在学术研究中，有时仅仅将不同作者的成果放在同一篇文章里就会产生“剩余价值”。（注：K.Arrow,“The organization of economic activity,issues pertinent to the choic e of market versus nonmarket allocation”。In joint Economic Committee,United Sta tes Congress,The Analysis and Evaluation of public Expenditures:The PPB systems, Vol.1,PP47-64.Washington,D.C.Government Printing office.）对于盐法、盐政、盐务等概念，通常学者不曾慎思明辨，使问题轻悠悠从学术批判之刀旁边 划过。民国年间，潜盦在《推广精盐议》中云：“民国肇兴，始有盐政名词。”其论 据 为，有清一代，督抚兼有管理盐务头衔，故社会上只知有盐务二字，盐政名词实起于盐政讨 论会。（注：潜盦《推广精盐议》，载《盐政丛刊》初集（二）。）这种说法不足为训。稽诸史料，清初入关时，盐并不由内务府管，而是承袭明制 ，由都察院岁遣巡视两准、河东、长芦、两浙盐政各一人，称巡盐御史，为清代最高盐臣。 至康熙中，进行了一次小小的官制改革，盐臣改名盐政，派出单位也改为内务府，此即为“ 国初各省置巡盐御史，后定为盐政，由特旨简充，其由都察院奏差者亦以盐政名之，由内务 府官员简充者仍带御史衔。”（注：周庆云《盐法通志》卷14，职官2，摘自《皇朝通典》。）民国学者在批评清代盐政和盐法紊乱不堪曾云：“中国向来 无盐政，无盐法，惟知有盐税，所谓盐税者，亦非全国之盐税，而为各地方之盐税。钦定盐 法志 者，非所谓一代之政书，盐务中之宪法乎？乃不曰大清盐法者，而曰长芦，曰两淮，曰两 湖，曰两广，曰四川，曰山东，曰福建，曰河东 ，无不一一冠以地方之名义，即此以例其余，谓清无盐政，无盐法非过言也。”这种情绪化 的价值判断与冷静的事实分析毕竟存在一定距离。笔者比较倾向于景本白的分析：“钦定盐 法中，但有盐政盐务之名词，而独无盐业之名称，充盐商者，曰办盐务，不曰营盐业，盖业 为私法上之名词，而务则在公法上之名词，犹之办厘捐关差者，而不曰业也。”（注：景本白《引商非商议》，载《盐政丛刊》二集（三）景学钤主编，第9页。）虽然当代 学者多以盐业为研究客体无可厚非，但在清人的语境之中盐业经营的政府统制色彩使我们采 用“盐政”、“盐务”等概念也许更为体切历史真迹。由于从法律角度地道地阐释清代盐法 的论著至今无由得见，一般学者都将清代盐法归结为专卖制度。专卖制度在当代中国仍在国 民经济体系中举足轻重，著有影响，但《中华人民共和国烟草专卖法》等虽颁布多年，而学 术界和实践部门并未从法学上认真加以研究，对此无人问津。据笔者所见，目前仅有的谈及 专卖的法律性质的论文是1999年13期《中国烟草》上的王培基所著《我对烟草专卖专营的几 点认识》一文。该文这样写道：“‘专卖’、‘专营’既是一个‘整体’但又各具其义，密 切相关又相互区别，不可偏废又不能相互代替，‘专卖’是一种法制，又是国家权力机关授 予的依法行政行为，‘专营’是经济范畴，是商品生产经营的一种形式。‘专卖’是‘专营 ’的保障，‘专营’是‘专卖’的归宿。‘专卖’依法实施检查监督，保护并服务于合法经 营，打击违法经营，‘专营’必须遵守专卖法律法规，依法生产与经营。”（注：王培基《我对烟草专卖专营的几点认识》，载《中国烟草》1993年第13期。）这种对“专卖 ”和“专营”的界分正说明法学界对专卖法律行为的研究尚属有待开拓的处女地。何为专卖 ？清代盐引的法律性质如何？如此等等，值得我们深入研究。本文论述清代盐法的性质，以就 正于方家。
        一、清代食盐专卖的法律性质
        中国古代的食盐运销体制，可以区分为两大类，即自由贸易制与专卖制。民国学者指出： “官盐者官自卖盐，系中国固有名词，近今欧洲各国，谓之专卖，一曰政府独占法，言由政 府独占以额税加于物价内而卖渡之，故曰专卖，即官有企业也，其派略分三种：一为全部官 卖，制造运销，均归国家，如中国西汉时代汉武法，及近今奥匈之制，是也；一为一部官卖 ，或制造归民，收运归国，或官民共制，运销归国，如中国春秋时代管子法及近今意国之制 是也；一曰就场官卖，谓制造归民，由国收买，运销归商，所谓官收商运，如中国唐代刘晏 法及近今日本之制是也，至英领印度，亦系就场官卖，但其盐矿盐湖，多属盐业国有，较之 盐归民制者，微有别焉。”尽管这段话有待商榷之处，但它表明专卖并非中国固有名词，据 笔者所知，专卖一词来自于日语，在清末民初传入中国。现代中国学者动辄中国古代盐铁专 卖法云云，实际上是对古代“禁榷”的现代化称谓。一般学者均认为“我国虽未尝改榷法称 专卖，然细考二者性质，绝无二致。”（注：禁，即国家禁止某些物品的私人制作销售；榷，原是水上独木桥之谓。《说文解字》云 ：“榷，水上横木，所以渡也”。转引为“专也，谓障余人卖买而自取其利也”。（《汉书 · 武帝本纪》注）因此禁与榷合成一词，即成为专卖或垄断的意思。禁榷又称“官般官卖”。）不过，笔者认为禁榷与专卖在细微的枝节上还存在 差异，在语义重心上各有侧重，起初的“官山海”往往类似于西欧中世纪矿产权问题，范围 上也并不重视“专营”与“专卖”的界分。各种名词在不同文化的话语体系中具有不同的蕴 涵，往往存在一些不可通约性。
        （一）专卖的界定
        专卖制度的法学研究素来薄弱，似乎目前在自由经营思潮澎湃汹涌的当代研究专卖不识时 务，实践部门亦抑或勇于行而讳于言，或能依恃国家权力行为而无在法理上言说并安置其妥 当性与合法性的行为能力。民国年间有学者从经济学角度研究过专卖制度：“专卖（Publicmonopoly,Monopoly of State），即官卖之另一名称”，“官卖（Public Monopoly），政府为 财 政上之理由，将一种物品收归政府贩卖者，均称为官卖，或称公卖，或专卖，如食盐专卖， 烟草专卖”。这里把官卖、公卖、专卖等同视之，实乃不明专卖的特定含义。笔者同意民国 学者吴立本先生对专卖所下的定义：即专卖系“国家独占贩卖货物”。从法学来看，专卖制 度的构成要件为：
        （1）国家为专卖权的主体，专卖权为国家所独占，其他任何私人都不可以擅具专卖权柄。专 卖权作为一种垄断权，其权力主体为国家而以与私人垄断相区别。现代各国反垄断法中行为 主体不尽相同，主要是指经济组织和经济团体，如德国是指企业、企业协会、经济联合会和 职业联合会；（注：见《德国反对限制竞争法》（1980年9月24日），第1，15，28条。）美国指自然人、合伙人、公司、托拉斯和联合会等。（注：见《美国谢尔曼法》8条；《美国联邦贸易委员会法》第4，5条。）我国反垄断法的规制 任务既包括经济垄断，更面临大量存在的行政垄断，所以学术界主张将政府和政府部门亦纳 入垄断行为的实施主体，不过，当今世界各国反垄断法都有豁免性规定，亦称“适用除外规 定”（注：木元锦哉等所著《经济法》（日本青林书院1986年版第151页）将这种规定细分为“本来的 适用除外”和“后退的适用除外（例外的适用除外）”。）。这些“适用除外”的垄断行为系反垄断法或相关法律认可而合法进行。正是这样， 专卖等国家垄断行为系合法垄断，专卖法即是这些反垄断法适用除外规定的具体化。国家垄 断从实在法来说古今中外均具有合法性。专卖的法律关系主体与专卖权的主体并不相同，专 卖权所有权属于国家所有是构成专卖制度的首要条件，否则一切都无从谈起。有学者认为专 卖制度就独占主权而言，有由公家独占（Public Monopoly）和由私人独占（Private monopoly ）的分别，我国近百年以来的食盐归专商独占运销即系私人独占的典型。其实，目前学术界 惯用的清朝食盐“商专卖”中的商人并不构成专卖权的主体。民国学者就曾指出：“今之所 谓灶商场商者，实系灶户灶厂，完全系国家之徭役，至转运贩卖，不能无经理之人，其初完 全由官吏经营，即所谓官运是也，因官运发生弊端，乃一部分运盐事务招商承充，其性质系 国家所指定之代理人，并非将专卖权让渡于商人也，现今之新学家，不明清盐法之制度，及 引商之由来，以外国有专利及特许等事业，遂识以引商为专商，以中国之食盐为商专卖，则 差以毫厘，谬以千里。”“今之解释现制者，有认为商专卖者，有认为准专卖者，其实皆未 确当，商专卖之名词，不见于古今万国，即宋以来，亦未有认为商专卖者。与其谓商专卖， 毋宁认为两重专卖之适当也”。据《清史稿·食货志·盐法》载，清代的行盐法有七种形式 ，即：官督商销，官运官销，官运商销，商运商销，官督民销，商运民销，民运民销，其中 属于专卖范畴的为前五种形式，尤以官督商销最为常见。我国历史学界利用所有权与经营权 分 离的理论解释官督商销这种所谓“商专卖”形式，认为“如果说清初实行专卖制及将专卖所 有权与经营权的分离是迫不得已，那么清中叶大规模地推行并完善这一专卖制度则体现了清 朝统治的技巧与策略”。中国法学界关于所有权和经营权分离的理论继受于前苏联法学界知 识资源和研究方法。前苏联学者维涅吉克托夫于1948年发表的《社会主义国家所有制研究》 一书首先提出了国家所有权和国企“经营管理权”可以并存和适度分离的理论。这种理论移 植和误用所引起的种种混乱姑且不论，但这种以既定理论模式解释历史的“注释历史学”的 学术含金量并不甚高。（注：正是因为如此，象法学界目前关于经营性质有物权说、委托代理说、合同说、两重所有 权说等，历史学界对清代专商引岸制有商专卖说、委托专卖说、两重专卖说等。）笔者认为，在清代，专卖权与盐政权密切相关，盐政包括政务（运 输、买卖、缉私和其他）和税务（征收、存储、稽核、提用、报效）两部分。即便不从专卖过 程来说，仅就专卖权而言，专卖权既包括专卖所有权，又包括专卖经营权（或经理权），还包 括专卖行政管理权，是一种综合性权力。即使在商运商销的行盐形式中，专卖权也没有完全 让渡与商人，商人只是国家专卖制度的附属物。民国学者曾谓：“前清对于盐商并不认为其 为商，革斥顶充之名词，见于公牍不一而足。”清代盐法规定，各商名下的盐课分作十分， 至交课之日，如不能完缴，给一个月限期，到期后仍不能完者，除了处以杖、枷等刑罚外， 欠一至五分者，将该商革退，所欠课饷，“以引窝变抵”，欠六分以上者，将该商发配，所 欠课饷，“著落引窝家产变抵。”（注：《清盐法志》卷三，《通例》）原盐商革退后，则引窝别募殷实商人承顶。由此可见 ，专卖权为国家所有的底线并未被突破。