。 沿着宏大叙事的历史观，企图用暴力通过吸引眼球的标志性事件创造一个理想世界的做法是“走不通”的。本来中国有着“从来就有”的权利和自由，包括土地的自由买卖，自由迁徙，乡村自治，以及对政治领导人批评的权利（指周汉唐宋的传统）。与同时期的英国相比，中国的土地制度有着更接近现代市场规则的特性。直到一九二五年英国颁布了《财产法》，才在名义上终结了封建土地制度。在相当长的时期，英国的土地买卖受制于土地保有农对领主的人身依附。据咸鸿昌的《英国土地法律史》，英国人并没有进行产权制度的改革，而是通过变通的手段，如“替代”（买者替代卖者成为保有农），“再分封”（卖者将土地再分封给买者）和“出租并弃让”实现土地转让，尽管交易费用高到相当于三年地租，仍使工业革命和城市化得以实现。 中国自汉以后的土地自由买卖制度，到了明清更为精细和发达，以致一块耕田产权可以分成所谓“田底权”和“田面权”，且田面权人可以不经田底权人的同意就出售田面权。只是这种非常有效的制度在一个抽象且激进的口号面前却被看成是阻碍中国发展的制度。取而代之的，是消灭农户土地产权的集体化。而这种变革所依据的，是充满想象色彩的《乌托邦》。而正如沃格林所批评的那样，该书的作者“莫尔这样一个人，当他在勾画历史之中的完美社会的模型的时候，他自己完全清楚地意识到，由于原罪的缘故这个模型是永远不可能实现的”（《没有约束的现代性》，华东师范大学出版社二〇〇七年版，79—80页）。 即使用政治强制力，这条路也是走不通的。大饥荒证明了这一点，由此带来的农业生产率的下降也证明了这一点。我们发现，从一九五二年一直到一九七八年，我国粮食的劳动生产率一直没有超过光绪十三年的每人两千斤（曹贯一：《中国农业经济史》，中国社会科学出版社一九八九年版，852页）。到了一九七八年，大多数政治领导人都知道这条路走不通了，于是就面对着我们前文所讲的情境。张五常发现当时中国没有产权概念，却有合约概念，他说：“中国的权利结构改革可从修改合约这通道走，绝佳，因为不仅可以避免另一次流血革命，而且修改合约带来的效果是稳定的。”（《制度的选择》，载《经济解释》卷四，中信出版社二〇一四年版，297页）当时选择了包产到户，并没有什么创新之处，只是回向传统和习惯，且还没有达到其最佳境界。这个改革目标及其方式都可用张五常的合约理论来解释。从哲学意义上看，他提出了历史中隐而不见的要素。正如张五常所说，合约理论是经济学中的缺环。我补充一句，钥匙没在灯光下。 不见合约，更不见习惯和传统。不少知识分子以为，现代化就是对传统与习惯的否定，也是对民间习惯精神化的儒家经典的否定，就是要从天外拿来最高尚、最“先进”的理论和原则，通过至少表面正当的程序，将其变为宪法或法律，然后通过“普法”将其灌输、贯彻于中国的民间。偌大一中国，偌长之五千年，竟是一个没有通过互动产生习惯，通过对习惯的提炼产生价值，将精神价值输入到法律中的蛮荒之地。这显然是对法律形成过程的本末倒置，是对法律的活的文化源泉的隔离和斩断。更为可悲的是，这种需要“普法”的法，却在去习惯和反传统的过激口号下，不动声色地夺走了我们“从来就有的”自由与权利。 除了那个“要与传统观念彻底决裂”的“文革”，除了“批林批孔”，中国的反传统、去儒家的过激主义确实源于那种对历史的巨大误解，偶然地，也是因为那个时代错把欧洲大陆当作整个西方世界，缺少像福蒂斯丘、柯克和柏克那样冷静的知识分子，视习惯为根基，把传统当源泉，拿经验来判断，而不让高妙“理论”冲昏头脑。不少知识分子以为，现代化是一个科学的答案，因而只有唯一标准答案；而殊不知，二次方程就会有两个解，多次方程有多个解；一个复杂如社会的系统，就会有更多的解。他们还认为，一个暂时战败的文明一无是处，却忽略了，任何成功和失败都是相对的，成功者只是有利的条件多一点，错误少一点而已。更何况这种军事失败也可能是一种文明悖论。 所以，希腊和罗马文明在今天被灭亡了罗马的蛮族后代奉为正宗，而那个被罗马灭亡的犹太国，却不因军事失败而否定自己的文化传统。二〇一四年我随“世界文明之旅”项目访问以色列，在与阿莫思·奥兹教授的交流中，她说，犹太人坚持自己的传统，只是把现在有用的放在了客厅，而把暂时没用的放在了地下室，以备以后不时之需。比起那些完全否定和抛弃传统的做法，这真是一个既中庸又聪明的做法。回国以后买了一本她的书《犹太人与文字》（Jews and Words），发现了一个两千年没有国家的民族如何顽强地保持了她的传统。她说，在犹太家庭中，餐桌上总是放着《摩西五经》或《塔木德》等书，在吃饭的同时，还要读书。“阅读像祈祷，阅读像仪式，阅读是启示，阅读是智慧。”（Yale University Press, 2012, p.40） 我们知道，传承习惯，珍视传统，并非只是停留在过去。正是在习惯中提炼出精神价值，在传统中发掘出道德原则，才能够超越传统和习惯的外在形式，才能实现既追逐理想，又脚踏实地的创新。从表现看，正是这样的民族或国家，才能走通历史，才走在了世界的前列。对于我们来说，重视习惯和传统还有更重要的含义，即从它们是众人互动产生的而言，如同自然力一样，就不是被一两个王朝所能改变的；而“志于道”的“士”则更以这些礼为基础，以其聪明智慧创造出了傲视帝王的文化传统，也绝非世俗政权用政治强力所能扭曲。我们要像那些传承习惯和珍视传统的文明一样，在过去发现未来的种子，从古代走通到今世的道路，在静悄悄的合约与习惯之变中，走出中华文明新的盛世来。 (责任编辑：admin) |