我个人经常觉得历史比较研究难以进行，但是实际上也做一点这方面的思考，也不能逃避这种思维范式。需要明确理顺的问题是：比较研究是否可行，是否可以和传统历史学范式衔接？长期以来，比较方法在法学和文学研究中的合法性是学者所公认的。这似乎说明，只有比较对象之间可以借鉴和移植，比较研究才可能具有良好的操作性，才可以比较，或者说具有可比性。可能我们需要更细致地注意比较方法类型的区别和估量。社会学和政治学等学科所提供的社会科学方法则可能为更加宏观的历史比较研究提供依托。
一 微观的对照：由法律思想史说起
在历史学领域，比较方法有时的确有困难和令人困惑的一面。我们可以从时间、地域、原因和方式这四个方面进行考察。从这四个方面看，历史比较研究似乎只是一种对观或对照。下面以法律思想史上的一个重要思想和一个有趣案例为例来说明。
在中西法律思想史上都可以见到论证刑罚合理性、有用性以及局限性的观点，但是这些相似的观念所涉及的时代、社会以及论理的逻辑和实施的方式都完全不同。
《新唐书·刑法志》：“古之为国者，议事以制，不为刑辟。后世作为刑书，惟恐不备，俾民之知所避也。其为法虽殊，而用心则一，盖皆欲民之无犯也。然未知夫导之以德，齐之以礼，而可使民迁善远罪而不自知也。”类似的思想在各部《刑法志》当中都可以见到。在肯定刑罚有用性和正当性的同时，古人也深深怀疑着严刑峻法的功效，认为良好的道德风尚和安定的社会秩序是不可能仅凭法律的手段来获得的。在12世纪的西欧，具有代表性和开创性的教会法作品--格兰西的《教会法汇要》--也流露出同样的情怀。
中古西欧教会法肯定国家刑罚的合理性和有用性。国家法律对谋杀、投毒和扰乱公共秩序罪的惩罚是死刑。政府官员如果依法处死罪犯，就没有违背“不得杀人”的诫命。（注：C.23,q.5，d.p.c.48.这段评注里的“圣人”（viri sancti）是指《旧约》中的人物和《新约》中的使徒。格兰西以他们的事迹说明，具有合法权威的国家官吏有职责以包括死刑在内的刑罚处分罪犯。参见D.50，d.p.c.12;C.11，q.3，c.56;C.23，q.4,c.51;et C.35,q.1，d.p.c.1.关于此处的注释体例，请参见拙著《教会法研究》（商务印书馆2003年版）第78～79页。）格兰西分析说，当奥古斯丁写信请求罗马帝国官员赦免犯有谋杀罪的两名异端分子时并没有否认国家执法的权力。（注：C.23,q.5,c.1,et d.p.c.49.）但是教会法比世俗法要温和宽容。当教会怀抱仁慈之心干预时，即使是最坏的异端分子也不一定非要依据世俗法处以死刑。害怕受罚，所以人们停止作恶。但是害怕受罚的心理不足以改造恶人为好人，把他培养成好人还要依靠教育和关怀。（注：C.23,q.4,cc.37-38;q.6,cc.1 et 3.）
在第23案例第6问题中，格兰西承认，引发对惩罚的恐惧有助于纠正谬误的牧民工作。但是他同时又引用《圣经》来说明，“爱里没有惧怕；爱既完全，就把惧怕除去，因为惧怕里含着刑罚；惧怕的人在爱里未得完全”（注：《约翰一书》第4章第18节。）。有的人因为害怕受惩罚而不情愿地停止作恶，勉强地去做好事。假如恶人永久地停留在这种状态，刑罚就失去了强制他们从善的功用。格兰西对此解释道，刑罚可以使恶人逐渐厌恶原本因为害怕惩罚而不再继续的恶习，逐渐喜好日益熟习的善事和美德。（注：C.23,q.6,d.p.c.4.）
格兰西知道死刑在一定条件下是必要的，但仍然视之为国家律法严酷的一种表现。这种立场表明了他对这一刑罚的保留态度。在第23案例第5问题的结尾，他提到奥古斯丁为即将被处死的杀人犯写信求情，这实际上是在承认国家权威的同时申明教会出于宗教的动机可以对世俗法庭施加影响。（注：C.23,q.5,c.4.）就像奥古斯丁在他的上述求情信中说的，他之所以不希望以血来偿还被杀神父的性命，是因为杀人的两名异端分子在接受比较温和的惩罚后有可能悔改，保全他们的生命是为了治愈他们灵魂上的毒疮。（注：C.23,q.5,c.1.）在教会看来，依照国家法律应该被处死的罪犯并不一定都要处死。原因是，教会所注重的是帮助世人获得精神的福祉、永恒的拯救，在某些场合出面请求世俗法庭减轻刑罚，以促使罪犯改邪归正、增进信仰。
在评论宽免死刑的案件时，《旧唐书·刑法志》和《新唐书·刑法志》的处理既透露出中西法律思想的极大不同，也表明在处理类似的问题时，不同的法律体系会作出类似的反应，法律思想和制度具有相当程度的可借鉴性和可移植性。
《旧唐书·刑法志》说，元和六年（811）九月，“富平人梁悦，为父杀仇人秦果，投县请罪。敕：‘复仇杀人，固有彝典。以其申冤请罪，视死如归，自诣公门，发于天性。志在殉节，本无求生之心，宁失不经，特从减死之法。宜决一百，配流循州。’”作者接着引用了韩愈的《复仇议》对此案件以及唐宪宗的处置加以评论。韩愈认为，礼教提倡孝道，子报父仇，《春秋》和《礼记》等古代经典都说不可加罪，但是“征法令则杀人者死。礼法二事，皆王教之端，有此异同，必资论辩，宜令都省集议闻奏者。”韩愈在原则上承认，出于孝心为报父仇杀人者是可以赦免死刑的。但是他对这种法外施恩的处置进行了限制，指出，国家依法处死者的儿子是不可采取报复行动的，如果他报复杀人，也要像他父亲那样被处死。子报父仇如果是发生在百姓之间，为复仇杀人者根据情况可以被赦免。即使如此，这样的决定国家不是可以轻易作出的，需要朝廷官员和皇帝认真调查、议论和斟酌。《新唐书·刑法志》记载太和六年（832）的另一涉及孝道的杀人案的判决：“兴平县民上官兴以醉杀人而逃，闻械其父，乃自归。”官员们对是否应该对上官减死有不同意见，而唐文宗认为他的行为“近于义”，免其死，“杖流灵州”。《新唐书》的作者指责文宗纵容罪犯，认为“刚强非不仁，而柔弱仁之贼也”。
韩愈提出“复仇之名虽同，而事各异”，因此他认为对案件的处理要针对具体情况作出不同的决定。这与格兰西的审慎态度是一致的。后者在别处更加明确地提出，法律的应用要根据时间、地点、当事人和案情的不同而不同。（注：D.29,cc.1～3.）对法律的此种态度显然在中西之间是可以借鉴和移植的。比较法学之意义就在于此。
但是前述对死刑宽免问题的中西两种不同议论也表明，看似相同的现象（赦免原本应该依法处死的罪犯）的背后是完全不同的思想和思维方法，来自于完全不同的历史文化语境。
格兰西之论说犯有死罪者在某些情况下可以免死的思路，无疑受到基督教非暴力主义原则的影响，他对教会以及国家刑罚的肯定始终是有保留的。他还考虑到罪犯个人的灵魂拯救问题。在末世论的层面上，他同样赞同奥古斯丁对刑罚的看法：人世间的法律是不可能达成完全的公平和正义的，否则还要末日的审判做什么？基督教的仁慈，在这个意义上，是对人和社会的局限性的一种认可，不仅是一种道德上的谦卑，而且成为西方法律中反对法律条文主义的传统的重要渊源。而中国古代对刑法宽严的讨论似乎更多地是统治术的切磋和权衡，是为了更有效地防止百姓作乱，“使民迁善远罪”，从而达到天下大治的目的，“致治之美，几乎三代之盛时”。也就是说，所仔细考虑的只是人世间的权力和秩序。
我们在这里所做的比较，应该说只是一种对观或对照，提示我们注意到中西法律思想和制度的不同。这些异同所揭示的问题，不借助对观或对照的方法也可以认识到，不过比较的思路显然有助于开拓视野和思路。 (责任编辑：admin)
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