李育民

【英文标题】Plans and Efforts to Improve and Rescind Consular Jurisdiction during the Late Qing Period
    【作者简介】李育民，湖南师范大学历史文化学院教授。（长沙 410081）
    【内容提要】 晚清时期，由于领事裁判权有着种种弊害，中外双方均感不便，产生了改进这一条约特权的意向。第二次鸦片战争之后，清政府和英国均谋划补救之法。英国提出“混合法庭”方案，为清政府所接受，但这一计划归于流产。“滇案”对领事裁判权制度产生了重要影响，“观审”制度的建立，在某种程度上是“混合法庭”的变通；赫德提出新的方案，亦为清政府和不少官员所关注。甲午战争和八国联军之役，激起了收回领事裁判权的强烈要求。清政府明确地提出了这一问题，采取了改革司法法律制度的实质性行动，但陷入了不易解套的困境。清政府的谋划和努力收效甚微，与日本比较，它存在着种种失误和弱点，它所背负的沉重的传统包袱，限制了它的思路和作为。其局限和教训，对后世无疑是有益的启示。
    【关 键 词】领事裁判权 晚清 中外关系 修约 收回权利

    领事裁判权是一国领事对本国侨民行使司法管辖权的制度，通过鸦片战争，西方列强将这一制度强加于中国。在所有不平等条约特权中，领事裁判权处于中心地位，使中国蒙受了极大的耻辱。清政府以传统的羁縻之道处理新的中外关系，缺乏近代国家主权观念，轻易让弃此权，起初对其危害没有深切的感受。第二次鸦片战争之后，列强全面打破了天朝上国的闭关状态，其产生的种种弊害愈益显著，中外双方均感不便，因而产生了改进这一条约特权的意向。清政府开始重视这一问题，试图减轻其危害，为改进、收回这一特权做了各种谋划和努力，给此后的斗争打下了一定的基础，提供了某些经验教训。学术界对列强在华领事裁判权的产生、形成和内容，以及废弃该条约特权的过程研究较多，发表、出版了不少论著，但对本文涉及的论题关注不够。对此作一探讨，不仅可以揭示这一历程，而且有助于更完整地了解领事裁判权在晚清时期的实际状况及其演化、中外双方对该条约特权的态度，从而更进一步解析清政府认识和应对条约关系的思路、举措及局限，以及废弃条约特权与近代化改革的关系及其困境，等等。
        一、补救之法及其流产
        领事裁判权割裂了中国的司法主权，实行后不可避免地产生了种种弊害，不仅涉外案件中的华人遭受不公正的对待，处于不利地位，而且在华外人也感到不满而怨言不断。这样，中外双方均感到这一制度需要改进，第二次鸦片战争之后，清政府和西方列强主要是英国，不约而同地提出了补救之法。
        这一制度对中国方面造成的弊害是不言而喻的，时人及后人均作了较详细的剖析。除了侵害司法主权、损害国法尊严之外，还涉及其他问题，如领事偏袒而审判不公、启外人藐法好乱之心，以及不肖分子改入他国国籍倚为护符，等等。①由于中西法律的差异和领事的偏袒，造成司法审判的严重不公正。刑事方面，“华官以华法治华人，命案必抵，且偿以银；西官以西法治西人，仅议罚锾，从无论抵。”②华人认为领事们接受贿赂，以致审判不公。在民事财产案件方面也是如此，如果华商负欠洋人，“一经控索，家产封填，甚或扰及亲邻”。而洋商若有同类情事，“虽饶私蓄，循例报穷，仅将家具拍卖”而已。③甚或作债务人破产的判决，致使“债权人一无所获，或者仅仅得到债金的百分之几”④。列强自己承认，它们“对其在华侨民的司法管辖权，常常是低效的，并不足以抑制非法行为”⑤。尤须指出，领事裁判权紊乱我国司法系统，造成中国领土上存在多个法律体系，其法律和诉讼程序均有很大差异，从而又导致了种种程序方面的问题，诸如调查取证不便、华人因不熟悉外国法律而处于不利地位等。如民事方面，洋人负欠华人债务清偿无着者，“颇有所闻”，而能挺身赴其所属领事呈诉者，“卒居少数”。其原因，并非华民“甘于逊让”，而是由于法律程序上的问题。如“诉讼手续法不备。吾民虽有债权，辄不知诉追之能否有效。”因此，凡洋人负欠华人之债，“甘于放弃则已，不且废时伤财，结果上并有大不利于本身者”。⑥刑事方面，华民对其取证的方法亦颇有怀疑，认为“并不总是能够使真相大白的”。对其陪审制度，认为“并不经常使审讯公平”。另外，“外国人保护被控诉人的方法是把提出证据的重担加在控诉人的身上，中国人却要等到犯罪者自己坦白认罪才宣告有罪或判刑”。⑦
        作为一种非正常的司法制度，对享受这一特权的在华外人而言，也同样产生了种种问题。除了因为此特权的实行，外人不能进入中国内地以扩展在华工商业之外，也由于法律系统的差异而导致各种程序上的不便。如同一案件中的各被告因国别不同而各归所属法庭管辖，其判决“或为有罪，或为无罪，或受轻刑，或受重刑，或应负责，或不应负责，出入参差，为害滋甚”。再如，正在审判中的案件，如遇作伪证者系另一国人，则须移交该所属国法庭处置。又如，其上诉机关或远在本国，或在较近之殖民地，“故其旅外侨商，遇有必须上诉之案件，恒苦长途拖累，耗费不资”。诉讼手续亦颇烦难，牵涉数国人的同一案件，“或有时须经过多数不相联属之法庭，则其手续之繁难复杂，殆有不堪设想者”。⑧还有调查取证的不便，等等。另外，对于中国法庭审理涉外案件中的华人被告，外人也有诸多意见和怨言。刑事方面，他们抱怨，“没有把攻击他们的那些中国人捕拿归案，或是捕拿了而不加惩处，或惩处不够，或是让真正的罪犯逍遥法外而拿其他无助的可怜人来代替，或是在许多应加惩处的罪犯中处分一人了事等等”。他们“责备中国官员接受贿赂，并力言中国的刑讯方法将使任何无辜的人承认自己为罪犯”。民事方面，他们也指责“中国官员延宕，袒护本国人民，拒绝作公正的处理等等”。⑨总之，在华外商认为，“不公正是经常发生的”，而本国领事“对这样的不公正不可能有审判权”。⑩因中国“无通商律例，亦无钱案一定办法，且无会审公堂，凡华民拖欠英商资本，英商将其指告，因无此善地讯断，不能使欠主遵所断而行，英商因此每年被华民吞骗之银甚多，无从追讨。此事甚有难办之处，不能立时速办。”(11)
        总之，中外双方对领事裁判权制度“均不免同一感受”，“既咸感不便，且亦不胜其扰害”。中国方面自不用说，而“外人在我设有领事裁判权也，原为保护其国人民之利益与安全，今乃利未睹而害先形，欲损人先以自损”。(12)显然，领事裁判权是一种不合理的制度，应予以废弃。其时，中外双方均无此意向，但均感到有补救、改进的必要。在华英国商人“建议建立一个不同形式的混合法庭，以在这样的案件中保持公正性”(13)。
        从清政府方面来看，同治五年底开始“预筹修约”，对此问题便有所考虑和谋划。总理衙门饬令李鸿章、曾国藩“校阅旧案，将条约详为核校”，“为思患预防之计”。翌年，又饬南、北洋大臣，选派熟悉洋务之员到总理衙门，“以备查询”。并嘱令各将军督抚大臣，“妥为悉心筹画”，“为未雨之绸缪”。(14)同时，令本衙门各章京查核各国条约。核议之后，章京周家楣提出，“其中外办罪，生死出入，不得其平，拟请定约时将中外命案定一公例，凡系交涉之案，彼此照办，以得其平，于条约内载明遵守。”并认为，“虽在彼族诸多狡展，而在我总宜力争”。(15)这个建议，旨在订立一个中外共同遵守的律例，作为中外诉讼的依据，以取代享有领事裁判权各国在华实行的法律，由此消弭中外法律的差距，使华人在中外诉讼中能获得平等的量刑。对周家楣的提议，总理衙门有所考虑，但没有采取切实的举措，更不用说制订具体的方案。同治七年修约交涉，英国提出种种要求，针对其内地设栈房一条，总理衙门“则以洋人在内地，须守中国律例，归地方官管辖，一切差徭，当与华民一律，以为钳制”(16)。这一条件的提出，只是作为抵制英国内地设栈房要求的手段，并非真正打算实行。不过，即便如此，也说明清政府已多少产生了这一意识。
        与清政府消极被动相反，英国则显得积极主动，明确提出了改进领事裁判权的方案。同治七年四月十二日，英驻华公使阿礼国提出修约29款，其中有两款涉及领事裁判权。第23款提出：“各国在内地洋人，向系各归本国领事官管束，现拟设立有管理各国洋人之权之外国官，所有各国在内地之洋人，傥有滋事犯法之人，均可归其管理，其设立章程，总理衙门可以会同各国钦差大臣商定。”第29款提出：“中外商民生理，遇有词讼之事，向无一定通商律例，现在必须会商，定一通商律例。”(17)前者实际上是要求在内地设立一个管辖各国在华侨民刑事案件的统一机构，该机构仍掌管在外国人手里，但实行统一的法律。后者则提出制定处理民事及商务诉讼的统一的通商律例，由中外双方会商订立。
        较之已经实行的领事裁判权，英国的提议有三点改进：一是将各国领事裁判权适用本国法律改为适用统一的法律；二是将适用外国单方面的法律改为中外商定的法律，刑事则由总理衙门“会同各国钦差大臣商定”，民事则由中外“会商”；三是设立统一的审判机构，刑事即“管理各国洋人”之“外国官”，民事虽未明确提出，但其意显然，即“建立混合法庭，裁决民事案件中的所有中外争端”。(18)总之，英国方面认为，“要有一部中外法官均接受的商律，以广泛的、为普世所接受的平等原则为基础，并且使法庭有一套遵循实践规则的固定程式，这些法庭应以同样的方式建立，由中外当局共同同意、同时行动”(19)。这种改进，其目的是为了有效地行使领事裁判权。阿礼国说：如果条约列强的国民遍布在全中国各个地方，要有效地行使治外法权，唯一的可能“是将所有的外国领事法庭合并为一个国际法庭，采用一个民、刑事法典”(20)。
        对英国的这两项提议，清政府采取了不同的态度，前者否定，后者赞成。前述周家楣针对刑事案件提出的方案，与英国的提议有相似之处，大学士文祥认为可行，但担心“启内地设洋官之端”，因而还“不如各照中外律例自行办理”。(21)于是，对于英国在内地设立外国官管辖洋人的提议，清政府当即与其谈判代表“面删”，予以否定。对于涉及民事案件的“通商律例”，则“表示满意”，且“暗示建立这样一个规则是一种极大的愿望”。并在驻华公使阿礼国建议对可能在内地居留的外人进行会审时，提出“可同时讨论领事裁判权问题”。(22)在总理衙门看来，这一方案主要限于通商口岸，不必担心内地设洋官，因而十分赞成，于是复照英方，明确表示，“甚为有益”，同意双方商办。(23)
        尽管清政府只同意订立“通商律例”，英方仍感到十分高兴，阿礼国复照表示：“贵衙门不事因循，立为允准，本大臣颇深快畅。”希望尽快办好，谓：“此项律例，必逐条详加酌核”，估计一时难以完成。因此“敢祈贵衙门即日开办，并通行各国大臣，允准将通商律例钱案之法、会审公堂，一律办妥”。(24)
        毋庸讳言，英国的提议反映出西方列强希望对领事裁判权造成的混乱的司法法律关系，作一些改善。而且，它们也作了最终放弃这一特权的表示，阿礼国谓：“俾约内所载，有分中国权柄各条，概可改易，缘各国在中华通商，洋人有犯法之事，仍按各国律例遵断，于中外均有不便。今将此项律例商妥，所有一切不便之处，皆可消除。”(25)被英国拉进来的美国公使也照会总理衙门，表示：“因思外国律例，不似中国律例，期望将来中国律例悉改为宽大平和，则外民亦可受中国官管束。”(26)在英国看来，双方在“通商律例”问题上达成一致，为中国接受西方司法法律制度迈出了重要的一步。阿礼国致函外相斯坦利勋爵谓：“他们已经同意采用与欧洲立法原则一致的商律和固定程序，以及更好地组织混合法庭体系。”他认为，“这是朝着采用为土耳其所接受的那种国际司法规则和制度迈出的重要一步”，如果能将其应用于此地，“列强同样会承认当地政府的权利”。(27)
        可以说，混合法庭是一种折中的过渡性制度，亦是西方改造中国法制体系的一种手段。它们试图通过这一途径，进而推展到刑事案件，逐渐以西方法律取代中国法律，最终取消领事裁判权，从而为进入中国内地打开通道。“恰当地建立混合法庭执行司法，再助以所有条约列强接受和批准的法规与实践规则，修改领事裁判权条款的道路就将备好。”(28)如果设置这样一个制度，通过所有条约列强的联合行动，“采用国际民刑律”，“所有外人，不论国籍，均服从其管辖”，就可以“修改领事裁判权条款以调和两种并非不可兼容的要求”，即“列强要求其国民享有无限制进入内地及在内地居留的权利”，以及“中国要求享有此权利者尊重中国的领土权利及司法主权”。(29)也就是说，通过修改领事裁判权条款，列强各国国民可以在内地居留，而中国则得以维护自己的领土主权和司法主权。所以，阿礼国认为，制订通商律例，“采用成文的商业法规”，“它所引导的趋向比它的直接结果更为重要”。因为，“从商业法规到民事及刑事法规，以欧洲原则为依据，以及在外国人和本地人之间的所有混合案件中实施管辖的国际法庭，这里只有两个步骤。这些一旦实现，治外法权可能被废弃，内地居住的最大障碍，以及中国官员对外国人居住在这些省份的反感，将会消失。”(30)
        由于清政府同意英方有关“通商律例”的提议，其后中英《新定条约》便作了规定：“由两国会同商定通商律例。”(31)此方案虽未取消外国领事对所属侨民的管辖权，但在法律适用问题上，多少能维护一些国家的司法主权。由于英商，尤其是在华英商强烈反对，更兼法国政府因为丝的出口税加倍而不同意该约，英内阁最后决定对该约不予批准(32)，改进领事裁判权的第一个计划宣告流产。
        清政府仍在继续筹划。同治十年十月，北洋大臣李鸿章令江苏替补道凌焕整理南、北洋相关文献。先将南洋卷档“以条约为纲，按款采集成案，胪列章程”，“再将北洋办过各案择要添入，总须芟吏牍之冗繁，就官书之体例”。由李鸿章本人核定后，南、北洋衙门各存一编，“庶乎遇事得所依据”。将来“或修换新约、或议订通商律例，皆可以此编为参考得失之助”，乃“办理洋务必不可少之书”。(33)李鸿章此举，目的是通过整理既有条约成案，梳理线索，为以后议订通商律例作准备。
        二、“混合法庭”的变通及新方案的提出
        补救之法流产之后几年，一桩不同寻常的命案的发生，又使这一问题再次引起中外双方的关注。这一命案便是光绪元年的“马嘉理事件”，又称“滇案”。该案对领事裁判权制度产生了重要影响，一是“观审”制度的建立，二是又提出了新的“混合法庭”方案。尤其值得注意的是，这些方案从民事进一步发展到刑事，并在新订条约中有所反映。但总的来看，没有取得实质性突破。
        在列强看来，对华人攻击外人的惩罚，“仅仅是在领事的干预之后”，这“充分说明了早期条约关于治外法权条款的根本性弱点”。在华人为罪犯的案件中，公正的处罚“得不到相应的保障”，而“唯一的良方是建立一个在外国控制下的真正的‘混合’法庭”。(34)列强认为，这是一个“实行国际平等的混合法庭”，额尔金在谈判中英《天津条约》时便有建立这样一个法庭的想法。(35)该约有关“两国交涉事件，彼此均须会同公平审断，以昭允当”的规定(36)，其“会同”二字无疑包含此意。但是，由于中国幅员广大，中国人与西方公正标准的冲突，以及所有有着在华利益的外国列强的合作需要，“都有效地阻碍着任何这样的计划的实行”(37)。“混合法庭”的补救之法流产之后，它们需要另辟蹊径，以保证“公正”地惩罚华人被告。
        “滇案”的发生提供了这样一个机遇。在该案的交涉中，英国重新解释《天津条约》第16条，借机扩大领事裁判权，通过《烟台条约》设置了“观审”权，规定：“凡遇内地各省地方或通商口岸有关系英人命盗案件，议由英国大臣派员前往该处观审。”原告国官员“可赴承审官员处观审”。(38)也就是说，观审权是双方享有的一种权利。“观审”制度的设置，也可以说是对领事裁判权的一种改进，在一定程度上是“混合法庭”的变通。因为，前来观审的官员，“以为办理未妥，可以逐细辩论，庶保各无向隅，各按本国法律审断”。显然，“观审”并非简单地“观”，而是一种司法监督，在某种程度上参与了审判。该约特地说明：“此即条约第十六款所载会同两字本意。”随后，中美订约规定：“该原告官员，如欲添传证见，或查讯、驳讯案中作证之人，可以再行传讯。傥观审之员以为办理不公，亦可逐细辩论，并详报上宪。所有案件，各审定之员均系各按本国律法办理。”(39)该规定更进一步强化了“观审”以参与审判的权力。与此前“混合法庭”设想不同的是，适用的仍是被告所属国法律，而不是统一的法律。这种制度无疑对列强有利，它们通过这一形式参与了中国官衙对华人被告的审判。中方虽有同等权利，但因为中国律重，西方律轻，受到不公正对待的仍是华人被告。更由于清政府的官员昏庸，其后自己放弃了这一权利，使之实际上变成了一项片面的特权。显然，对西方列强而言，领事裁判权体制下的“弊害”，由此已大大减轻。
        也由于这一事件，清政府于光绪元年就如何“改善商务关系”问题令总税务司赫德提出书面意见。翌年，赫德呈递改善中外关系条陈，对他曾“多次考虑过的”各种问题抒陈己见，冀以“引起许多具体问题的讨论”(40)，其中在中外诉讼问题上提出了更完整的建议。赫德认为，仔细考察中外双方的怨言，可以看出，“同样触犯双方的并不是罪行不当作罪行看待，或者法律没有规定下犯罪的处分，而是欠缺共同的和一致的程序”。民事案件也是如此，在中外每一方听到的怨言也都指着这一方向。但是，只要有“公平处理的愿望”，那么“精心想出些办法来，使外国人和本国人都愿意接受而感到满意，将是可能的”。有鉴于此，赫德提出了第一个建议，即建立审判中外混合案件的“共同程序”，至于外国人单纯案件，则“应继续由外国官员审讯和调处”。所谓“共同程序”，主要包括如下内容：一是“为调处一切有关人身、财产等”的中外刑、民事案件，拟就一种“共同法典”。二是在每一条约口岸设立一个法庭以执行“共同法典”，该法庭由巡抚派一候补道员主持，并由“支领中国薪俸之洋员一人会同任审判官”，实行陪审员和律师制度。(41)如果这一建议未被采纳，赫德的第二个建议是实行适用于中外混合案件的会审制度，由“领事和地方官以审判官与陪审官的身份会同开庭审讯”。如被告为外国人，则由前者主持开审，如为本国人，则由后者主持开审。这是又一种变通形式的“混合法庭”制度，没有统一的法律，适用的是被告所属国的法律。因此，用赫德的话说，“每一方的被告在他的本国法庭中受审”。另外还提了两个建议，一是加强对地方官审理最重要案件，即人命案件的管理；二是中外双方“更周详地熟悉相互间的程序”。(42)
        赫德希望实行第一个建议，采用“共同的法典”、“共同的程序”、“共同的处分方法”和“共同的法庭”。(43)这是一个完整的“混合法庭”的方案，比此前英国修约时提出的方案更进一步，从民事进而推向刑事，使用统一的法律和审判机关。该方案是对现存领事裁判权的一种有益的改进，有助于削弱和限制这一特权，并“议及外国人归地方官管理之条”。赫德说：“伴随着那没有改进希望的将来，外国人保留着他的不受限制的治外法权；而伴随着那具有改进希望的将来，外国人仅有一种受到限制的治外法权。”现在，时机已经到来，可以把做有益事情的障碍“从外国人和本国人双方共同的道路上扫除掉了”。(44)
        总理衙门对赫德所陈非常重视，特向李鸿章等大吏征求意见。李鸿章认为，“中西律例迥殊，本难合一”，若照赫德的第一项建议，“势须舍中就西。欲参用中律，西人必不能遵。”现在“似可向英、美等国索取律例成书，派人译出斟酌损益。凡通商各口交涉讼案，皆按西律判断，其内地交涉重案，亦可比照定谳，则罪名轻重，均归一律，华民可免吃亏，西人亦无借口。”如果成立理案衙门延聘外国律师担任审判，“即称公正，亦难免偏护洋人之弊”；但“既立有通行定章，循照酌办，自较领事会审稍有把握”。他主张北洋三口讼案较少，可暂缓设，“应俟上海等处试行有效，再为仿办”。关于开放内地等问题，如外国人归中国官衙管理，“其注意在行各项新法，于内地断不愿与华人同守中国之法，其势似难于骤行”。此事若准办则“须大变更”，必各省皆自用机器开矿，自造铁路、电线，必讼件通行规条议定，必内地裁并厘卡等“而后可”。如果照目前规制，“洋人断不遵改，万一肯遵，则流弊百出，口舌滋多”。他认为，“现在中外政教、法律迥异，既不能强洋人以就我，又不便改华法以就洋，似不若仍旧贯之为愈”。(45)也就是说，内地目前尚不能开放，司法管辖问题仍维持以前的状态。显然，李鸿章不赞成开放内地，但赞成赫德的第一项建议，主张在通商口岸先行试办，并采行西方法律。
        如果接受李鸿章等人的意见，试行赫德的方案，利用这一时机改进领事裁判权，不无裨益。总理衙门也认为，专就此事论之，赫德“所议自可采取”，但又顾虑重重。尤其是担心赫德之用意“有因此及彼，此利而彼弊，此益而彼损并行，则我有所难”，未予釆行，仍然是“不得不审慎图维，相机筹议”。(46)此事又束之高阁，自然体现了清政府犹疑不决、畏首畏尾的办事作风，但同时也反映出清政府缺乏收回领事裁判权的强烈意识。
        就当时的状况而言，赫德的建议不失为一种可取的方案，因此仍为一些官员所眷注。光绪三年八月，驻英公使郭嵩焘重提这一问题，高度赞颂赫德的方案，谓：赫德所议，“稍能窥见本原。通筹全局，于其中分析，商情、交际、词讼三者，实为中外相接紧要关键，尤宜明定章程，廓然示以大公，不独以释中国之猜疑，亦且使各口地方官晓然于朝廷，用法持平，明慎公恕，遇事有所率循，庶不至以周章顾虑，滋生事端。”他认为中外诉讼之所以“无一能持平处断者”，推原其故，“由中国律例与各国相距太远，又无能究知西洋律法”，以致“遇有辩论事故，无例案之可援，观望周章，动为所持”。为此，郭嵩焘主张“援照西洋公法”，奏请“敕下总理衙门参核各国所订通商律法，分别条款，纂辑通商则例一书”，以“补救于将来”。他提出：“择派章京内实任户部刑部司员二人，另请通知西洋律法二人，专司编纂之责。仍饬总税务局及南北洋大臣参酌，由总理衙门审定颁发各省，并刊刻简明事例，略述大纲颁送各国驻京公使。庶一切办理洋案有所依据，免致遇事张皇，推宕留难，多生枝节。”(47)郭嵩焘的建议，提出引进西方法律，其意“重在命盗律例”，涉及内地刑事，这些正是改进或收回领事裁判权的关键问题。
        总理衙门奉旨议奏，在“详审通筹”之后，仍未舍弃原来的主张，并进一步充实了理由，认为实行此议有三难。一是西方各国崇尚武力，实行强权政治，不会被该则例所约束。“各国使臣即允订此例，中国遇事恐未必能照行”。二是中国律重，外国法轻，难以划一。若均从中国律例，“各国必不能允从”。如照西方法律，“则中国人民欲快心于彼者久矣，讵无甘蹈监禁，愿出多金以求一报积怨者。律减犯多，或至办不胜办”。三是担心外人进入内地，“各国使臣即允同订是例，遇事即肯照办，亦恐启内地添设领事之渐”。因为，通商则例办理在各口岸，“有各国条约及各国通行章程可循，其寻常涉讼者，复有会讯章程可据，只在搜译各国条例，参核考订办法，当不甚悬殊”。郭嵩焘所奏虽为通商则例，而其意重在“兼及内地”的“命盗律例”，领事官在口岸经办事件，“于事于势于条约，均不应令其赴内地审办案件”。(48)
        上述理由中，引进西律和内地问题是清政府难解的心结，亦是废弃领事裁判权的症结所在。此心结未解，清政府自然难以有大的作为，不过它看到，“欲订中外共守律例，则其权不尽自我操”，须考虑彼方的意愿。因此，它提出“另为筹办”之法，其重心是了解西方法律，为此作必要的准备。即：广购并翻译各国律例诸书，选派通晓律例各章京，“将中外律例分门缀辑，如所治何罪于大清律例各条下，附以各国律例，从前历办成案，随条采注，用备比议”。同时咨行南北洋大臣，一体办理，“并将西洋办过成案，随条采注”，咨送总理衙门，划一纂订成书。然后再与各国使臣及总税务司，“相机议论，随时筹办”。(49)总理衙门所定的这一方针，得到了朝廷的重视和批准，并着手开始了筹备工作。
        赫德的方案虽被清政府所否定，但其影响并未消除，加上日本加紧与西方国家进行取消领事裁判权的交涉，更激起了一些官员继续提出改进这一制度的要求。如薛福成谓：“近闻美国与日本议立新约，许归复其内治之权，外人皆归地方官管辖。中国亦宜于此时商之各国，议定条约”。他认为，“赫德亦谓华洋讼件，宜定一通行之讯法，通行之罪名，乃能经久无弊”。光绪五年，薛福成借鉴赫德所提建议，提出设立“理案衙门”，“由各省大吏遴选干员，及聘外国律师各一人主其事；凡有华洋讼件，均归此衙门审办。”其适用法律，最好是“参用中西律例，详细酌核”，如不能办到，“即专用洋法亦可”。因为，“为今之计，既不能强西人而就中法，且莫如用洋法以治洋人”。“以洋法治华人，所以使华人避重就轻也。以洋法治洋人，所以使洋人难逃法外也。补偏救弊，舍是无他术矣。”(50)薛福成提出的“理案衙门”，实际上是一个由中外人员组成的混合法庭，即设立统一的审判机构。而“专用洋法”，亦明确提出了采用西方资产阶级法律的主张。这是中国近代司法法律改革的方向，亦是废弃领事裁判权的另一关键问题。
        中西法律的差距，是改进、收回领事裁判权的基本障碍，但要主动改革中国自己的法律，在守旧意识尚极浓厚的当时，几乎是不可能的。李鸿章在准备与巴西谈判订约时，曾试图打开缺口，为取消领事裁判权开一先例，却为此所困。在给曾纪泽的信中，李鸿章指出了问题所在，谓：洋人归领事管辖，“于公法最为不合”，但洋人刑罚从轻，“每怪中国拷讯斩绞之属太苛”。“若令改归地方官，则须将数千年相传之刑法大变，乃可定议。”“试问中国刑部及内外各衙门能将祖宗圣贤刑制尽改乎？”如果不改，“强西人归我管辖，虽巴西、秘鲁小邦亦不愿也”。(51)
        果然，光绪六年李鸿章与巴西议约时便碰到钉子。他提出：“参酌西国公法，问案专归地方官，而科罪则各照其国律。”也就是说，将管辖审判之权收回，但适用各国法律。这是一个折中的方案，是清政府在经过多年的谋划、筹备之后，拟进行的一次尝试，却未能如愿以偿。巴西使臣以率先打破此例，将“招各国之怨”为由予以拒绝。德国公使巴兰德也从旁帮腔，“乃定为被告所属之官员专司讯断，各照本国律例定罪”，即维持领事裁判权。李鸿章仍争取在条约第11款规定：“将来另议中西交涉公律，巴国亦应照办。”要求巴西承诺，以后若其他国家放弃领事裁判权，巴西亦应照样办理。中巴条约虽未能实现其初衷，但却表达了清政府的意愿，为此后交涉埋下了伏笔。如李鸿章在奏折中所说，“虽公律骤难定议，究为洋务紧要关键，特倡其说，以作权舆”。(52)必须看到，此议只是在与小国订立新约时提出的，还不敢触犯大国，取消旧约中已有的条约特权。其后，清政府较长时间没有什么筹划和举措。
        在没有实行“共同的法典”的情况下，法律的适用便是一个容易发生纠葛的问题，其中外国人是否应遵守中国法律，是清政府亟需解决的一个难题。外国人曲解领事裁判权，声称“非特中国官不应约束洋人，即洋人任意违背中国章程，亦无惩办之条”。换言之，外国人违背中国法律章程，中国也不能将其如何。为此，总理衙门就有关条约纠葛问题，于光绪四年二月提出意见，通谕各驻外公使，要求他们向驻在国通报。其中关于领事裁判权问题，指出：“照约，洋人在中国不归中国地方官管辖，其自相争讼之事，则由其本国官料理；如其犯法，亦由其本国官按本国律惩办。”但“洋人任意违背中国章程，亦无惩办之条”之说，“本衙门不以为然”。因为“各条约内，中国实未允有洋人任意违背中国法律之条。洋人居中国者，则应以中国之章，与华民一体遵守。而条约内所允者，不过以洋人犯法，系归其本国官按本国法律办理而已。”领事裁判权并非准许“洋人将华民应遵之章，任意违背”。(53)
        中国的主张显然符合国际法，光绪十一年美国国务卿贝阿德给驻华公使的信函谓：治外法权“非可以任意行使，应受法律限制，且非禁止性质，而为惩罚性质”。显然，领事裁判权只是授予各国政府对其在华侨民的一种惩罚权，而不是允其侨民任意违反中国法律的权利，因此美国“默认中国法律有奉行之必要”。(54)光绪五年驻华公使西华德给国务卿的备忘录中说，在某些案件中，“如果中国政府宣告他们是不合法的，那么我们也必须提供补救办法”，“或者承认这个法律的效力”，“或者我们自己也制定一项法律来应付这种情况”。(55)正是由于清政府明确提出法律适用问题，领事裁判权在此方面有所改进，列强程度不等地部分适用中国法律。或由条约对某些具体事项作出规定，或在某些民事案件中参用当地民事习惯，或承认地方行政法规。如英国在华法庭对于英国人触犯当地卫生规定，亦得受理。(56)不过，领事裁判权虽然部分适用中国法律，但微不足道，且主要限于民事范围；其对外人的处罚与中国官府对华人的处罚差距甚大。
        由上可见，甲午战前，清政府在领事裁判权问题上，考量的主要是一种过渡性的混合审判机构，并产生了采用西方法律的意向。这一问题的处理需要得到列强的认可，而此前亦在某种程度上主张改进领事裁判权的英国，由于“观审”权的获得，可以在中国法庭上监督中国法官的审判，也就在相当程度上获得“混合法庭”的效应，因而失去了继续改进这一制度的热情。
        三、“一劳永逸之谋”及其困境
        毋庸置疑，此前在改进领事裁判权的问题上，清政府只是蜻蜓点水，浅尝辄止，并无急不可待的心理和意识，更谈不上切实可行的筹划和举措。其原因主要是传统观念的羁缚，清政府内部仍存在着企图恢复天朝体制，对“以夷变夏”深恶痛绝的旧势力，它没有从根底上解决接受西方体制的问题，甚至某些身处西方的驻外公使仍然眷念鸦片战争前的闭关时代。直到又遭到一次次的强力打击之后，它才改弦更张，开始真正将这一重大使命提到历史的日程上，明确提出了废弃领事裁判权的要求，并为此作“一劳永逸之谋”。
        甲午战争的惨败，创巨痛深，激起了中国维新思潮的勃兴；又兼日本废弃领事裁判权获得成功，对人们是一个极大的鼓励，中国产生了改革司法法律制度以收回法权的强烈要求。在戊戌变法中，康有为上书光绪指出：“外人来者，自治其民，不与我平等之权利，实为非常之国耻。彼以我刑律太重而法规不同故也。今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重定施行；不能骤行内地，亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明，既不能闭关绝市，则通商交际势不能不概予通行。”(57)他明确提出，“吾国法律，与万国异，故治外法权，不能收复。且吾旧律，民法与刑法不分，商律与海律未备，尤非所以与万国交通也。今国会未开，宜早派大臣及专门之士，妥为辑定，臣前所亟亟请开法律局为此也。请附于制度局并设之。”(58)较之以前，康有为推进了对这一问题的认识。一是对改革必要性的认识更为深切，认为中国既不能闭关绝市，则不能不“通行”国际交际规则，采用西方法律。二是主张进行全面改革，采用各国法律，建立完备的法律体制。三是主张成立改革机构，在制度局中附设法律局，由自己主导司法改革，而不是中外会商。这些主张，在很大程度上借鉴了日本改革的经验。
        当维新运动正进入热潮之际，出使美、日、秘鲁大臣伍廷芳奏请“变通成法”，重提这一议题，较为明确地提出了收回领事裁判权的方案。他认为领事裁判权的产生，并不完全是列强“专恃强以凌人”的结果，而是有一定的原因和借口。“一则谓我限以通商口岸，民人应就近归彼领事管束；二则谓我刑律过重，彼实不忍以重法绳其民。”如何收回领事裁判权呢？伍廷芳主张效法日本，从消除列强的借口入手，变通陈规，“为一劳永逸之谋”。具体来说，一是内地通商，“无论大小各国皆与通商。沿海地方，择商务最繁之一二省先议举行，其余酌分年限，次第开办。各国商民准其任便居住。”当初订约，不许以内地通商，“殊为失策”。现在若许其内地通商，便可向列强表示：“凡教士商民在我国者，我既任保护之责，即当有约束之权”，彼则“无辞以难我也”。二是修订法律，“采各国通行之律，折中定议，勒为通商律例一书，明降谕旨，布告各国。所有交涉词讼，彼此有犯，皆从此为准”。此律制定之后，“教民教士知所警，而不敢妄为。治内治外有所遵，而较为画一矣。”(59)
        伍廷芳的这个方案，与此前清政府的谋划，有很大的不同。其中允许内地通商，突破了原来总担心外人进入内地的思路，是这个方案的核心所在，也是其难点所在。为了打消人们的疑虑和困惑，伍廷芳分析了内地通商的种种好处，认为这是“异日富强之基”。至于制订通商律例，其重心是“改重从轻”，引进西方资产阶级法律。为此，他对法律的轻重作了辨析，否定传统法律不可更易的观点，认为应该根据形势的变化而变化，谓：“轻典重典，时为损益，伊古以来，帝王不相沿袭”，而“改重从轻”是“圣明钦恤之政”，主张“因时”变法。(60)此前总理衙门虽也主张翻译各国法律作为借鉴，但却要将其附于大清律例之下，总不能摆脱封建旧律的羁绊。甚至担心引进各国法律之后，重典易为轻典，以身试法者数不胜数，“律减犯多，或至办不胜办”(61)。显然，伍廷芳的主张突破了封建传统的藩篱，而具有较鲜明的资本主义色彩，是一个颇具理性的方案。事实上，此后中国正是循着这一思路，真正步入了废弃领事裁判权的进程。但清廷稍后只接受了修订法律的内容，对于内地仍视为不能开放的禁脔。
        光绪二十五年，伍廷芳与墨西哥议订条约，努力争取在领事裁判权等问题上有所突破。他“将历来中国与各国所订条约，详审得失”，将墨西哥与英、法、美所订条约“比类参观”，又以中外条约中“最为持平”的中秘、中巴条约为底本，“历经磋磨”(62)，取得一定进展。所订中墨《通商条约》第15款规定：“若将来中国与各国另行议立中外交涉公律，以治侨居中国之外国人民，墨国亦应照办。”(63)伍廷芳认为，作此规定，可以“为日后治外国人张本，则外人受治于我，此实权舆”(64)。这一规定借鉴了光绪六年的中巴条约，但又明确指出“以治侨居中国之外国人民”，较彼更进一步阐明了取消领事裁判权的意图。同时，伍廷芳又尽其可能，在局部问题上减削此条约特权，该约第16款规定：“凡此国船只驶至彼国通商口岸，诸船诸色人等如有上岸在二十四点钟内滋事者，应由的当地方官惩办，只照该口常例罚锾或监禁。”(65)虽然这里对领事裁判权的限制微不足道，但“此是创给中国官讯问外国人之权，为向来所未有”，具有重要的意义。伍廷芳认为，“如地方官办理得当，外人折服，有此约导其先路，他日各国修约，即可循此而推”。(66)也就是说，通过这一规定的实行，可以为普遍取消领事裁判权起到示范作用。
        八国联军之役给清政府以更大的震动，在新政改革中，收回领事裁判权的问题更明确地提了出来，并采取了实质性的行动。光绪二十六年十二月，光绪和西太后下诏维新，要学“西学之本源”，“取外国之长”，尤其要“浑融中外之迹”。(67)各地封疆大吏纷纷响应。张之洞提出，不变西法不能挽救危局，“不能化中国仇视各国之见”，“不能化各国仇视中国”、“仇视朝廷之见”。必变西法，“商约乃能公平”，“内地洋人乃不横行”，等等。如果仅仅“整顿中法”，在传统体制中讨出路，“岂能除二千余年养成之积弊，以此而望自强久存，必无之事也”。为此他列出了“先办者九事”，提出要“酌改律例”。(68)接着，刘坤一与张之洞联衔会奏，提出编纂“矿律路律商律交涉刑律”的方案，主要内容有：由总理衙门致电驻各国公使，“访求各国著名律师”，每个大国一人，“充当该衙门编纂律法教习，博采各国矿务律铁路律商务律诸书，为中国编纂简明矿律路律商律交涉刑律若干条，分别纲目，限一年内纂成”。然后由该衙门大臣“斟酌妥善，请旨核定，照会各国，颁行天下，一体遵守”。其后，所有民、刑案件“悉按所定新律审断”。两造如有不服，“可上控京城矿路商务衙门，或在京审断，或即派编纂法律教习，前往该省会同关道审断。一经京署及律法教习覆审，即为定谳，再无翻异。”(69)这一方案注重采用西方法律改革旧律，但忽视审判制度的革新，没有考虑独立的审判机构，其上诉部门亦属行政机构。这里没有明确提出收回领事裁判权，而其意明确，目的是为废弃这一特权奠立法律基础。
        清廷接受了编纂新律的建议，下诏纂修矿律、路律、通商律等类，“著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部”，并责成袁世凯、刘坤一、张之洞保送数员熟悉中西律例者，“听候简派，开馆纂修”。(70)根据他们的推荐，清廷颁发谕旨：“著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”(71)清廷的两次谕旨，注重的是商律之类，没有提及刑律，也没有明确提出收回领事裁判权，但其“中外通行”原则无疑含有这一意图。
        在随后的中英商约谈判中，清政府提出了领事裁判权问题，不过起初却没有要求收回。先是赫德所拟修约节略提出：关于治外法权，“似应增添此等语义，即系各国人民固应照约按本国律例，由本国官定办，然亦应知中国自有律例，凡华民照例不准行者，各国人民亦一律遵守，以昭公允。此条似系早晚必废之件。”又提出，中国在各通商口岸“另行自立衙署，请各国领事官用为审案公堂”。中国派委员“在座听审以资学习，并随时注写可用之律章，俾日后不归管辖之条作废时，中国亦能取信于各国，不致接办时遇事竭蹶”。(72)随后，盛宣怀所拟中方条件，提出了较具体的主张：一是英国人应遵守中国律例，领事裁判权不能作为“无庸遵守中国律例之据”。“凡华民照例不准行者，英国人民亦应一律遵守”。二是聘请外国“律师”帮助“编纂律法”，华洋争讼“均于各处一律办理”。三是在通商口岸“特设公堂”，“华英人民所有词讼案情，均由该公堂按律办理”。四是如果中国官员不熟悉新定律例，可以“聘请英国律师在于公堂代为听审”。五是华人可以选择“或到地方官处伸讼或到该公堂请办”。(73)这些主张没有明确提出取消领事裁判权，且不具体、不完善，但通过制定新的律例，设立统一的法庭即公堂，要求外人遵守中国律例等，则在相当程度上限制了这一特权。
        由于这些主张没有提出以西方法律为原则改革中国法律等原因，自然遭到了英国代表马凯的拒绝。不过，英方虽然不同意立即放弃领事裁判权，但亦愿意中国改进司法法律。因此在武昌谈判期间，当张之洞提出中国修改法律之后，外国人一律归中国法律管辖时，马凯立即同意订入条约。中英《续议通商行船条约》第12款规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”(74)
        其实，清政府并未作好必要的思想准备，对该条款亦未作认真的推敲。该条款是在仓促中谈妥的，几乎没费什么口舌。张之洞向英方代表马凯提出：“您是否同意，在我们的法律修改了以后，外国人一律受中国法律的管辖。”时张之洞已允诺英方种种条件，因此要求对方必须“让他能有可以拿出来的东西”(75)，向清廷交差。甚至表示，“如不肯商，我便不开议”。在这种情况下，马凯接受了这一要求，双方一致同意在条约上增加这一条款。张之洞对马凯“竟允此条”，甚感意外，“实为意料所不及”。(76)对英方而言，该条款实际上是一个没有风险，不需要承担任何具体义务的空头诺言。且其中的规定，给中方此后修律留下了难题。正惟如此，英方才痛快地答应了中方的这一要求。
        随后，美、日等国亦在条约中作了类似的允诺。这是清政府迈出的具有实质性意义的一步，尽管列强的允诺在很大程度上只是一个画饼，可望不可即，但毕竟为列强承诺放弃条约特权开了先河，为收回领事裁判权带来了一线希望。张之洞当时兴奋地将此视为“立自强之根，壮中华之气”(77)的重大收获，沈家本、伍廷芳也认为是“变法自强之枢纽”(78)。这一条款对清政府是一个极大的鼓舞，法律改革的目标开始明确起来。此前，从清廷发布的修律谕令到刘坤一、张之洞等人的变法奏议，均对收回领事裁判权的要求闪烁其词，未能彰显出改革的最重要诉求。现在，朝臣疆吏无不以此为论说之主旨，这一诉求成了改革的主调，并大大推进了改革的深入。
        主持修律的沈家本、伍廷芳等人更是以收回治外法权为据，进行大刀阔斧的全面改革，他们多次表示：“臣等奉命修订法律，本以收回治外法权为宗旨。”(79)他们认为，必须按照西方资产阶级法律原则，对封建旧律进行根本的、彻底的改革，才能达到这一目标，谓：当今“瀛海交通，俨同比伍”，举凡政令、学术、兵制、商务，“几有日趋于同一之势”，因此当以“专心折冲樽俎，模范列强为宗旨”。(80)现在“风气所趋，几视为国际之竞争事业”，我国“万难守旧”。具体而言，一是从维护国家主权的必要来看，“国家既有独立体统，即有独立法权，法权向随领地以为范围”。而“独对于我国藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权”，以致“主权日削，后患方长，此毖于时局不能不改者也”。二是从融入国际社会和提高国际地位的需要来看，方今各国政治“日跻于大同”，“俱以万国之名组织成之”。近年我国亦有遣使入会之举，此次海牙会议，则“以我国法律不同之故，抑居三等，敦槃减色，大体攸关，此鉴于国际不能不改者也”。三是从平息教案的角度来看，“教案为祸之烈，至今而极”。推其原故，“无非因内外国刑律之轻重失宜有以酿之，此又惩于教案而不能不改者也”。(81)奕劻更从国家存亡的角度说明其重要性，视此为“撤去领事裁判权之本”。日本、暹罗即为例证，而“土耳其等国不能改者，则各国名曰半权之国，韩越印度西域诸回之用旧律者则尽亡矣”。(82)
        这一全方位的改革主要包括采用西法、革新旧律、区别体用、建立体制等，其考量的基点是利于领事裁判权的收回。为此，他们组织翻译了西方各国法律，有德、日、俄、法、荷、意、比、美、瑞、芬等国刑法、民法及诉讼法，以及各国司法法律著作，尤其是日本各种刑法和论著。(83)在此基础上，全面革新旧律，将法律区分为实体法和程序法，制订了刑法、民法，以及民、刑诉讼法等，建立了近代通行的法律司法体系，包括完备的法律系统和健全的审判、检查机构等。这一改革，借鉴了日本的经验。如区别体用，从日本的经验来看，此为能否收回领事裁判权的关键问题之一。日本先后颁行民事、刑事诉讼等法，终使各国侨民归其钤束，借以挽回法权。“推原其故，未始不由于裁判、诉讼咸得其宜。”而在中国，“外人以我审判与彼不同，时存歧视；商民又不谙外国法制，往往疑为偏袒，积不能平，每因寻常争讼细故，酿成交涉问题，比年以来，更仆难数。若不变通诉讼之法，纵令事事规仿，极力追步，真体虽充，大用未妙，于法政仍无济也。”其中，“亟应取法者”有陪审制度和律师制度，此二者“俱我法所未备，尤为挽回法权最要之端”。(84)
        这一符合时代潮流的改革无疑有助于奠立收回法权的基础，但却遭到了传统观念的抵制。如刑律草拟后，清廷征询内外大臣的意见。学部指责新刑律“有妨礼教”，“将中国旧律精义弃置不顾，全袭外国格式文法”。(85)两广总督张人骏、安徽巡抚冯煦、署直隶总督杨士骧、署邮传部右丞李稷勋也都认为新刑律有违礼教，不合民情，刑律过轻，妨碍内治，其结果适得其反，将造成不可收拾的局面。(86)清廷颇为震动，谕令重新“删并修改”，谓：“刑法之源，本乎礼教”，三纲五常“实为数千年相传之国粹，立国之大本”。因此，“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝，该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要”。(87)该谕旨修正了修律宗旨，变“中外通行”为禁止“变革”旧律“义关伦常诸条”，并予以强调。
        此谕一出，内外大臣更蜂起指斥刑律草案有背伦常。有的更将两者视为水火不容，大学堂总监督刘廷琛奏称：“法律馆专意摹仿外人，值〔置〕本国风俗于不问，既取平等，自不复顾纲常，毫厘千里之差，其源实由于此。”在今天，须“先论礼教可废不可废，礼教可废则新律可行，礼教不可废，则新律必不可尽行”。(88)其他如江苏巡抚陈启泰、湖广总督陈夔龙、河南巡抚吴重憙、山西巡抚宝棻、江西巡抚冯骙等，均上奏批评新刑律草案，或谓“越于礼防”，或谓“与礼教不合”，或谓“与政教难符”，或谓“不合伦常名教”，或谓“应顾立国本原”等等。法部尚书廷杰等提出修正案，谓中国名教“必宜永远奉行勿替”，不宜“致令纲纪荡然”，因此“别辑单行法”，增入附则5条，“藉示保存”。(89)
        在一片“不合礼教”的指责声中，山东巡抚袁树勋则倡呼从根本上解决。什么是根本？“中国如不改订法律，尚能适存于列强竞争之世纪否？尚能范围此住居衣食之人民否？”“此所谓根本上之解决也。”从历史来看，刑法在不断走向进步，“由报复时代进于峻刑时代，由峻刑时代进于博爱时代”。为我国今日计，“既不能自狃于峻刑主义，则不能不采取博爱主义”。(90)袁树勋之论，主张刑法改革须符合历史潮流和世界潮流，与沈家本等人的指导思想是一致的，这无疑是一个正确的方向。
        但这不是问题的全部。仅仅彻底改革法律，能否收回领事裁判权？不少人尤其是礼教派提出了怀疑，认为要达到这一目的，还需要其他条件。大理寺正卿张仁黼谓：欲收回领事裁判权，仅制定西式法律尚不足，还要看“国势兵力之富强若何？人民教育之程度若何？内外文武人材之担任若何？”等等。如果这些“尚待培养，则虽法律精允，足与列强同符，而欲治外法权遂能一一收回，不待智者而知其未易言矣”。因此，他主张循序渐进，不可急于实行。“大其规模，宽其岁月，务求精详允备，厘然胥当于人心，然后择其易晓易从者，试行一二端，以渐推而广焉。即迟之十年二十年，亦不为晚。”如果“贸然颁行，将不惟龃龉纷纠而已，诚恐治外无期，实先无以治内”。若不能治内，外人“藉口干涉，其为陷患何可胜言，是不得不深虑而熟筹者也”。(91)持这种观点的内外大臣尚属不少，如署邮传部右丞李稷勋、浙江巡抚增韫、湖广总督陈夔龙等人。
        应该说，这些看法不无道理。事实上，列强并不愿轻易放弃领事裁判权，收回这一特权，需要其他综合条件。它们为所作承诺预设的条件，范围甚广，且无具体的标准以资判定。张之洞当时便清楚地看到这一点，谓：“所谓一切相关事宜皆臻妥善十字，包括甚广。其外貌则似指警察完备，盗风敛戢，税捐平允，民教相安等事。其实则专视国家兵力之强弱，战守之成效以为从违。”他认为，变通诉讼制度以冀撤去治外法权，“其意固亦甚善”，但不能仅恃此来“挽救”“已失之法权”。(92)当时舆论亦有同样的看法，《外交报》载文认为，此承诺是一种欺骗，“蒙我”而已。所谓与各西国“改同一律”，“此必不能行”。各国法律不同，不可能与彼尽同。“我同于甲，必不能同于乙”，如尽同于英，“英弃其治外法权”，其他各国能弃乎？“诸国不弃此权，而谓英能独弃乎？”再者，“查悉妥善等字。Satisfied含满意义。意在于彼，满与不满，有何界限。则治外法权之弃与不弃，亦无定也。”(93)
        显然，收回领事裁判权的谋划，实际上陷入了不易解套的困境。条约规定给列强提供了可以任意否定中国收回领事裁判权要求的硕大空间，又使得中国法律司法改革处于自我矛盾的两难境地。光绪三十年七月，伍廷芳向朝廷“力陈治外法权之宜收回”，奏请谕令外务部大臣“筹商收回之法”。而此时各种条件显然未达列强所要求的“皆臻妥善”，《东方杂志》发表时评，对此持怀疑态度，“恐各国未易允从”(94)。但不管如何，这一改革使中国的司法法律逐渐走向近代化，从而有助于推进收回领事裁判权的进程。这段时间，清政府还取得了些微成绩。宣统元年七月，中日为间岛问题订立《图门江中韩界务条款》，经过争辩，按中方要求规定：“图门江北地方杂居区域内之垦地居住之韩民服从中国法权，归中国地方官管辖裁判。”(95)该约虽然给予日本领事“听审”权，但韩民照约应得之领事裁判权(96)，“顿归消灭”(97)。
        四、余论
        毋庸置疑，清政府为改进、收回领事裁判权做了一定的谋划及努力，但收效甚微。邻国日本则于明治27年（光绪二十年）与英国订约，收回领事裁判权。该约规定“开放日本全国”，“外国人受日本司法权之支配”，5年后实行，自实施之日起，“领事裁判权全归消灭”。(98)清政府之所以成效不佳，除了列强不愿放弃之外，更主要的因素在其自身。与日本比较，清政府存在着种种弱点和失误，它所背负的沉重的传统包袱，极大地限制了它的思路和作为。
        废约意识的淡薄，没有坚定的决心和方针，无疑是最根本的原因。此又与清政府缺乏且不愿接受近代国际交往规则，仍不能舍弃传统的“驭外”之道密切相关。在相当长时间，清政府没有废约的打算和筹划，与日本比较，相距不啻天壤之遥。日本在安政5年（咸丰八年）与西方列强订立不平等条约，失去司法主权，但仅过10年便确立了改约方针。明治元年（同治七年）正月十日，天皇诏令全国：“旧幕府所缔结条约之中，有弊害之件，其利害得失，应于公议之上改革之。”明治2年，明治政府指出，与各国所订条约，“非改订之，保护帝国之独立不可”(99)，照会各国，明确提出修约要求。越二年，又特地遣使赴各国磋商改约，首赴美国，因不懂近代国际交际规程，未携全权委任状，未准备改约条款，“遂废然而返”(100)。于是迅即作出相应调整，拟定大纲，提出了收回领事裁判权的方案。其后，明治政府以此为基本的外交方针，将废弃领事裁判权放在首要地位，“即使分寸亦必设法收回”(101)。各届政府不避艰险，坚毅不拔，朝野上下锲而不舍，力图振作，经30载之努力，终于达到目的。
        回头来看清政府，其对不平等条约的不满，较之日本有过之而无不及，却长时期没有废约意识，更不用说树立坚定的信念和决心。它没有从国家主权的高度认识这一问题，迄至光绪十年，总理衙门才在致各国公使的照会中，表示修约的期望：“前与各西国所立各约，其中原有中国未尽出于情愿，勉为允许者，谅各国大臣亦所素悉。中国则于明知各约内之有损于国，无益于民者，初未尝或有不行照办，不过期望各西国渐渐可以改为和平。”(102)自始至终，清政府没有提出如日本那样迫不及待的诉求，且患得患失，犹疑不决。他们称赞日本“有志竟成，至今西人皆遵其法”(103)，自己却缺乏足够的勇气。清末修改通商续约，提出废弃领事裁判权的要求，也只是试探性的，而非出自坚定的信念。
        这样，再加上中国局势的不稳定性，清政府没有也不善于抓住有利的机遇，推进收回领事裁判权的进程。光绪二年，受到不少官员推许的赫德方案，为清政府所否定。该方案存在着实施的可能性，因为它反映了英国的某些态度，双方或可取得一致，李鸿章当时便认定，赫德“必与该使同谋”(104)。再如，当明治政府紧锣密鼓地筹划改约时，清廷却无动于衷，那些有意效法的官员，亦感觉难以进行。光绪五年（明治12年），日本为推进修约交涉，召回各驻外公使商议收回领事裁判权的方略。其驻英公使吴雅娜奉召回国，临行前特与郭嵩焘饯别，告知此事。时日本已向列强提出，“西人犯法者即由日本地方官办理，不令领事等官与闻”，英国表示拒绝。日本遂召驻英、法、德之各公使回国，“将大议此条，期于必行”。(105)吴雅娜鼓动说：“我东方以中日为最强，若能改良司法合力进行，于两国前途均有利益。”郭嵩焘“虽韪其议，然格于国内梦梦之政局，卒止”。(106)
        由于背负沉重的传统包袱，清政府在意识到并提出这一命题时，则始终走不出矛盾的困境。西方列强主要是英国确实产生了改进法权的想法，且有着由民事推进到刑事的设想。它们试图用西方资产阶级的司法法律制度来改造清帝国的封建旧律，这无疑对中国是有益的，也说明存在着通过自身改革收回领事裁判权的可能。纵观中外废弃领事裁判权的历程，可以看到，若要获得列强同意，有两个关键问题须要解决，一是按照西方法律进行改革，二是允许外人在内地居留。日本正是循着这一路径获得成功的。在它做出的第一个方案中，便考虑了这两个问题，提出：未改约以前，“须改正法律，力图裁判公平，法律宽裕，示外人以信用，使外人愿受日本法律之支配”；关于内地杂居，“为期尚早，故先于商埠设定年限，划定区域，使外国人者悉遵该地之规则。俟内治整顿再图扩张区域。”同时，日本还特地提出，“废止”禁止外教的“习惯”，“许外人信教自由”。(107)其后多次交涉，并因国内政治变动，及各种社会势力的不同主张而调整方案。同时，自明治8年（光绪元年）始，仿效西方法制，改革司法法律，逐渐建立了完善的体系。甚至，“为了使条约改正容易成功，厉行极端的欧化政策”，“引欧美的制度、法律、文教、风俗，一齐原盘搬进来”。他们“觉得第一步应使欧美人怀抱日本也和他们是同状同体的国家，不惟在文物制度和他们相同，甚至连日常生活的风俗习惯，也和他们相同”。总理大臣伊藤博文领头提倡欧化，“上流社会，翕然从风”，人们“争着舍弃日本旧风，从事欧化”，出现了日本历史上的“鹿鸣馆时代”。(108)
        清政府则缺乏这样的气度，它担忧“以夷变夏”，害怕外人进入内地，这就使它在这一问题上缩手缩脚，瞻前顾后。法律改革方面，直到清末，它才开始引进西方法律。虽然沈家本、伍廷芳等人主张彻底革新，但清廷和不少内外大臣坚守礼教，又限制了这一改革的完善。新刑律草案公布后，“内自部臣，外及疆吏，犹守其数千年以前之思想，相与论驳，痛诋而不留余地”(109)。新刑律曾长时期为民国政府所袭用，却新旧相杂，以致给列强固守这一条约特权留下了借口。1926年召开法权会议，各国提出的报告书谓：新旧法律同时适用，“新法律中一部分之法理及优点，为旧法律所淹没”。如大清律中娶妾、卖子等条文，虽与新法律之精神显相违背，仍“继续有效”。(110)舆论评论说：“最重要之民刑二法，民法则沿用大清律，有未备者，则以大理院判例为根据。刑法虽略具雏形，然多窒碍难行，其不合现代社会情况者，几居大半。如此状态，何能侈言法治。”(111)关于内地居留，如前所述，在斟酌各种方案时，总以不让外国人进入内地为考量。伍廷芳认识到这一问题的重要性，曾提出效法日本，从消除列强的借口入手，内地通商，可以“酌分年限，次第开办。各国商民准其任便居住”，但未为清政府所采纳。光绪二十八年与英国谈判通商续约时，亦坚持拒绝外人进入内地。英方代表一再提出这一要求，中方则坚决反对，且告称，“各省总督和外务部来电一致极力反对”。(112)直至1943年基本实现废约之时，才给予外人在内地居留的权利。
        再者，领事裁判权和一切不平等条约的废除，不仅仅是法制和内地问题，而与整个国家体制和国家地位密切相关。日本能够实现废约，与其较早地认识到这一点，并积极进行宪政改革分不开。还在明治12年（光绪五年），自由民权派便认为，修改条约之所以不能实现，真正的原因是列强“蔑视”日本。这并不是由于日本军事力量弱小，而是因为日本没有国会，不能集中国民的舆论。荷兰、丹麦、比利时等国军事力量也弱小，但他们有宪法，有国会，所以“任何大国强国也不能违逆这些国民的感情，不敢恣意妄为背理不公之事”。日本要想实现“修改条约，并进而排除治外法权”，就“必须迅速建立国会”。(113)这一主张为后来的事实所证明，也正是由于宪政的实行，日本积聚了民众的力量，为废约提供了坚强的后盾，使列强不敢轻视。明治23年（光绪十六年），日本颁布宪法召开国会，越四年便与英国订立新约，废除不平等条约。清政府则迟至临近灭亡之时对此才有一定的认识，开始效法日本，“仿行宪政”，但为时已晚。它始终没有将民众汇聚起来，缺乏一种列强不敢“蔑视”的力量，当它还处在慢悠悠的筹备之中时，这一谋划便随着它的崩溃而告终结。
        当然，中国与日本亦有不可同日而语之处。两国虽均为不平等条约所困，但中国系因战败而被捆缚了锁链，日本则是在平和的交涉中落入了绳套。伴随着战败而带来的畏惧及自卑，又兼国力难以与之相抗，清政府自然无力回敬同样的方式来解去束缚。它多是被动地由他人牵引，缺乏必要的主动性，且长时期没有周密的规划。当英国作出空洞的许诺时，他们兴奋不已，谓“以中国今日国势，马使竟允此条”。日本则没有这些后遗症，它可以在折冲樽俎中将列强拿过去的东西，再拿回来。而清政府要从谈判桌上收回列强用强力夺过去的东西，或许会多添几分艰难。
        在中外历史长河中，传统的、缺乏人道主义的司法法律，为新的文明体系所取代，是一个普遍的规律，也是必要的。问题在于，在这两种不同文明体系的司法冲突中，新的文明这一方与侵略联结在一起，旧的文明这一方则与遭受侵略联系在一起，这就在一定程度上给我们正确判断其冲突的价值和客观境况造成了评判上的误点。需要探讨的是，这两种不同文明体制的司法法律的递嬗，应采取一种什么方式？是否必须经历领事裁判权的过渡？或者说，这种过渡给引入先进的制度带来了契机？由于侵略与先进连在一起，往往会将两者一并谴责，或可能忽略这种先进制度所含的可取之处。不言而喻，列强在华行使领事裁判权，由于偏心、不公正和体制上的枘凿而对中国造成了种种“弊害”，但同时亦有“公正”地行使这一特权的一面。外国人评论说：“毋庸置疑的是，由法国行使的领事裁判权一贯是公平彻底的，法国领事们大体上具备了能力和眼光，比其他国家的领事拥有更多的对合法原则的知识。”(114)中方文献记载，光绪二十八年，直隶临榆县人买牛一案，“德领犹能主张公道，而地方官反勒令华人不许前往质讯”。畏外如虎，“恐不止该令一人”，历来放弃主权，“不得谓非若辈之厉矣”。(115)显然，领事裁判权施行中的不公正，并非全是彼方存心为之，有些反而是地方官的昏庸所致。这也给我们提出了值得思考的课题，即如何在既有的领事裁判权制度下，最大限度地维护自己的权益。需要的是国际的和近代的眼光，对条约关系的认识和理解，强烈的维权意识和无所畏惧的精神，等等。不少清朝官吏所缺的正是这些，领事裁判权的“弊害”有增无减，在很大程度上是这一因素造成的。
        总而言之，清政府总摆脱不了传统观念的羁缚，背负着沉重的历史包袱。在它看来，祖宗确立的纲常之教，是经久不衰的“国粹”，亦是万世不变的“立国之大本”。若有偏离，便是“人心不古”，“徒慕外国”(116)，“直是为虎作伥，非但数典忘祖而已”(117)。它不是主动地丢掉包袱，而需要外力强行一点点地卸去。经甲午庚子的巨创，可谓是痛下决心，却仍对那些与时代不合拍的“国粹”依恋不舍。这不能不使人疑虑重重。当民商等法律刚开始编纂时，人们没有理由不担心，“一傅而众咻，遂幡然一变其主旨，而迁就以为功，恐改正条约之望终虚耳”(118)。显然，清政府的谋划和努力为封建传统所制约，难以有大的作为和成效，其教训无疑给后世留下了有益的启示。
        注释：
        ①郝立舆：《领事裁判权问题》，商务印书馆1925年版，第70-71页。
        ②郑观应：《易言二十篇本》，夏东元编：《郑观应集》上册，上海人民出版社1982年版，第185页。
        ③郑观应：《易言二十篇本》，夏东元编：《郑观应集》上册，第184页。
        ④《总税务司条陈改善对外关系》，〔美〕马士著，张汇文等译：《中华帝国对外关系史》第2卷，“附录”（四），上海书店出版社2000年版，第516页。
        ⑤G. W. Keeton, M.A. , LL.M. , The Development of Extraterritoriality in China (London; New York: Longmans, Green and co, 1928), Vol. 1, p. 282.
        ⑥姚之鹤编：《华洋诉讼例案汇编》上册，商务印书馆1915年版，第4页。
        ⑦《总税务司条陈改善对外关系》，马士：《中华帝国对外关系史》第2卷，“附录”（四），第516页。
        ⑧郝立舆：《领事裁判权问题》，第71-73页。
        ⑨《总税务司条陈改善对外关系》，马士：《中华帝国对外关系史》第2卷，“附录”（四），第515-516页。
        ⑩G. W. Keeton, M.A. , LL.M. , The Development of Extraterritoriality in China, Vol. 1, p. 333.
        (11)《英国公使论拟修约节略》（同治七年十二月甲子），宝鋆纂修：《筹办夷务始末•同治朝》卷63，故宫博物院1930年影印版，第21页。
        (12)郝立舆：《领事裁判权问题》，第73页。
        (13)G. W. Keeton, M.A. , LL.M. , The Development of Extraterritoriality in China, Vol. 1, p. 333.
        (14)《总理各国事务恭亲王等奏》（同治六年九月乙丑），《筹办夷务始末•同治朝》卷50，第24-27页。
        (15)《总署奏拟纂通商则例以资信守折》（光绪三年九月二十日），王彦威辑，王亮编：《清季外交史料》卷11，外交史料编纂处1935年版，第29页。
        (16)《恭亲王等奏》（同治七年十二月甲子），《筹办夷务始末•同治朝》卷63，第4页。
        (17)《复英国公使修约二十九款》（同治七年十二月），《筹办夷务始末•同治朝》卷63，第30、31页。
        (18)"Instructions by Sir R. Alock to British Commissioner Respecting Mixed Courts, May 1, 1868," in Kenneth Bourne and D. Camcron Watt (eds.), British Document on Foreign Affairs (University Publications of America, 1994), Part 1, Series E, Vol. 20, p. 224.
        (19)"Instructions by Sir R. Alock to British Commissioner Respecting Mixed Courts, May 1, 1868," in British Document on Foreign Affairs, Part 1, Series E, Vol. 20, p. 224.
        (20)G. W. Keeton, M.A., LL.M. , The.Development of Extraterritoriality in China, Vol. 1, p. 340.
        (21)《总署奏拟纂通商则例以资信守折》（光绪三年九月二十日），《清季外交史料》卷11，第29页。
        (22)"Minute of the Seventh Meeting of the Commission , May 4, 1868," in British Document on Foreign Affairs, Part 1, Series E, Vol. 20, p. 224.
        (23)《复英国公使修约二十九款》（同治七年十二月），《筹办夷务始末•同治朝》卷63，第30、31页。
        (24)《英国公使节略》（同治七年十二月），《筹办夷务始末•同治朝》卷63，第48页。
        (25)《英国公使节略》（同治七年十二月），《筹办夷务始末•同治朝》卷63，第48页。
        (26)《美国公使照会》（同治七年十二月），《筹办夷务始末•同治朝》卷63，第75页。
        (27)"Sir R. Alock to Lord Stanley (Received February 8,1869) Peking, December 6, 1868," in British Document on Foreign Affairs, Part 1, Series E, Vol. 20, p. 210.
        (28)"Note for Communication to the Tsungli Yamen, on the Several Memoranda Addressed by the Ministers during the Past Months to the British Representative, on the Revision of the Tariff and Commercial Articles of the Treaty of Tien-tsin, September 8, 1868," in British Document on Foreign Affairs, Part 1, Series E, Vol. 20, p. 252.
        (29)"Sir R. Alock to Lord Stanley (Received March 9,1869) Peking, December 24, 1868," in British Document on Foreign Affairs, Part 1, Series E, Vol. 20, pp. 327-328.
        (30)G. W. Keeton, M. A. , LL. M., The Development of Extraterritoriality in China, Vol. 1, p. 336.
        (31)《新定条约》（同治八年九月十九日），王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，生活•读书•新知三联书店1957年版，第309页。
        (32)〔英〕伯尔考维茨著，江载华等译：《中国通与英国外交部》，商务印书馆1959年版，第103、107页。
        (33)《凌焕集录通商成案片》（同治十年十月十一日），顾廷龙、戴逸主编：《李鸿章全集》第4册，安徽教育出版社2008年版，第421页。
        (34)G. W. Keeton, M.A., LL.M., The Development of Extraterritoriality in China, Vol. 1, p. 282.
        (35)G. W. Keeton, M.A., LL . M. , The Development of Extraterritoriality in China, Vol. 1, p. 334.
        (36)《天津条约》，王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，第98页。
        (37)G. W. Keeton, M.A., LL. M., The Development of Extraterritoriality in China, Vol. 1, p. 282.
        (38)《烟台条约》（光绪二年七月二十六日），王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，第348页。
        (39)《续约附款》（光绪六年十月十五日），王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，第381页。
        (40)中国第二历史档案馆、中国社会科学院近代史研究所合编，陈霞飞主编：《中国海关密档》第1卷，中华书局1990年版，第342页。
        (41)《总税务司条陈改善对外关系》，马士：《中华帝国对外关系史》第2卷，“附录”（四），第516-519页。
        (42)《总税务司条陈改善对外关系》，马士：《中华帝国对外关系史》第2卷，“附录”（四），第520-521页。
        (43)《总税务司条陈改善对外关系》，马士：《中华帝国对外关系史》第2卷，“附录”（四），第521页。
        (44)《总税务司条陈改善对外关系》，马士：《中华帝国对外关系史》第2卷，“附录”（四），第515页。
        (45)《议复赫德条陈》（光绪二年四月初二日），顾廷龙、戴逸主编：《李鸿章全集》第31册，第386-387页。
        (46)《总署奏拟纂通商则例以资信守折》（光绪三年九月二十日），《清季外交史料》卷11，第30页。
        (47)《使英郭嵩焘奏请纂成通商则例折》（光绪三年八月二十七日），《清季外交史料》卷11，第11-13页。
        (48)《总署奏拟纂通商则例以资信守折》（光绪三年九月二十日），《清季外交史料》卷11，第27-29页。
        (49)《总署奏拟纂通商则例以资信守折》（光绪三年九月二十日），《清季外交史料》卷11，第29、30页。
        (50)《筹洋刍议》（1879年），徐素华选注：《筹洋刍议——薛福成集》，辽宁人民出版社1994年版，第57-58页。
        (51)《复曾劼刚星使》（光绪五年九月初五日），顾廷龙、戴逸主编：《李鸿章全集》第32册，第488页。
        (52)《巴西议约竣事折》（光绪六年八月初一日），顾廷龙、戴逸主编：《李鸿章全集》第9册，第145页。
        (53)崔国因著、刘发清等点注：《出使美日秘日记》，黄山书社1988年版，光绪十六年正月初五日，第63、64页；美国学者威罗贝《外人在华特权和利益》（王绍坊译，生活•读书•新知三联书店1957年版）亦载有此通告，谓：外国人“应和中国人一样遵守中国法律”，如果违反中国法律，“他们本国的官员应按照他们本国对类似案件所规定的法律予以惩罚”（第365页）。
        (54)钱端升：《治外法权问题》，1925年12月《晨报》七周年纪念增刊。
        (55)威罗贝：《外人在华特权和利益》，第383-384页。
        (56)梁敬：《在华领事裁判权论》，商务印书馆1934年版，第82页；孙晓楼、赵颐年：《领事裁判权问题》，商务印书馆1937年版，第176页。
        (57)康有为：《上清帝第六书》（一八九八年一月二十九日），汤志钧编：《康有为政论集》上册，中华书局1981年版，第214-215页。
        (58)康有为：《请开制度局议行新政折》（一八九八年八月三十日前），汤志钧编：《康有为政论集》上册，第352页。
        (59)《奏请变通成法折》（一八九八年二月十日），丁贤俊、喻作凤编：《伍廷芳集》上册，中华书局1993年版，第48、49、50页。
        (60)《奏请变通成法折》（一八九八年二月十日），《伍廷芳集》上册，第50页。
        (61)《总署奏拟纂通商则例以资信守折》（光绪三年九月二十日），《清季外交史料》卷11，第28页。
        (62)《遵旨与墨西哥订约画押折》（一九○○年二月十九日），《伍廷芳集》上册，第76页。
        (63)《通商条约》（光绪二十五年十一月十二日），王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，第937页。
        (64)《遵旨与墨西哥订约画押折》（一九○○年二月十九日），《伍廷芳集》上册，第77页。
        (65)《通商条约》（光绪二十五年十一月十二日），王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，第937页。
        (66)《遵旨与墨西哥订约画押折》（一九○○年二月十九日），《伍廷芳集》上册，第78页。
        (67)《谕》（光绪二十六年十二月丁未），朱寿朋编，张静庐等校点：《光绪朝东华录》（四），中华书局1958年版，总第4601-4602页。
        (68)《致江宁刘制台》（光绪二十七年二月十二日），《张文襄公全集》卷71，中国书店1990年影印版，第30-31页。
        (69)《遵旨筹议变法谨拟采用西法十一条折》（光绪二十七年六月初五日），《张文襄公全集》卷54，第18-21页。
        (70)《谕》（光绪二十八年二月癸巳），朱寿朋编：《光绪朝东华录》（五），总第4833页。
        (71)《谕》（光绪二十八年四月初六日），朱寿朋编：《光绪朝东华录》（五），总第4864页。
        (72)《总税务司赫德的修约节略》（光绪二十七年八月二十七日），中国近代经济史资料丛刊编辑委员会主编：《辛丑和约订立以后的商约谈判》，中华书局1994年版，第3页。
        (73)《盛大臣来电并致制台》（光绪二十八年正月初六日），《张文襄公全集》卷178，第5-6页。
        (74)《续议通商行船条约》，王铁崖编：《中外旧约章汇编》第2册，生活•读书•新知三联书店1959年版，第109页。
        (75)《马凯在武昌纱厂与张之洞等会议简记——裴式楷记》（1902年7月17日），《辛丑和约订立以后的商约谈判》，第137、139页。
        (76)《鄂督张之洞致外部与英使商收回法权补救教案电》（光绪二十八年六月十七日），《清季外交史料》卷159，第21页。
        (77)《鄂督张之洞致外部与英使商收回法权补救教案电》（光绪二十八年六月十七日），《清季外交史料》卷159，第21页。
        (78)《删除律例内重法折》，沈家本：《沈寄簃先生遗书•寄簃文存》卷1，民国年间刻本，第2页。
        (79)《伍廷芳等奏》（光绪三十一年九月丁亥），朱寿朋编：《光绪朝东华录》（五），总第5413页。
        (80)《修订法律大臣沈家本等奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》（光绪三十四年正月二十九日），故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》下册，中华书局1979年版，第852页。
        (81)《修订法律大臣沈家本奏刑事草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》（光绪三十三年八月二十六日），《清末筹备立宪档案史料》下册，第845-846页。
        (82)《宪政编查馆和硕亲王奕劻等奏为核定新刑律告竣请旨交议》（光绪三十三年），刘锦藻撰：《清朝续文献通考》第3册，商务印书馆1936年版，卷245，刑考四，第9893-9894页。
        (83)《删除律例内重法折》，沈家本：《沈寄簃先生遗书•寄簃文存》卷1，第1页；《修订法律大臣沈家本奏订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》（光绪三十三年五月十八日），《清末筹备立宪档案史料》下册，第838页。
        (84)《奏诉讼法请先试办折》（一九○六年四月二十五日），《伍廷芳集》上册，第279-281页。
        (85)《学部覆奏新刑律草案有妨礼教》（光绪三十四年），刘锦藻撰：《清朝续文献通考》第3册，卷247，刑考六，第9919-9920页。
        (86)《两广总督张人骏覆奏新刑律草案》（光绪三十四年）、《安徽巡抚冯煦覆奏新刑律草案法》（光绪三十四年）、《署直隶总督杨士骧覆奏刑律总分则草案》（光绪三十四年），刘锦藻撰：《清朝续文献通考》第3册，卷247，刑考六，第9924-9926页；《署邮传部右丞李稷勋奏新纂刑律草案流弊滋大应详加厘订折》（光绪三十四年三月初四日），《清末筹备立宪档案史料》下册，第854页。
        (87)《修改新刑律不可变革义关伦常各条谕》（宣统元年正月二十七日），《清末筹备立宪档案史料》下册，第858页。
        (88)《大学堂总监督刘廷琛奏新刑律不合礼教条文请严饬删尽折》（宣统三年二月二十三日），《清末筹备立宪档案史料》下册，第888页。
        (89)《法部尚书廷杰等奏修正刑律草案告成缮具清单》，刘锦藻撰：《清朝续文献通考》第3册，卷245，刑考四，第9893页。
        (90)《山东巡抚袁树勋奏刑律实行宜分期筹备折》（宣统元年闰二月初一日），《清末筹备立宪档案史料》下册，第864-866页。
        (91)《大理寺正卿张仁黼奏修订法律宜妥慎进行不能操之过急片》（光绪三十三年五月初一日），《清末筹备立宪档案史料》下册，第837页。
        (92)《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》（光绪三十三年七月二十日），《张文襄公全集》卷69，第3页。
        (93)《论中英商约》，《外交报》第23期，光绪二十八年八月二十五日，第2页。
        (94)《政府谋收回治外法权》，《东方杂志》第6期，1904年8月6日，第29页。
        (95)《图门江中韩界务条款》（宣统元年七月二十日），王铁崖编：《中外旧约章汇编》第2册，第601页。
        (96)中国曾与朝鲜订约，给予对方以领事裁判权。《通商条约：海关税则》（光绪二十五年八月初七日），王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，第911页。
        (97)《外部致锡良程德全陈昭常东省中韩界务及交涉五事请妥筹善后函》（宣统元年七月二十八日），王彦威辑，王亮编：《清宣统朝外交史料》卷9，外交史料编纂处1935年版，第9页。
        (98)国务院法制局编：《日本废止领事裁判沿革志略》，1920年印行，第18-19页。
        (99)崔万秋：《日本废除不平等条约小史》，商务印书馆1938年版，第26页。
        (100)国务院法制局编：《日本废止领事裁判沿革志略》，第4页。
        (101)〔日〕信夫清三郎编，天津社会科学院日本问题研究所译：《日本外交史》上册，商务印书馆1980年版，第214页。
        (102)《总署致各国公使请将法人违约之处转报各本国照会》（光绪十年六月二十二日），《清季外交史料》卷44，第14-15页。
        (103)《鄂督张之洞致外部与英使商收回法权补救教案电》（光绪二十八年六月十七日），《清季外交史料》卷159，第21页。
        (104)《复沈幼帅》（光绪二年二月十三日），顾廷龙、戴逸主编：《李鸿章全集》第31册，第361页。
        (105)曾纪泽著，刘志惠点校辑注：《曾纪泽日记》（中），光绪五年四月十六日，岳麓书社1998年版，第881-882页。
        (106)姚之鹤编：《华洋诉讼例案汇编》下册，商务印书馆1915年版，第678页。
        (107)国务院法制局编：《日本废止领事裁判沿革志略》，第5页。
        (108)崔万秋：《日本废除不平等条约小史》，商务印书馆1938年版，第43-44页。
        (109)汤一鹗：《论裁撤领事裁判权之预备》，《外交报》第256期，宣统元年八月二十五日，第3页。
        (110)《法权会议报告书》，《东方杂志》第24卷第2号，1927年1月25日，第146页。
        (111)渊泉：《第二须改良司法》，季啸风、沈友益主编：《中华民国史料外编——前日本末次研究所情报资料》第85册，广西师范大学出版社1997年版，第478页。
        (112)《戴乐尔致赫德呈文第1384号及第三次会议记录》（1902年1月17日），《辛丑和约订立以后的商约谈判》，第24-25页。
        (113)信夫清三郎编：《日本外交史》上册，第177页。
        (114)G. W. Keeton, M. A., LL. M., The Development of Extraterritoriality in China,Vol.1,p.323.
        (115)姚之鹤编：《华洋诉讼例案汇编》上册，第118-119页。
        (116)《修律大臣外务部右侍郎伍、刑部左侍郎沈复御史刘彭年奏停止刑讯请加详慎折》，《东方杂志》第2年第8期，1905年9月23日，第124页。
        (117)《宪政编查馆和硕亲王奕劻等奏为核定新刑律告竣请旨交议》（光绪三十三年）“按语”，刘锦藻撰：《清朝续文献通考》第3册，卷245，刑考四，第9894页。
        (118)汤一鹗：《论裁撤领事裁判权之预备》，《外交报》第256期，宣统元年八月二十五日，第3页。
     
    转自《近代史研究》(京)2009年1期第35～53页

责任编辑：刘悦  钟鱼