在学术研究中,有时仅仅将不同作者的成果放在同一篇文章里就会产生“剩余价值”。(注:K.Arrow,“The organization of economic activity,issues pertinent to the choic e of market versus nonmarket allocation”。In joint Economic Committee,United Sta tes Congress,The Analysis and Evaluation of public Expenditures:The PPB systems, Vol.1,PP47-64.Washington,D.C.Government Printing office.)对于盐法、盐政、盐务等概念,通常学者不曾慎思明辨,使问题轻悠悠从学术批判之刀旁边 划过。民国年间,潜盦在《推广精盐议》中云:“民国肇兴,始有盐政名词。”其论 据 为,有清一代,督抚兼有管理盐务头衔,故社会上只知有盐务二字,盐政名词实起于盐政讨 论会。(注:潜盦《推广精盐议》,载《盐政丛刊》初集(二)。)这种说法不足为训。稽诸史料,清初入关时,盐并不由内务府管,而是承袭明制 ,由都察院岁遣巡视两准、河东、长芦、两浙盐政各一人,称巡盐御史,为清代最高盐臣。 至康熙中,进行了一次小小的官制改革,盐臣改名盐政,派出单位也改为内务府,此即为“ 国初各省置巡盐御史,后定为盐政,由特旨简充,其由都察院奏差者亦以盐政名之,由内务 府官员简充者仍带御史衔。”(注:周庆云《盐法通志》卷14,职官2,摘自《皇朝通典》。)民国学者在批评清代盐政和盐法紊乱不堪曾云:“中国向来 无盐政,无盐法,惟知有盐税,所谓盐税者,亦非全国之盐税,而为各地方之盐税。钦定盐 法志 者,非所谓一代之政书,盐务中之宪法乎?乃不曰大清盐法者,而曰长芦,曰两淮,曰两 湖,曰两广,曰四川,曰山东,曰福建,曰河东 ,无不一一冠以地方之名义,即此以例其余,谓清无盐政,无盐法非过言也。”这种情绪化 的价值判断与冷静的事实分析毕竟存在一定距离。笔者比较倾向于景本白的分析:“钦定盐 法中,但有盐政盐务之名词,而独无盐业之名称,充盐商者,曰办盐务,不曰营盐业,盖业 为私法上之名词,而务则在公法上之名词,犹之办厘捐关差者,而不曰业也。”(注:景本白《引商非商议》,载《盐政丛刊》二集(三)景学钤主编,第9页。)虽然当代 学者多以盐业为研究客体无可厚非,但在清人的语境之中盐业经营的政府统制色彩使我们采 用“盐政”、“盐务”等概念也许更为体切历史真迹。由于从法律角度地道地阐释清代盐法 的论著至今无由得见,一般学者都将清代盐法归结为专卖制度。专卖制度在当代中国仍在国 民经济体系中举足轻重,著有影响,但《中华人民共和国烟草专卖法》等虽颁布多年,而学 术界和实践部门并未从法学上认真加以研究,对此无人问津。据笔者所见,目前仅有的谈及 专卖的法律性质的论文是1999年13期《中国烟草》上的王培基所著《我对烟草专卖专营的几 点认识》一文。该文这样写道:“‘专卖’、‘专营’既是一个‘整体’但又各具其义,密 切相关又相互区别,不可偏废又不能相互代替,‘专卖’是一种法制,又是国家权力机关授 予的依法行政行为,‘专营’是经济范畴,是商品生产经营的一种形式。‘专卖’是‘专营 ’的保障,‘专营’是‘专卖’的归宿。‘专卖’依法实施检查监督,保护并服务于合法经 营,打击违法经营,‘专营’必须遵守专卖法律法规,依法生产与经营。”(注:王培基《我对烟草专卖专营的几点认识》,载《中国烟草》1993年第13期。)这种对“专卖 ”和“专营”的界分正说明法学界对专卖法律行为的研究尚属有待开拓的处女地。何为专卖 ?清代盐引的法律性质如何?如此等等,值得我们深入研究。本文论述清代盐法的性质,以就 正于方家。 一、清代食盐专卖的法律性质 中国古代的食盐运销体制,可以区分为两大类,即自由贸易制与专卖制。民国学者指出: “官盐者官自卖盐,系中国固有名词,近今欧洲各国,谓之专卖,一曰政府独占法,言由政 府独占以额税加于物价内而卖渡之,故曰专卖,即官有企业也,其派略分三种:一为全部官 卖,制造运销,均归国家,如中国西汉时代汉武法,及近今奥匈之制,是也;一为一部官卖 ,或制造归民,收运归国,或官民共制,运销归国,如中国春秋时代管子法及近今意国之制 是也;一曰就场官卖,谓制造归民,由国收买,运销归商,所谓官收商运,如中国唐代刘晏 法及近今日本之制是也,至英领印度,亦系就场官卖,但其盐矿盐湖,多属盐业国有,较之 盐归民制者,微有别焉。”尽管这段话有待商榷之处,但它表明专卖并非中国固有名词,据 笔者所知,专卖一词来自于日语,在清末民初传入中国。现代中国学者动辄中国古代盐铁专 卖法云云,实际上是对古代“禁榷”的现代化称谓。一般学者均认为“我国虽未尝改榷法称 专卖,然细考二者性质,绝无二致。”(注:禁,即国家禁止某些物品的私人制作销售;榷,原是水上独木桥之谓。《说文解字》云 :“榷,水上横木,所以渡也”。转引为“专也,谓障余人卖买而自取其利也”。(《汉书 · 武帝本纪》注)因此禁与榷合成一词,即成为专卖或垄断的意思。禁榷又称“官般官卖”。)不过,笔者认为禁榷与专卖在细微的枝节上还存在 差异,在语义重心上各有侧重,起初的“官山海”往往类似于西欧中世纪矿产权问题,范围 上也并不重视“专营”与“专卖”的界分。各种名词在不同文化的话语体系中具有不同的蕴 涵,往往存在一些不可通约性。 (一)专卖的界定 专卖制度的法学研究素来薄弱,似乎目前在自由经营思潮澎湃汹涌的当代研究专卖不识时 务,实践部门亦抑或勇于行而讳于言,或能依恃国家权力行为而无在法理上言说并安置其妥 当性与合法性的行为能力。民国年间有学者从经济学角度研究过专卖制度:“专卖(Publicmonopoly,Monopoly of State),即官卖之另一名称”,“官卖(Public Monopoly),政府为 财 政上之理由,将一种物品收归政府贩卖者,均称为官卖,或称公卖,或专卖,如食盐专卖, 烟草专卖”。这里把官卖、公卖、专卖等同视之,实乃不明专卖的特定含义。笔者同意民国 学者吴立本先生对专卖所下的定义:即专卖系“国家独占贩卖货物”。从法学来看,专卖制 度的构成要件为: (1)国家为专卖权的主体,专卖权为国家所独占,其他任何私人都不可以擅具专卖权柄。专 卖权作为一种垄断权,其权力主体为国家而以与私人垄断相区别。现代各国反垄断法中行为 主体不尽相同,主要是指经济组织和经济团体,如德国是指企业、企业协会、经济联合会和 职业联合会;(注:见《德国反对限制竞争法》(1980年9月24日),第1,15,28条。)美国指自然人、合伙人、公司、托拉斯和联合会等。(注:见《美国谢尔曼法》8条;《美国联邦贸易委员会法》第4,5条。)我国反垄断法的规制 任务既包括经济垄断,更面临大量存在的行政垄断,所以学术界主张将政府和政府部门亦纳 入垄断行为的实施主体,不过,当今世界各国反垄断法都有豁免性规定,亦称“适用除外规 定”(注:木元锦哉等所著《经济法》(日本青林书院1986年版第151页)将这种规定细分为“本来的 适用除外”和“后退的适用除外(例外的适用除外)”。)。这些“适用除外”的垄断行为系反垄断法或相关法律认可而合法进行。正是这样, 专卖等国家垄断行为系合法垄断,专卖法即是这些反垄断法适用除外规定的具体化。国家垄 断从实在法来说古今中外均具有合法性。专卖的法律关系主体与专卖权的主体并不相同,专 卖权所有权属于国家所有是构成专卖制度的首要条件,否则一切都无从谈起。有学者认为专 卖制度就独占主权而言,有由公家独占(Public Monopoly)和由私人独占(Private monopoly )的分别,我国近百年以来的食盐归专商独占运销即系私人独占的典型。其实,目前学术界 惯用的清朝食盐“商专卖”中的商人并不构成专卖权的主体。民国学者就曾指出:“今之所 谓灶商场商者,实系灶户灶厂,完全系国家之徭役,至转运贩卖,不能无经理之人,其初完 全由官吏经营,即所谓官运是也,因官运发生弊端,乃一部分运盐事务招商承充,其性质系 国家所指定之代理人,并非将专卖权让渡于商人也,现今之新学家,不明清盐法之制度,及 引商之由来,以外国有专利及特许等事业,遂识以引商为专商,以中国之食盐为商专卖,则 差以毫厘,谬以千里。”“今之解释现制者,有认为商专卖者,有认为准专卖者,其实皆未 确当,商专卖之名词,不见于古今万国,即宋以来,亦未有认为商专卖者。与其谓商专卖, 毋宁认为两重专卖之适当也”。据《清史稿·食货志·盐法》载,清代的行盐法有七种形式 ,即:官督商销,官运官销,官运商销,商运商销,官督民销,商运民销,民运民销,其中 属于专卖范畴的为前五种形式,尤以官督商销最为常见。我国历史学界利用所有权与经营权 分 离的理论解释官督商销这种所谓“商专卖”形式,认为“如果说清初实行专卖制及将专卖所 有权与经营权的分离是迫不得已,那么清中叶大规模地推行并完善这一专卖制度则体现了清 朝统治的技巧与策略”。中国法学界关于所有权和经营权分离的理论继受于前苏联法学界知 识资源和研究方法。前苏联学者维涅吉克托夫于1948年发表的《社会主义国家所有制研究》 一书首先提出了国家所有权和国企“经营管理权”可以并存和适度分离的理论。这种理论移 植和误用所引起的种种混乱姑且不论,但这种以既定理论模式解释历史的“注释历史学”的 学术含金量并不甚高。(注:正是因为如此,象法学界目前关于经营性质有物权说、委托代理说、合同说、两重所有 权说等,历史学界对清代专商引岸制有商专卖说、委托专卖说、两重专卖说等。)笔者认为,在清代,专卖权与盐政权密切相关,盐政包括政务(运 输、买卖、缉私和其他)和税务(征收、存储、稽核、提用、报效)两部分。即便不从专卖过 程来说,仅就专卖权而言,专卖权既包括专卖所有权,又包括专卖经营权(或经理权),还包 括专卖行政管理权,是一种综合性权力。即使在商运商销的行盐形式中,专卖权也没有完全 让渡与商人,商人只是国家专卖制度的附属物。民国学者曾谓:“前清对于盐商并不认为其 为商,革斥顶充之名词,见于公牍不一而足。”清代盐法规定,各商名下的盐课分作十分, 至交课之日,如不能完缴,给一个月限期,到期后仍不能完者,除了处以杖、枷等刑罚外, 欠一至五分者,将该商革退,所欠课饷,“以引窝变抵”,欠六分以上者,将该商发配,所 欠课饷,“著落引窝家产变抵。”(注:《清盐法志》卷三,《通例》)原盐商革退后,则引窝别募殷实商人承顶。由此可见 ,专卖权为国家所有的底线并未被突破。
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