李鸣

【内容摘要】中华人民共和国成立以来, 关于少数民族法制史方面的研究多散见于民族学、民族历史学、民族政治学的著述中, 中国法律史学界多侧重于对中央王朝立法的一般性研究, 对民族法制和少数民族法律关注则十分有限。直至20 世纪80 代初, 法学界对少数民族法制史的研究才逐渐展开,并逐渐蔚为大观。今天, 对这一研究领域的成果进行全面回顾和总结十分必要。

【关键词】少数民族；民族法制史；习惯法

【作者简介】李鸣, 中国政法大学法律史研究院教授。

    中国自古以来就是一个中央集权的统一的多民族国家。在这个统一的多民族国家中, 一方面, 历代王朝均面临着十分复杂的民族问题, 从而根据当时的民族构成及其特点, 制定和形成一整套调整民族关系的政策和法律法规就势在必然。民族法制的成败得失, 对历代王朝的兴衰存亡, 对当时社会的发展进步, 对民族地区的安定, 对民族之间的友好交往与和睦相处, 起着决定性作用。另一方面, 民族多元的格局, 产生了一些少数民族政权或割据政权、少数民族地方政权或少数民族中一些族群势力集团, 他们有的建立了自己独具一格的法律制度, 有的日积月累、约定俗成了许多有本民族文化积淀的法律规范, 这些法律制度或法律规范, 种类繁多、形式多样、各具特色, 是我国传统民族法制的重要组成部分。
    我国民族法制源远流长, 内容丰富, 其内容大致体现在四个基本方面: 一是夏、商、周以来历代主干王朝为民族统治和管理的需要对各少数民族制定和形成的调整民族关系的法律规范; 二是少数民族建立的割据政权所制定的法律规范; 三是从属于中央政府的少数民族地方政权根据本地、本民族需要制定的地方法律规范; 四是少数民族自己逐渐形成和普遍适用的少数民族习惯法。这些民族立法基于中国特有的文化基础、民族构成、族际关系和民族特点而产生, 它们共同构成了内容丰富、特色鲜明的古代民族法制, 为今天的民族立法留下了无法替代的宝贵历史经验和制度财富, 具有重要的研究和借鉴价值①。
    中华人民共和国成立以来, 特别是近三十年, 少数民族法制史的研究已奠定了自己的学术地位。在民族法学研究体系中, 少数民族法制史的研究与民族法制的研究、民族法基本理论的研究三足鼎立, 已成为民族法学不可或缺的重要组成部分。在法律史学中, 少数民族法制史成为研究的热点和创新点而备受关注, 原创性成果连绵不断, 层出不穷, 值得欣慰。
    一、中国少数民族法制史的主要研究业绩
    中华人民共和国成立以来, 与民族法制史相关的研究内容多散见于民族学、民族历史学、民族政治学著述中, 而法律史学界则重视对中央王朝立法的一般性研究, 对民族法制和少数民族法律关注不足。以中国民族法律史为对象且较为深入、细致的研究起步于20 世纪80 年代,一批法学、历史学和民族学学者通过辛勤耕耘, 在这个领域取得了丰硕的研究成果②。
    ( 一) 中国历代少数民族法制的研究
    对中国历代少数民族法制的研究, 可以将其研究成果分为两大类:
    一类是对民族法制相关历史文献资料的收集整理。研究者或将汉文古籍中与民族法制相关的内容加以点校、汇编, 或将少数民族语言记载的法律文献进行翻译、汇编, 主要成果如下:
    1. 1994 年史金波、聂鸿音、白滨的汉文译注本《西夏天盛律令》被编入“中国珍稀法律典籍集成”甲编第五册, 由中国科学出版社出版。译注者除进行翻译整理外, 还刊布了由苏联刊本翻拍的西夏文原件。该书较好地整理和保存了《天盛律令》这一珍贵的法律文献, 汉文译注使《天盛律令》的可读性有了进一步的增强, 为进一步了解和研究西夏法典提供了前提条件, 随后出现的一系列对西夏法律的研究成果都是在这一基础上形成的。2000 年《天盛改旧新定律令》汉译本,③与《唐律疏议》、《宋刑统》、《大元通志条格》、《大明律》、《大清律例》被列入中华传世法典, 由法律出版社同时出版, 从而提高了《天盛律令》的法典地位, 扩大了《天盛律令》的影响。
    2. 方慧主编的《中国历代民族法律典籍:“二十五史”有关少数民族法律史料辑要》。④正史中研究少数民族法制史的史料是可信的、主要的, 但散见于浩瀚的史料之中, 给引用者带来较大的麻烦。该书按照中国历史进程分为: 先秦- 汉、三国两晋南北朝、隋唐五代、宋辽金西夏、元明清五篇。每篇由概说、中央政权对少数民族的治理、少数民族法制状况等章节组成。此书所收的内容: 一是历代中央王朝对民族地区的治理, 包括武力镇压、怀柔和亲, 涉及政治经济、文化诸方面的统治, 同时各代一些典型的治理思想也在其中; 二是“二十五史”中所载当时各少数民族政权及族群的法制状况, 各少数民族的习惯法、法律文化, 也包括各少数民族的政权组成, 各项政治、经济制度和一些颇具特色的社会规范。
    3. 杨一凡、田涛主编, 张冠梓点校的《中国珍惜法律典籍续编•少数民族法典法规与习惯法》( 上、下)⑤。根据内容的不同, 该书将民族法律文献资料分为法典法规篇、地方法规篇、乡规民约篇、习惯法篇、司法文书篇。许多散见于各种文献的珍贵的民族法制资料都被收罗于此, 不失为学者们进行相关研究的不可多得的第一手材料。
    除此之外, 还有刀永明、刀建民、薛贤整理的《孟连宣抚司法规》,⑥周润年与喜饶尼玛译注、索朗班觉校的《西藏古代法典选编》⑦,中国藏学研究中心编的《元以来西藏地方与中央政府关系档案史料汇编》⑧, 杨选第、金峰校注的《理藩院则例》⑨,等等。民族法制资料整理工作志在先行, 并初具规模。
    少数民族法制史料的收集整理是研究的前提和基础。实践表明, 凡是某一方面的材料收集整理工作做得比较好的地方, 随之进行的研究也就生机盎然, 成果累累; 凡是某一方面的材料收集整理不足, 这方面的研究就举步维艰, 甚至半路夭折。
    另一类则是针对民族法制史的专门研究。这类著述中, 有通史性的研究, 即对中国历代民族法制的发展脉络进行梳理, 总结民族法制发展、演变的一般性规律, 在宏观把握、整体展现、描绘全貌的同时, 凸现不同历史阶段、不同地域少数民族法制的各自特色, 如徐晓光的《中国少数民族法制史》。⑩此书按照时间先后顺序, 详细阐述了历朝历代的民族法律制度。既重视国家制定法, 同时也关注民族习惯法; 突出民族法在不同历史阶段的标志性立法成果; 并对许多学者的学术贡献作集中呈现。该著作复原了中国多民族国家各民族法制发展历史的原貌, 使民族法制的内容从历史的暗淡中凸显出来。
    而更多的著述则是针对某个朝代的民族法制、某个民族的民族法制或民族法制的专门问题进行研究, 起到了别开生面、独树一帜、填补空白的作用。
    1. 邓奕琦的《北朝法制研究》。[11]该著作全面系统地阐述了北朝法制的源流、发展、成就和历史地位, 探索了北朝法制从初建到完成的演变规律。作者注意学习并继承乾嘉学者注重实证的优良学风, 一方面广泛吸取前人的研究成果, 另一方面在对南北朝时期的政治、经济、文化等方面进行充分历史考察的基础上, 对北朝法制中的若干方面形成了自己的初步看法。
    2. 吴海航的《元代法律文化研究》。[12]该书从法文化的角度检视元朝法律现象, 不仅不忽视其表现在实体范畴、程序范畴的诸多内容, 而且还以其作为切入点, 探讨这些表象背后的文化动因, 解释其存在的合理性与必然性, 以全面凸显元朝法律自身的特性和积极意义。
    3. 刘广安的《清代民族立法研究》[13]。清朝的民族立法是最丰富、最完备的民族立法, 形成了相对独立的体系, 积累了宝贵的历史经验。该著作系统地阐述了清代民族立法的主要内容和特点, 深入地分析了清代民族立法的发展趋势和特殊作用, 认真总结了清代民族立法与实施的经验, 特别是在民族法规性质的认定, 民族立法内地化等问题上, 阐释了独到的见解。
    除此以外, 这方面的著作还有吴永章的《中国土司制度渊源与发展史》,[14]胡兴东的《生存范式: 理性与传统——元明清时期南方民族法律变迁研究》[15],
    娄云生的《雪域高原的法律变迁》[16],杜文忠的《边疆的法律: 对清代治边法制的历史考察》[17],等等。
    这类研究以法典和各类史料的文本为基础, 主要运用法学和历史学的方法, 对相关文本进行考释, 并在此基础上展开分析和论述, 着重阐释少数民族法制发展变化的规律性的同时, 揭示少数民族对中华法制文明的贡献。在各类考古发现和文献资料不断被发掘, 各种少数民族文献不断被整理、编译, 而民族法律史学的研究方法又不断更新的背景下, 少数民族法律史研究的许多空白被填补。
    ( 二) 中国少数民族习惯法研究
    少数民族习惯法是中国民族法制的重要内容, 它非由国家政权制定, 而是产生于各民族的经验生活之中, 其主要的表现形式也非成文法典, 而是口耳相传。习惯法是与国家法相对应的另一个范畴, 对它的研究代表着对民族民间“自生自发”的规范和秩序的关注。改革开放以来,中国的政治、社会与文化迅疾变迁并呈现出多元化的倾向, 与此同时, 法学研究的视野也不断开阔, 法学家在“眼睛向上”、“眼睛向外”的同时开始“眼睛向下”, 从社会实际出发, 在重视国家法研究的同时, 非国家法的功能、地位也逐渐受到关注[18]。研究少数民族习惯法对于民族法制建设具有重要意义, 深入理解少数民族的文化、社会与传统规范, 应当是国家和民族自治地方开展民族立法、执法与司法工作的基础。同时, 对于习惯法的重视和利用, 也有利于少数民族权利的保障及社会的治理。
    由于习惯法在形式和内容上的特殊性, 相关学者的研究方法和路径较为广泛, 其研究成果大致可分为以下几类:
    其一为资料整理和田野调查报告类, 此类成果多以规则汇编或案例汇编为表现形式, 具有习惯法研究的基础性价值。
    1. 张济民主编的《青海藏区部落习惯法资料集》。[19]青海藏区部落习惯法课题组从1988年到1993 年, 收集、整理、翻译了大量的青海藏区部落习惯法资料。该书分为四个部分: 一是青海范围内的法规资料; 二是邻省区的对比资料; 三是案例汇编; 四是词语解释和相关法律文献资料。该书既有法规, 又有案例, 资料真实可信, 涉及面广, 全面反映了藏族习惯法丰富的内容和对现行法律多方面的影响。
    2. 海乃拉莫、曲木约质、刘尧汉的《凉山彝族习惯法案例集成》。[20]该书研究突出如下特点: 彝族学者调查彝族, 贴切详实, 没有语言障碍; 宏观着眼, 微观入手; 从现实出发, 追溯古代。凉山彝族的社会秩序是按照传统的习惯法维持, 传统习惯法是一组成员统一的、共同遵守的行为规范。该书收集了“德古”经手的案例, 上篇为原始习惯法案例, 下篇为父系氏族奴隶制的习惯法案例, 并在序篇对凉山彝族习惯法作了总体的介绍和初步的研究。
    此类成果还有广西民族研究所编的《广西少数民族地区石刻碑文集》[21],广西壮族自治区编辑组编辑的《广西少数民族地区碑文、契约资料集》,[22]杨锡光、杨锡、吴志德整理译释的《侗款》[23],黄钰辑点的《瑶族石刻录》[24],周相卿主编的《融水苗族埋岩古规》[25],徐晓光主编的《法律多元视角下的苗族习惯法与国家法——来自黔东南苗族地区的田野调查》[26],陈金全、巴且日伙主编的《凉山彝族习惯法田野调查报告》[27],等等。
    第二类研究成果是对少数民族习惯法的概述性研究, 这类研究通常建立在对实地调查资料的分析之上, 从总体上对中国的少数民族习惯法进行了全面介绍和法理分析, 奠定了研究少数民族习惯法的理论基础。
    1. 范宏贵的《中国少数民族习惯法》。[28]该书是全面、系统研究我国少数民族习惯法的第一部专著。该书对少数民族的基本概念、少数民族习惯法的发展变化、少数民族习惯法涉及到的基本内容、少民族习惯法与国家法的关系等重要命题都有一定的论述, 从而确立了中国少数民族习惯法研究的基本框架和涉及范围。
    2. 高其才的《中国少数民族习惯法研究》。[29]该著作秉承法律多元主义的理念, 在分析了习惯法和少数民族习惯法概念的基础上, 探讨了少数民族习惯法在中华法系中的重要地位, 分析了研究少数民族习惯法的意义; 对中国少数民族习惯法的产生发展脉络、主要内容、特征、功能、现实表现等问题作较为全面的探讨, 讨论了少数民族习惯法与国家制定法的关系。
    此类研究还有徐中起、张锡盛、张晓辉主编的《少数民族习惯法研究》[30], 夏之乾的《神判》和《神意裁判》,[31]钱宗范、梁颖的《广西各民族宗法制度研究》[32], 等等。
    更多的学者则以某个少数民族为单位开展研究, 深入对这个少数民族的习惯法进行具体的剖析, 以展示其独特的内容和风格。相关著述如邓敏文、吴浩的《没有国王的王国: 侗款研究》[33],冉春桃、蓝寿荣的《土家族习惯法研究》[34], 杨士宏的《藏族传统法律文化研究》[35],杨经德的《回族伊斯兰习惯法研究》[36],马克林的《回族传统法文化的研究》[37],等等。
    与上述成果相比, 第三类研究则更偏重于理论建构, 研究者试图通过对少数民族习惯法的解析, 探讨诸如法的起源和发展, 法的本质和作用, 纠纷的解决方式, 国家法与习惯法的关系等法理学命题。
    1. 王学辉的《从禁忌习惯到法起源运动》[38]。该书根据从民族地区实地调查获得的第一手资料出发, 参照对古籍文献资料的分析考证, 以边疆少数民族习惯法为切入点, 从理论与实证两方面系统论述了中国法的早期形态和起源、发展的轨迹。作者认为: 民族禁忌是中国早期法起源的源头和种子; 民族习惯法是原始社会的基本法, 是现代法律的前身和萌芽。酋邦战争是推动中国法起源的重要途径。由于历史、地理、交通等原因, 西南各民族处于相对封闭的状态,形成了各民族不同的法文化, 并分别处于不同的法文化圈, 这些不同的法文化圈, 从一个侧面展示了活生生的法产生、发展演进的历史图画。在此基础上, 进一步阐明少数民族习惯法的文化价值, 以及民族习惯法与现行国家统一法制的冲突及消融等问题。
    2. 张冠梓的《论法的成长——来自中国南方山地民族法律民族志的诠释》[39]。该书运用西方人类学的理论和方法, 通过对20 世纪上半叶中国南方山地少数民族不同的社会发展形态的特殊背景及其具体条件的考察, 对什么是法、法是如何演变的、法及其变迁的文化背景等一系列法学的基本问题作了具体的说明, 以便探寻有关法的起源和演变的普遍性因素, 将其从个案分析扩展到一般性结论: 法的成长是一个文化上的命题, 民族法文化不同, 法的成长模式也就不同。该书对法律史和法理学研究都有拓展创新的价值和意义。
    此类研究成果还有龚佩华的《景颇族山官制社会研究》[40],师蒂的《神话与法制——西南民族法文化研究》[41], 杜宇的《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》[42],方慧主编的《少数民族地区习俗与法律的调适》，[43]等等。
    学者在调查、收集、整理、分析、总结和研究的过程中, 少数民族习惯法得到了很好的发掘、保存和传播。人们还从这些丰富的社会法律现象出发, 对社会法律有了更具体的感受和更深刻的理解, 以促进其对法制及其法理有更深入的思考。
    二、中国少数民族法制史的研究特点与经验
    三十年来对少数民族法制史的研究, 具有自身突出的特点, 积累了丰富的经验, 具体体现在如下几个方面:
    ( 一) 权威性的专门研究格局基本形成
    许多学者在长期积累和长期关注中, 对某些研究领域或某些专题形成了权威性成果, 从而成为少数民族法制史研究的领军人物。例如, 于豪亮对秦代民族立法的研究,[44]曾代伟对金律的研究,[45]史金波对西夏法典的研究,[46]张晓辉对南诏国与傣族法制的研究,[47]张晋藩等对清入关以前法制的研究[48],王东平对清代回疆法律制度的研究[49],等等。在历史长河中, 每一历史阶段的民族法制都有人做专门研究, 学者们各有专攻, 独树一帜, 他人难以顶替, 更难以超越, 大有雄踞一方、彼此关联、遥相呼应之势, 共同形成了少数民族法制史研究风云际会、有声有色的可喜局面。
    ( 二) 该研究领域学术质量和学术品位大幅度提高
    博士论文、国家课题成为该领域的学术创新点, 是该研究领域学术质量和学术品位大幅度提高的两大标志。研究少数民族法制史的博士学位论文不断出现, 质量上乘。如那仁朝格图的《蒙古法制史研究》(中国人民大学, 2003) , 官波的《法律多元视野中的少数民族习惯法》( 云南大学, 2006) , 李剑的《论凉山彝族的纠纷解决》( 中央民族大学, 2010) , 等等。这些博士学位论文是优秀的科研成果, 也是年轻学者成才的标志性作品。研究少数民族法制史的国家课题逐年增加, 出现了一批创新性成果的同时, 也培养了一代学术新人。如兰州大学刘艺工的“西部大开发过程中藏族习惯法与国家法律关系研究”( 2007 年国家社科基金项目) 、广西师范大学周世中的 民族习惯法在民族地区司法审判中的使用研究!( 2010 年国家社科基金项目) , 等等。另外, 关于少数民族法制史研究发表在中文核心期刊上的论文和正式出版的专著更是琳琅满目, 美不胜收, 让人开卷有益, 百读不厌。
    ( 三) 民族地区的学者和少数民族学者积极参与
    民族地区的学者和少数民族学者深受本民族和民族地区传统文化的熏陶, 熟悉本民族的语言文字、历史地理、风土人情、宗教习俗, 从而使少数民族法制史的研究自然而然, 合情合理,生动贴切, 鞭辟入里, 一语中的, 受到少数民族的普遍接受和认同。如陈庆英的《藏族部落制度研究》[50]、奇格的《古代蒙古法制史》[51]、内蒙古典章法学与社会学研究所的《<成吉思汗法典>及原论》[52]、邓敏文的《神判论》[53]。事实证明, 如果没有民族地区的学者和少数民族学者参与少数民族法制史的研究, 虽然不能说这种研究是不真实的, 但至少可以说这种研究是不完美的, 是不尽如人意的。
    ( 四) 跨学科各具特色的研究和综合性研究并重
    少数民族法制史的研究, 属于民族文化研究的重要组成部分, 其研究本身就具有很强的学科交叉的性质, 它与民族学、历史学、社会学、政治学、人类学、法学存在着密切的联系。因此,上述不同学科的学者都积极介入到少数民族法制史的研究中来, 大家在一起不分彼此, 积极参与, 共同研究, 密切交流, 互相切磋, 取长补短, 不断进步。近年来, 各学科都有研究少数民族法制史的成果问世, 其研究角度、学术风格、表达方式又有所不同, 从而繁荣、促进了这方面的研究, 也使这方面的成果具有因研究者学术背景不同而造成的自身独特性和创造性, 并预示着该领域研究潜力的深厚和长久。有的学者在自己的专业知识背景研究的同时, 还运用其他学科的知识和研究方法进行综合性研究, 研究有了新的感受和新的收益。
    ( 五) 多种研究方法的大胆尝试
    在研究少数民族法制史的过程中, 根据研究对象具体情况的不同, 采取不同的方法进行研究, 力图揭示研究对象的内在本质。以下研究方法得到恰如其分的运用: 其一, 历史叙述的方法。根据大量的历史文献资料, 在甄别史料的真伪的基础上, 对民族法制形成发展过程中出现的重要历史人物, 重大历史事件, 基本理论和决策, 立法成果、司法实践的相关文献资料进行深入细致的分析, 全面展现中国民族法制演进的历程。并从民族法制产生的具体历史背景着手, 仔细分析中国民族法制产生的因果关系, 认真总结解决民族问题的经验教训, 阐述民族法制发展的一般规律, 为当今的民族区域自治制度提供有益的借鉴。
    其二, 比较分析的方法。以史料为依据, 广泛运用比较分析的方法, 既可以将中国古代民族法制与近代、当代的中国民族法制作不同性质的比较研究, 也可以将古代不同政权的民族法制作不同类型的比较研究, 还可以将同一政权的民族法制在不同时期作不同现状的比较研究,又可以对不同民族的习惯法的相同点与不同点作比较研究, 从中找出差异、发现问题、总结规律, 经具体分析后, 得出令人信服的结论。
    其三, 田野调查的方法。到民族地区进行实地考察, 了解真实情况, 收集丰富的第一手资料, 并通过典型个案调查, 准确把握民族法制运作过程中的实际情形, 得出近于正确的结论。
    其四, 注释分析的方法。对历代中央王朝针对少数民族的立法或少数民族建立的割据政权的立法, 都要在全面收集整理有关法律条文的基础上, 条分缕析, 客观评述, 了解其真实含义及其社会影响。
    其五, 个案分析法。以典型案例为基础, 以小见大, 揭示其蕴含的丰富而重大的社会法律命题。
    由于中国少数民族法制史内容的丰富和问题的复杂, 决定了采取多种方法的研究才容易多途径认清研究对象的本来面目。
    ( 六) 探讨了一些学术难题
    如习惯法是不是法的问题, 少数民族习惯法是如何产生和发展变化的问题, 少数民族习惯法的概念问题, 少数民族习惯法的基本特征和主要功能是什么的问题, 国家统一法制如何在民族地区实施的问题, 处于不同社会形态的各少数民族习惯法有何共性和差异的问题, 如何消融少数民族习惯法与国家法制冲突的问题, 少数民族习惯法的文化价值的问题, 民族区域自治与民族地方自治的异同问题, 等等。这些问题的明了和解决, 为该领域进一步的深入研究创造了有利条件和奠定了坚实的基础。
    综观三十年来的少数民族法制史的研究, 总的趋势是研究领域不断拓展、理论深度不断增强、研究方法不断更新、研究品位有所提高, 各类研究越发强调 问题意识!, 主张模糊学科界限, 打破学科壁垒, 广泛综合、借鉴多种理论和方法来分析问题。这些成就的取得, 一方面说明学术研究要经世致用, 要得到社会的承认, 迎合社会发展的需求, 另一方面也说明学术研究自身要日积月累, 永无止境, 不断创新。
    三、中国少数民族法制史研究的不足与思考
    三十年来对少数民族法制史的研究取得诸多成果, 同时也存在一些不足, 这具体体现在如下几个方面:
    1. 研究布局不均衡。有的课题门庭若市, 趋之如鹜; 有的课题门可罗雀, 无人问津。二者形成较大反差, 一边是重复性研究在所难免, 有的课题却闲置一边, 无人承担。如对西夏法典的研究, 成果累累, 仅学术专著( 包括博士学位论文) 就有近十部[54], 相关论文更是纵横交错, 数不胜数。但对卫拉特法典的研究则仅有一部专著,[55]相关论文也不多见; 对图们汗法典、阿勒坦汗法典几乎就没人做专门研究, 这不能说不是一种缺陷。
    2. 原始材料的挖掘整理不够。目前研究少数民族制度史的主要资料, 一是中国传统的传世法典, 二是“二十五史”等正史的文献资料, 而对民族地区司法档案资料收集整理利用不够,对诸如《明实录》、《清实录》中大量的民族法制史料也挖掘整理不够。研究少数民族习惯法, 田野调查所收集到的资料也十分有限, 大家运用得最多的还是1956 年至1964 年全国少数民族地区社会历史情况调查时收集到的资料和特殊的风俗习惯并经过整理、编写后正式出版的资料, 这批资料十分丰富、具体, 但与保存在民族研究机构的原始资料相比仍有较大的距离。
    1982 年以后民族地区编写地方志时收集整理的一批资料、本世纪初云南大学等组织的少数民族新田野调查收集整理的一批资料等, 被用于少数民族法制史的研究则不多见。资料的单一、陈旧和短缺, 限制了对少数民族法制史的研究向纵深推进。如果缺少民族地区第一手材料, 数民族法制史的研究就会装腔作势, 空洞无味。
    3. 研究者与研究对象存在某种隔膜。有的研究者对少数民族法制的了解比较肤浅或相关知识积累储备不够, 研究只能泛泛而谈, 面面俱到, 浅尝辄止。按照自己的思维习惯进行客观叙述者居多, 淡化研究者自身民族的主体意识和中心地位, 深入分析、归纳总结、突出重点的研究者太少。特别是对少数民族的制度文化既缺乏一种理论上的升华, 又缺少一种文化上的继承和弘扬。
    这些不足的存在, 说明我们对少数民族法制史的研究刚刚起步, 要走的路还很远, 要面对的困难和挑战还很多, 必须脚踏实地, 坚持不懈, 不断积累经验, 不断提高研究水平, 使研究工作上一个新的台阶。
    我国自古以来就是统一的多民族国家, 各民族多元一体法律文化的形成与发展的格局, 决定了少数民族法律文化是中华民族传统法律文化不可或缺的重要组成部分, 少数民族法律文化在中华民族传统法律文化产生和发展过程中做出过自己突出的贡献。我国的少数民族都有着自己的历史和文化, 其法律文化也各有特色。如何全面了解、真实把握、继续弘扬各民族的法律文化, 是长期困扰民族法学界、法律史学界的重大科研难题。虽然有的学者长期关注, 用功甚勤, 也取得了一些研究成果, 但由于掌握的第一手材料极其有限, 研究的方法与途径过于单一, 研究的视野不太开阔, 取得的进展与这一课题的重要性相比, 极不相称。在我国大力加强民族立法与构建和谐社会的今天, 我们需要做好如下几个方面的工作:
    ( 一) 准确把握少数民族法制和中华法系的关系
    中华民族具有“多元一体”的格局。中华各族从来没有孤立地发展过其文化, 在历史长河中或多或少地存在着交流与融合。各族作为中华民族这一整体的有机组成部分, 只是由于所处的地域不同, 民族共同体的不同, 各自有其不同的表现形式和民族特色, 才形成了绚丽多彩的中华文明。中华法系作为中华文化的一种, 由各民族的法律意识、法律原则和法律规则点滴融会而成, 自然和中华文化一样, 是多民族法律文化密切相关、交融与共的具有文化多样性的统一体。博大精深的中华法系是各族人民共同开创的, 凝聚了各族人民的法律智慧, 是各民族的法律文化与法制建设经验相互交流与吸收的结果, 因而具有很大的包容性和伸展性。因此,在中华法系的总体关照下, 去深入研究作为多元因素的少数民族法律文化, 解释其在中华法系中的地位、价值和作用, 是民族法学和法律史学研究的重大课题。因为, 如果缺少了少数民族法制史, 就不是一部完整的中华民族的法制史; 但如果不弄清少数民族法制在中华法系中的地位、价值、作用和历史贡献, 既无法对少数民族法制进行准确的学术定位和客观评价, 又无法把握中华法系的全貌和最具各民族特征的组成部分。
    ( 二) 理顺少数民族习惯法与国家法的关系
    一个社会的控制机制不仅仅局限于国家机制, 还包括习惯机制, 国家机制只是从整体上进行把握, 而习惯机制却是通过风俗的统治使人们服从于稳定的社会秩序之中。习惯法作为实现习惯机制的手段有着巨大而深厚的力量, 它被特定的群体所选择吸收, 并经过长时间的积累得以延续, 从而具有了高度的稳定性和群体认同性, 因而更容易得以贯彻实施, 也更容易达到社会安定的目的。十分明显, 习惯法在一定范围、一定时期丰富和弥补了制定法的不足, 成为一种有效的补救手段和协同方式, 它独立于制定法之外, 效力、范围、作用都自成体系, 真正是一个具有自身独特地位和价值的法。国家法与习惯法, 既存在时间距离的纵向关系, 也存在空间距离的横向关系。从历史的纵向考察, 制定法往往是从习惯到习惯法再到制定法, 习惯法是制定法产生的法律渊源, 是本土化的法律渊源。从地理的横向考察, 国家立法从国家整体利益出发, 强调法律的普遍适用性, 习惯法从特殊群体的局部利益考虑, 突出法律因地制宜、缘俗而治的特性。二者比较而言, 国家制定法占主导地位, 习惯法是一种有效的补救手段和协同方式, 可以在特定区域里、特定人群中、特定时间段丰富和弥补制定法控制机制的不足, 因此, 在国家制定法面前, 习惯法切忌不可喧宾夺主, 更不能越俎代庖。目前, 我们应该着手的工作, 不是要简单地归纳总结特殊群体在特定领域的习惯法, 而是要让习惯法尽量靠近国家法, 并使二者相互渗透, 彼此关照, 良性互动。
    ( 三) 强化对相邻地区不同民族共同法律生活的研究
    有些少数民族长期共同居住在同一地区, 彼此之间有一定的交往, 他们的习惯法有哪些相同的因素? 他们是运用什么样的法律规范来解决民族问题, 化解民族矛盾的? 国家对相同宗教信仰的少数民族制定了哪些统一的法律法规, 其统治效果是否一致? 这些问题都需要作具体分析和解答。另外, 还需要对不同民族相同习惯法规定作诠释和理解, 如藏族、羌族、彝族等民族的“赔命价”制度, 蒙古族、羌族、满族等民族的“收继婚”制度, 羌族、土家族、苗族等民族的“舅权”制度, 羌族、侗族、苗族等民族的“议话”制度, 等等。挖掘其中的民族精神和法理涵义,以及给我们留下的文化启示。
    ( 四) 注重少数民族传统法律文化的转型和传承
    研究少数民族法制史的任务, 在于科学总结历史上法制建立和实施的经验教训, 弘扬包括少数民族法律文化在内的中华传统法律文化。少数民族传统法律文化作为民族地区社会法律的一种本土性资源, 应当得到珍惜和合理利用。《民族区域自治法》是我国现行的基本法, 民族地区的法制建设离不开具有民族性、区域性的少数民族传统法律文化的支撑, 少数民族习惯法是民族自治地方立法的重要法源, 也是民族地区村民自治制定乡规民约的可利用的制度规范。少数民族习惯法在保护生态环境方面, 有浓郁的保护意识和执行机制。少数民族习惯法在禁毒、戒毒方面, 有积极地心理暗示、群体关怀和监督制约功能。特别是在多元解决纠纷机制中,少数民族习惯法有明显的优越性和独特之处: 其程序灵活、费用低廉、节时省力、当事人意思自治, 民间权威的参与与主持公道, 有利于维护甚至促进当事人之间关系的修复, 促进社会和谐。
    ( 五) 注重少数民族法制史的研究与构建“法治”社会的联系
    少数民族法制史的研究并非就史论史, 自娱自乐, 而更应该关注现实“法治”的进程。在研究少数民族法制史的过程中, 记载、讲述法制的历史都是非常必要的, 也是非常重要的, 在某种程度上也是对现实有启迪意义的。但是, 不要只注重古代, 认为年代愈久远的事物愈珍贵, 而对相距今天较近的近代、当代民族法制的研究很少, 甚至不去过问。其实, 少数民族法制并非静止不变, 而是常变常新的。应结合时代发展的需要, 不断总结历史的经验和教训, 研究一些对现实有影响的课题, 使少数民族法制史的研究立足现实, 不断推陈出新。要特别关注国家法在民族地区的实施问题, 研究者应站在法律多元的立场, 检视国家法的实效, 反思国家法的运行困境, 思考国家法与习惯法的“调适”等问题, 既要促使国家法在民族地区强势推进, 又要保证少数民族习惯法有限制地发挥它的积极作用。
    ( 六) 关注世界各国民族法制的进程和经验教训
    民族问题是世界范围普遍存在的社会问题, 但又不是一般意义上的社会问题。世界不同类型国家的多民族状况及其民族问题的表现形式和复杂程度的差异, 决定了这些国家解决民族问题的理论构建、政策取向和法制设立既有共同关注的前景目标, 又有不同的视角和路径。因此, 总结世界多民族国家民族法制的经验教训, 不仅有利于世界民族法律文化的积累与繁荣, 而且有利于加强国际合作, 促进和推动世界民族的平等团结和进步发展。特别要在比较和鉴别中, 突出在解决民族问题方面中国式的路径和贡献。
    对于少数民族法制史研究的回顾与总结, 让我们看清了继续前行的道路, 增强了进一步深入研究的信心和决心。笔者坚信: 少数民族法制史研究的使命不仅在于对中国当下的民族法制建设做出应有的贡献, 还在于通过研究各民族的法律经验和智慧来深化人们对于法律的演进、法律的本质、法律的存在方式等法理学核心命题的思考和认识, 以促成对现行法治的健全和完善。
    注释
    ①中国当代的民族立法在借鉴国外的相关经验的同时, 更无法忘却时刻影响到当下的民族立法传统, 恰如马克思所言:“人们自己创造自己的历史, 但是他们并不是随心所欲地创造, 并不是在他们自己选定的条件下创造, 而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。一切已死的先辈们的传统, 像梦魇一样纠缠着活人的头脑。”马克思: 《路易•波拿巴的雾月十八日》,《马克思恩格斯选集》第1卷, 人民出版社1995 年版, 第585 页。
    ②本文仅列举学术专著、博士学位论文和国家课题作为分析对象, 而未对相关论文进行评述, 特此说明。
    ③参见史金波、聂鸿音、白滨注:《天盛改旧新定律令》, 法律出版社2000 年版。
    ④参见方慧主编:《中国历代民族法律典籍:“二十五史”有关少数民族法律史料辑要》, 民族出版社2004 年版。
    ⑤参见杨一凡、田涛主编, 张冠梓点校:《中国珍惜法律典籍续编# 少数民族法典法规与习惯法》( 上、下) , 黑龙江人民出版社2002 年版。
    ⑥参见刀永明、刀建民、薛贤整理:《孟连宣抚司法规》, 云南民族出版社1986 年版。
    ⑦参见周润年与喜饶尼玛译注、索朗班觉校:《西藏古代法典选编》, 中央民族大学出版社1994 年版。
    ⑧参见中国藏学研究中心编:《元以来西藏地方与中央政府关系档案史料汇编》, 中国藏学出版社1994 年版。
    ⑨参见杨选第、金峰校注:《理藩院则例》, 内蒙古文化出版社1998 年版。
    ⑩参见徐晓光:《中国少数民族法制史》, 贵州民族出版社2002 年版。
    [11]参见邓奕琦:《北朝法制研究》, 中华书局2005 年版。
    [12]参见吴海航:《元代法律文化研究》, 北京师范大学出版社2000 年版。
    [13]参见刘广安:《清代民族立法研究》, 中国政法大学出版社1993 年版。
    [14]参见吴永章:《中国土司制度渊源与发展史》, 四川民族出版社1988 年版。
    [15]参见胡兴东:《生存范式: 理性与传统——元明清时期南方民族法律变迁研究》, 中国社会科学出版社2005 年版。
    [16]参见娄云生:《雪域高原的法律变迁》, 西藏人民出版社2000 年版。
    [17]参见杜文忠:《边疆的法律: 对清代治边法制的历史考察》, 人民出版社2004 年版。
    [18]参见高其才:《习惯法研究的路径与反思》,《广西政法管理干部学院学报》2007 年第6 期。实际上, 笔者以为, 少数民族习惯法的研究已不仅限于所谓 眼睛向下! 的问题, 彻底站在 民间立场! 的研究者总是希望从 当地人的视角! 进行观察, 这时已不是“向下”看, 而是“站在下面”看了。
    [19]参见张济民主编:《青海藏区部落习惯法资料集》, 青海人民出版社1993 年版。
    [20]参见海乃拉莫、曲木约质、刘尧汉:《凉山彝族习惯法案例集成》, 云南人民出版社1998 年版。
    [21]参见广西民族研究所编:《广西少数民族地区石刻碑文集》, 广西人民出版社1982 年版。
    [22]参见广西壮族自治区编辑组编辑:《广西少数民族地区碑文、契约资料集》, 广西民族出版社1987 版。
    [23]参见杨锡光、杨锡、吴志德整理译释:《侗款》, 岳麓书社1988 年版。
    [24]参见黄钰辑点:《瑶族石刻录》, 云南民族出版社1993 年版。
    [25]参见《融水苗族埋岩古规》, 周相卿主编:《黔东南雷山三村苗族习惯法研究》, 贵州人民出版社2006 年版。
    [26]参见徐晓光:《法律多元视角下的苗族习惯法与国家法——来自黔东南苗族地区的田野调查》, 法律出版社2007 版。
    [27]参见陈金全、巴且日伙主编:《凉山彝族习惯法田野调查报告》, 人民出版社2008 年版。
    [28]参见范宏贵:《少数民族习惯法》, 吉林教育出版社1990 年版。
    [29]参见高其才:《中国少数民族习惯法研究》, 清华大学出版社2003 年版。
    [30]参见徐中起、张锡盛、张晓辉主编:《少数民族习惯法研究》, 云南大学出版社1998 年版。
    [31]参见夏之乾:《神判》, 上海三联书店1990 年版; 夏之乾:《神意裁判》, 团结出版社1996 年版。
    [32]参见钱宗范、梁颖:《广西各民族宗法制度研究》, 广西师范大学出版社1997 年版。
    [33]参见邓敏文、吴浩:《没有国王的王国: 侗款研究》, 中国社会科学出版社1995 年版。
    [34]参见冉春桃、蓝寿荣:《土家族习惯法研究》, 民族出版社2003 年版。
    [35]参见杨士宏:《藏族传统法律文化研究》, 甘肃人民出版社2004 年版。
    [36]参见杨经德:《回族伊斯兰习惯法研究》, 宁夏人民出版社2006 年版。
    [37]参见马克林:《回族传统法文化的研究》, 中国社会科学出版社2006 年版。
    [38]参见王学辉:《从禁忌习惯到法起源运动》, 法律出版社1998 年版。
    [39]参见张冠梓:《论法的成长——来自中国南方山地民族法律民族志的诠释》, 社会科学文献出版社2000 年版。
    [40]参见龚佩华:《景颇族山官制社会研究》, 中山大学出版社1988 年版。
    [41]参见师蒂:《神话与法制——西南民族法文化研究》, 云南教育出版社1992 年版。
    [42]参见杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》, 北京大学出版社2005 年版。
    [43]参见方慧主编:《少数民族地区习俗与法律的调适》, 中国社会科学出版社2006 年版。
    [44]参见于豪亮:《秦王朝关于少数民族的法律及其历史作用》,《于豪亮学术文存》, 中华书局1985 年版。
    [45]参见曾代伟:《金律研究》,( 台湾) 五南图书出版有限公司1995 年版。
    [46]参见史金波:《西夏<天盛律令>略论》,《宁夏社会科学》1993 年第1 期。
    [47]参见张晓辉:《南诏国法律制度研究》, 《比较法研究》1992 年第2、3 期合刊; 张晓辉、徐中起、张锡盛:《云南西部傣族法规初探》,《文化、历史、民俗》, 云南大学出版社1993 年版。
    [48]参见张晋藩、郭成康:《清入关前国家法律制度史》, 辽宁人民出版社1988 年版。
    [49]参见王东平:《清代回疆法律制度研究: 1759 ——1884》, 黑龙江教育出版社2003 年版。
    [50]参见陈庆英:《藏族部落制度研究》, 中国藏学出版社1995 年版。
    [51]参见奇格:《古代蒙古法制史》, 辽宁民族出版社1999 年。
    [52]参见内蒙古典章法学与社会学研究所:《<成吉思汗法典>及原论》, 商务印书馆2007 年版。
    [53]参见邓敏文:《神判论》, 贵州人民出版社1991 年版。
    [54]参见王天顺主编:《西夏天盛律令研究》, 甘肃文化出版社1998 年版; 杨积堂:《西夏<天盛改旧新定律令>研究》, 法律出版社2003 年版; 杜建录:《<天盛律令>与西夏法律制度研究》, 宁夏人民出版社2005 年版; 姜歆:《西夏法律制度研究:<天盛改旧新定律令>初探》, 兰州大学出版社2005 年版; 陈永胜:《西夏法律制度研究》, 民族出版社2006 年版; 邵方:《西夏法制研究》, 人民出版社2009 年版。
    [55]参见黄华均:《蒙古族草原法的文化阐释——<卫拉特法典>及卫拉特法的研究》, 中央民族大学出版社2006 年版。
    来源：《民族研究》

    责任编辑：焦艳