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摘 要：理藩院是清帝国管理北方民族地区各项事务的中央最高机关，享有对这些地区的立法、司法与行政大权，直属于皇帝领导。理藩院没有独立的立法权力，其立法功能更多的是通过实质主义的形式体现出来，主要表现为草拟法律文本、增修法律、议覆臣工条奏、汇编与编纂法律以及判例立法等多元化的立法形式。 关键词：清代 理藩院 理藩院则例 立法功能 基金项目：国家社科基金一般项目“清代非直省民族地区的法治问题研究”（14BFX015）。 作者简介：马青连（1968-），男，安徽医科大学副教授，民族法学博士，清华大学访问学者，研究方向：民族法学、法律史、法律社会学。 清帝国时期的民族立法主体既有形式意义上的皇帝也有实质意义上的理藩院，还有非直省地区的封疆大吏以及其他中央机关，如军机处和六部等。（1）必须指出的是，要讨论理藩院的立法功能问题，必然要涉及到使用现代意义上的法学和政治学概念及理论对历史上的法律现象进行叙述、分析的问题。尽管用现代意义上的法学理论、概念术语作为分析工具来研究中国古代的法律制度已得到学界的认同，但是，在使用时如何避免不必要的误解仍将是值得注意的。现代意义上的立法是建立在宪政制度与立法、行政和司法权力相对独立或者追求独立的基础之上，而清代的立法体现出强烈的政治性，为皇权政治的中央集权服务，为了更好地服务于皇权政治的中央集权，表现出政治上的高度集权与适当分权的统一，同时在法制上又表现为统一与多元的结合。因此，这种多元同构不存在现代意义上立法应有的正当性，但是，古代的政治法律制度和现代的政治法律制度还是有着明显的共通性，至少从形式意义上看是这样的。通过历史考察，笔者认为，理藩院的立法功能主要表现在以下五个方面，下文分别论述之。 一、草拟法律文本 草拟法律文本是法律创制过程中的重要一环，在清代的民族法律的创制过程中理藩院又是如何处理的呢？ （一）单独草拟法律 1、草拟行政立法。文献记载：“乾隆四十九年十月十四日（理藩院）奉旨，康熙年间初次归降军营出力得有头二三等台吉等缺，著加恩概予世袭罔替…并无军功仅因贡进马匹驼只施恩赏给之头二三等台吉缺出该部将各所赏等第原案查明于袭职内夹付清单请旨，永著为例钦此。” [1]子16要说明的是，理藩院单独接受乾隆皇帝的谕旨对康熙年间的成案进行草拟处理，得到皇帝批准后编纂进《蒙古律例》而成为定例。 2、草拟刑事立法。乾隆三十九年，理藩院主动奏准定例“蒙古等妄行越诉诬告”条。文献记载：“乾隆三十九年本院奏准定例，蒙古等凡有争控事件务令先在该札萨克王贝勒处呈控，倘负屈许令在盟长处呈控，如盟长等又不秉公办理，许令原告之人将曾经在该札萨克处控告如何办理，复在该盟长处控告如何判断之处，按款开明赴院呈控，由院详核案情或应仍交盟长等办理或应差派大臣办理之处酌议具奏请…” [2]未2-4 从以上理藩院草拟的两个法律规范，我们就可看出理藩院草拟的法律规范是非常详细的，同时我们也必需清楚地知道理藩院的内部结构。理藩院起草法律的时候往往是由理藩院尚书组织人马，在理藩院内部挑选精通满、蒙、汉文的理藩院司员、笔帖式，再指派一到数名理藩院员外郎具体负责，起草完以后的法律规范要由理藩院尚书把关，当理藩院内部认可并通过后再上交皇帝最后决定。 （二）联合草拟法律 有时遇到涉及不同领域的法律问题，单靠哪一个部门的立法是不现实的，这时就需要几个部门联合立法，经常表现为部门联合奏请皇帝立法。大致有以下几种情况： 1、理藩院与刑部联合奏定立法。《蒙古律例》中记载了乾隆五十二年理藩院与刑部联合具奏定例“无庸解部就近由彼径行发遣“条。具体情况是：“乾隆五十二年九月二十七日本院会同刑部奏准定例：嗣后发遣人犯内有由京经过发遣者仍行解部发遣，其路远绕途发遣者无庸解部，由本院议奏后发交该处，由彼就近遵照部定配所分别发遣”。[3]亥11 2、理藩院与军机处和刑部三家联合立法。《蒙古律例》中记载了此种形式立法的具体情况，如乾隆二十八年军机大臣奉旨会同刑部及理藩院联合制定条例上报皇帝批准，后被理藩院汇编入《蒙古律例》。具体情况是：“乾隆二十八年十一月内军机大臣等遵旨会同刑部理藩院议奏定例：官员平人为匪不可留于旗下者，俱连妻子产畜发往河南山东交驿站充当苦差。” [4]酉7-8 后形成《蒙古律例》中的“匪类发遣河南山东”条。要指出的是，中央司法最高机关的刑部与理藩院在重大案件的审理上以及管辖权上一定会有冲突与协调的地方。 二、增修法律 理藩院在清代民族立法的过程中经常会主动或被动的以增修的方式进行立法活动，遵循所谓“五年一小修，十年一大修”的原则。关于理藩院增修法律的立法程序可以从《理藩院则例》的修纂原奏中看出其一般过程，（2）为了能够较为全面的揭示整个立法的全过程，笔者尽量多的原文节录如下： 原修则例原奏 理藩院谨奏为请旨增订则例事…查臣院旧有满洲、蒙古、汉字则例二百九条，自乾隆五十四年校订后，迄今二十余载，所有钦奉谕旨及大臣等陆续条奏事件俱未经纂入颁行。臣等请将自乾隆五十四年以来应行纂入案件增修纂入，永远遵行。以仰副圣主抚绥内外蒙古臣仆之至意。…至承办则例官员，于臣院司员内拣派通晓满洲、蒙古、汉文，熟悉例案之员外郎岳祥富和主事尼克通阿，责成依等办理。于臣院司员、笔帖式内拣补纂修官四员，校对官八员，翻译官、誊录官各十员，由臣院书吏及贴写书吏内拣选供事二十名，皆令其自备资斧，效力行走。予限三年告竣。至缮写则例应需纸张、笔墨等项，即令该供事等捐资备办。书成时，纂修各官以及供事均分别交部议叙，以示鼓励。是否有当，出自皇上天恩。臣等未敢擅便，谨奏请旨等因。于嘉庆十六年四月十八日具奏。奉旨：依议。钦此。 续修则例原奏 理藩院谨奏，为臣院处分条例旧存续纂统归画一恭折奏闻仰祈圣鉴事。…兹臣等督率提调、总篆等官，悉心参考，详酌确定，于现行则例内前项不妥各处，共修改二十一条，仍照前次进呈式样，将原例先例于前，次列续加修改新例于后， 认清眉目。…再查前次进呈黄册之后，又经钦奉谕旨及查出臣院会同刑部奏改者共七条，自应一体载入，另缮一单，共分为汉字清单二件，一并进呈。恭候钦定。敬俟命下之日，臣等再将新旧各条例汇为一部，仍分满洲、蒙古、汉字三体，刊刻板片，刷印板样进呈。至回疆事宜，向来多由新疆各大臣等请旨遵行。…拟俟回疆大功告成后，归入臣院下届办理则例时，再行随时斟酌去留发刊，以昭核实。…于道光六年十一月初四日具奏。奉旨：依议。钦此。 现修则例原奏 理藩院谨奏，为臣院则例续行修改，敬缮黄册恭呈御览，请旨钦定发下，以便遵循，仰祈圣鉴事。窃维臣院自道光二十一年续修则例刊刻通行后，迄今亦逾四十余年未经修辑。现当纂办会典之际，遵即遴派司员、笔帖士分充提调、纂修各官，并通饬各司检齐案卷，赴馆修办。当先就送到各案分别增纂、续纂两项，分门别类，纂辑成帜。共计七十三件，分列八十三条，定为八本，装成两函。敬缮黄册，恭呈御览，伏候钦定。并声明档案中如有续查漏入以及现行原例实应修改、归并、注解者，再行赶紧修办，陆续缮册呈览，请旨定夺。等因。于光绪十六年十一月初七日具奏。奉旨：依议。钦此。 笔者选取的三个原奏的很多文字分别是：原修则例原奏；续修则例原奏；现修则例原奏。通过对三种原奏比较分析能够全面地向我们展示《理藩院则例》形成的全过程，并且从中能够看出理藩院的立法功能。 （一）理藩院决策层向皇帝提出纂修立法动议。此种情况的立法动议的提出都是由理藩院尚书这样的决策人物提出。如原修则例原奏中“理藩院谨奏为请旨增订则例事。”以及现修则例原奏中“理藩院谨奏，为臣院则例续行修改，敬缮黄册恭呈御览，请旨钦定发下，以便遵循，仰祈圣鉴事。”还有续修则例原奏中的“理藩院谨奏，为臣院处分条例旧存续纂统归画一恭折奏闻仰祈圣鉴事。”在清朝，理藩院尚书及刑部尚书这些堂官拥有非常大的权力，不仅因为他们具有专业方面渊博的知识，更重要的是他们往往都是皇帝亲自任命的亲信。 （二）理藩院决策层提出比较充分的立法理由。立法总得说明原因才有可能得到皇帝的认可而启动立法程序。如原修则例原奏中“查臣院旧有满洲、蒙古、汉字则例二百九条，自乾隆五十四年校订后，迄今二十余载，所有钦奉谕旨及大臣等陆续条奏事件俱未经纂入颁行。”续修则例原奏中也有“窃臣院前以自嘉庆十六年纂办则例之后，已逾十年，循例奏请开馆，将节年钦奉谕旨及各大臣陆续条奏，并臣院酌改章程，分别应增、应改一概纂入等情具奏。”另外，在现修则例原奏中有“窃维臣院自道光二十一年续修则例刊刻通行后，迄今亦逾四十余年未经修辑。”这三种原奏中的立法原因有着共同的地方，那就是《理藩院则例》长时间没有修纂，分别是20年、10年及40年。法律规范的发展性特点告诉我们，任何法律制度形成后一定要随着时代的发展而发展，因为法律规范是调整建立在一定经济基础之上的社会关系的，当经济基础发生整个变化或者局部变化时，那么建立在其基础之上的社会关系必然发生变化，而法律规范的使命就是调整社会关系进而调整社会秩序，使之处于有序的状态。 当然，这种长达十年甚至四十年不修律的情况在形式上也严重违反了清朝修律“五年一小修，十年一大修”的基本原则。因此，这样的理由比较充分，能很快地得到最高决策层的批准。这一点从三个原奏的最后关键词语：原修则例原奏中的“奉旨：依议。钦此。”和续修则例原奏中的“奉旨：依议。钦此。”以及现修则例原奏中的“本日奉旨：依议。钦此。”就可清楚地看出皇帝是非常认可的，因为皇帝并没有提出不同的看法和批示。 （三）组建立法班子。由理藩院决策人物尚书从理藩院的组成人员中选择一批精通满、汉、蒙语言的司员、笔帖式，在理藩院员外郎的具体负责和带领下精心修纂。如原修则例原奏中“俟命下之日，臣等董率司员将则例修纂妥协，谨缮黄册进呈，恭候钦定。至承办则例官员，于臣院司员内拣派通晓满洲、蒙古、汉文，熟悉例案之员外郎岳祥富和主事尼克通阿，责成依等办理。”以及现修则例原奏中“现当纂办会典之际，遵即遴派司员、笔帖士分充提调、纂修各官，并通饬各司检齐案卷，赴馆修办。”理藩院为保证立法质量，还给立法人员以惩罚和奖励性的告诫。必须在一定的时间内完成修纂任务，逾期将要遭到惩罚，这样能够保质保量的按时完成，将来由理藩院的尚书向皇帝索取奖赏。值得一提的是，这些参与修纂《理藩院则例》的成员们是自备斧资的，很具有点奉献精神。不管是什么原因，这一点似乎也能给现代人一点启示。如原修则例原奏中“于臣院司员、笔帖式内拣补纂修官四员，校对官八员，翻译官、誊录官各十员，由臣院书吏及贴写书吏内拣选供事二十名，皆令其自备资斧，效力行走。予限三年告竣。至缮写则例应需纸张、笔墨等项，即令该供事等捐资备办。”就能够很好地说明问题。 （四）增修内容 1、理藩院已经审理结案的案件经皇帝批准会成为通行的成例，应该编入《理藩院则例》，由于某种原因未来得及编入，这种情况实际上属于理藩院的判例立法的情形。如前文原修则例原奏中“臣等请将自乾隆五十四年以来应行纂入案件增修纂入，永远遵行。”一条。 2、皇帝针对某件或某类事件的临时谕旨。这类临时谕旨虽然具有法律效力，由于某种原因没有来得及编入《理藩院则例》，导致司法实践中使用起来极不方便。如前文原修则例原奏中“查臣院旧有满洲、蒙古、汉字则例二百九条，自乾隆五十四年校订后，迄今二十余载，所有钦奉谕旨及大臣等陆续条奏事件俱未经纂入颁行。”就属于这种情况， 3、理藩院单独或者联合议覆臣工条奏经皇帝批准已经生效，也没能及时地编纂进《理藩院则例》。如续修则例原奏中“窃臣院前以自嘉庆十六年纂办则例之后，已逾十年，循例奏请开馆，将节年钦奉谕旨及各大臣陆续条奏，并臣院酌改章程，分别应增、应改一概纂入等情具奏。”便是这种情形。 4、从技术上对其进一步修改使之更加合理化。具体表现为分门别类，查漏补缺。如前文现修则例原奏中“当先就送到各案分别增纂、续纂两项，分门别类，纂辑成帜。共计七十三件，分列八十三条，定为八本，装成两函。敬缮黄册，恭呈御览，伏候钦定。并声明档案中如有续查漏入以及现行原例实应修改、归并、注解者，再行赶紧修办，陆续缮册呈览，请旨定夺。”这实际上体现出理藩院立法技术的日益成熟。 5、因天灾人祸导致《理藩院则例》腐烂遗失，以致残缺不全。如现修则例原奏中“惟查臣院稿库，年久失修，半皆渗漏，所存档案，间有霉烂不齐。又于道光三十年兼遭回禄，焚毁殆尽。”因天灾人祸，年久失修而导致早年修纂的内容丢失或者毁损，到了再一次修纂的时候理藩院再次提出纂修的要求。这种情况也体现出官方对《理藩院则例》的保护和使用没能合理化处置，造成立法资源的浪费，人为地加大了立法的成本。这也是封建帝制时期制度缺陷造成的，从某种意义上看具有不可避免性。 （五）由皇帝决定。皇帝批准决定，如三种原奏中的结尾都有“依议。钦此。”理论上，封建帝制时期任何形式的立法都必须由皇帝最后决定才能具有普遍的效力，当然，如果从实质主义的立法理论来看，皇帝在更多的时候只具有形式主义的象征意义却也是不争的事实。 三、议覆臣工条奏 议覆臣工条奏是指蒙古、回疆及西藏地区的封疆大吏就某件具体事件提出的处理意见奏报皇帝审批，皇帝把奏本交给中央相关机构审议并由相关机构提出审议意见，奏报皇帝以便皇帝决策时参考。 （一）单独议覆臣工条奏 《蒙古律例》中记载了乾隆三十八年理藩院单独议覆臣工条奏，制定“内札萨克喀尔喀等处移覆土默特旗下咨文定限”条。具体情况是：“乾隆三十八年正月本院议覆绥远城将军容保等具奏定例：归化城土默特地方之命盗案内有关提札萨克等旗下之人犯及咨查事故并特令缉拿者，喀尔喀四爱曼定限六个月内，札萨克各旗定限四个月，该札萨克等如逾限推诿不将人犯解送，不即查覆案情迟延日月者，由承办官员申报该上司即行指明参奏报院严加查议。”[5]亥10 理藩院单独议覆的情况往往有两种：一种情况是发生在外蒙古的臣工条奏，因为外蒙古的盟旗是由理藩院直接管理的，由理藩院单独议覆便在情理之中；另一种情况是无论发生在内外蒙古或者是漠西蒙古抑或是青海蒙古的臣工条奏，只要是事关轻微案件，清中央往往是交给理藩院单独议覆，比如本次议覆绥远城将军关于土默特札萨克移送人犯期限的问题就属于这种情况。 （二）联合刑部议覆臣工条奏 这种情况主要是针对蒙古地区发生的重大命盗案件而出现的，刑部乃皇帝掌控之下的全国最高的司法审判机关，掌管全国的重大命盗案件。这样做的好处是不仅尊重并体现蒙古地区的特殊地位，同时也表明中央对全国重大命盗案件的司法统一，进而有利于中央对蒙古地区社会秩序的有效控制。（3） 《蒙古律例》记载了乾隆二十六年刑部与理藩院议覆臣工条奏，制定“蒙古人在内地犯事照内地律治罪民人在蒙古地方犯事照蒙古律治罪”条。具体情况是：“乾隆二十六年刑部会同理藩院议覆山西按察司索琳所奏定例：蒙古等在内地犯事照依刑律定拟，民人在蒙古处犯事照依蒙古律定拟。” [6]亥8理藩院联合刑部的议覆往往是特别重大的命盗案件，就地区而言本次议覆的是山西按察司索琳的陈奏。清代内蒙古的不少部落紧邻汉人居住区域，大部分都是察哈尔林丹汗的后裔，本来就是清政府重点治理的对象，在这些蒙古地区的行政设置都不是札萨克管辖而是设置了很多的都统管理，所以这里重大命盗案件的议覆要由刑部出面以体现中央政府的重视，实际上是中央集权在这些地区不断加强的体现。 四、汇编与编纂法律 汇编主要体现在《蒙古律例》中，而编纂法律则更主要的出现在《理藩院则例》之中。法律汇编又称法规汇编，是在法律清理的基础上，按一定的顺序和标准，将各种相关法律集中加以系统编排、汇编成册的活动。法律汇编一般不改变法律文字和内容，只是对现存法律进行汇集、技术处理或外部加工，是立法的辅助性工作，不是真正意义上的立法活动。法律汇编将法律集中化、系统化，从而便于集中、系统反映法制全貌，便于人们全面、完整了解各种相关法律规定，体现法律清理的成果，为进一步的立法活动打下基础。法律汇编的主体一般不限于立法机关，但立法机关及授权机关的法律汇编具有权威性，可以作为执法、司法等援引的根据。法律汇编一般分为编辑和出版发行两个阶段，形式有单项汇编和综合性汇编，包括官方、非官方。法律编纂是指有权的国家机关在法律清理和汇编的基础上，将现存同类或同一部门法律加以研究审查，根据统一的原则，决定法律存废，修改、补充规范，从而编制成内容和谐一致、体例完整合理的系统化的新法律或新法典的活动。如果编纂结果是法典，也可以称为法典编纂，只能由立法机关进行，是一种地地道道的立法活动。 （一）汇编法律 按照现代立法学的解释，汇编不能算作严格意义上的立法。把这种现象列出来是为了使我们更清楚理藩院在清代民族立法中的重大作用，同时也能与编纂这种立法形式做一比较。《蒙古律例》中记载了一条臣工条奏，乾隆二十五年刑部议覆奉天副都统增海所奏定例之“斩绞人犯解送原犯事地方正法”条款，后被理藩院汇编进《蒙古律例》。具体情况是：“乾隆二十五年刑部议覆奉天副都统增海所奏定例：蒙古内行劫伤人得财者，将首从加功人等，法应立决并偷四项牲畜等犯内秋后勾到者，俱解送原犯事地方正法，应枭首示众者令枭首示戒。” [7]亥5 要注意的是，汇编不改变原立法条文的内容，对原文不能有汇编者的创造性，只是把条文原封不动地写进法典之中即可，而编纂则体现了编纂者的创造性。 （二）编纂法律 （4） 编纂不仅仅是对已有并且已经生效的法律规范简单的不加任何变更的汇集，而是要对相应的法律规范进行必要的增删工作，编纂的过程体现出理藩院的再创造性。如前文提到的《理藩院则例》修纂原奏中载有：“当先就送到各案分别增纂、续纂两项，分门别类，纂辑成帜。共计七十三件，分列八十三条，定为八本，装成两函。敬缮黄册，恭呈御览，伏候钦定。并声明档案中如有续查漏入以及现行原例实应修改、归并、注解者，再行赶紧修办，陆续缮册呈览，请旨定夺。”这段材料中的“修改”、“归并”、“注解”等用词已经很能说明问题了。 必须指出的是，包括清代在内的所有中国封建帝制时期的国家立法，在理论上，最终都得由皇帝同意，因此无论前文提到的哪种立法形式都要经皇帝批准才具有普遍性的效力。如三种原奏中的结尾都有“依议。钦此。”。《蒙古律例》中也经常出现“请旨定夺”以及“奉旨”立法和“奏定”等词语，这些都很清楚地告诉人们，清代的国家立法大权是掌握在皇帝手中的。但也必须指出的是，从实质意义上来看，皇帝的批准程序只具有形式上的象征意义，因为皇帝的精力、时间及智识都决定了其不可能在实质意义上完全独揽立法大权，这种权力的外逸现象是不可避免的。 五、判例立法 判例法是相对于成文法而言的，是英美法系国家的主要法律渊源。其基本原理是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将本院以及上级法院已经发生法律效力的判例作为审理和裁决的法律依据；如果所审理的案件事实与先前这些判决所处理过的问题相同或相似，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得作出与先前判决相反或不一致的判决。所有法院必须考虑本院以前的判例，法院的审级越高，其判例适用的范围就越广，上诉审法院一般也要受自己判例的约束，最高审级法院判例，对所有下级法院都有约束力。判例法不等于判例，判例法是指以判例作为法律的表现形式，而不是判例本身。判例法可以创制法律，判例自身则没有创制法律的功能，不管怎样运用判例解释法律，都不得同制定法相抵触。 [8]判例法的基本原理是“遵循先例”，通过对先例的遵守，达到法的适用的效果。这种先前存在的案例，不是仅仅对既存的法律规范的遵守、解释性适用，而是对现有法律的突破，是在判决中创造新的法律规则。因此，在适用判例法制度的国家，确立最先的判例的过程，其性质就是一个造法过程。 我国古代也存在判例法，只不过中国古代的判例法不同于英美法系的判例法而已。判例法在中国古代法律制度中一直存在，这是学术界所共识的，但春秋以后随着法律的公开，特别是战国初期李悝制定《法经》后，中国古代在法律渊源上形成了以成文法为主要的法律渊源的发展趋势和价值取向，可以说中国古代成文法发展到唐朝达到了顶峰，作为其代表《唐律疏议》是中国古代成文法崇拜的产物和完美的结晶。但在司法运作中，唐朝中期以来却表现出相反的发展，特别是到了宋朝，这种发展更为明显，具体就是判例法在法律渊源中的地位在上升，整个社会对法律的追求上不再以成文法为中心，而是转向判例法等法律渊源。（5）这种发展到元朝时达到了顶峰，因为元代在法律渊源上已经是判例法为主，成文法为辅，改变了中国古代自战国以来形成的成文法为主，判例法为辅的法律结构。但这种发展到了明朝时却又回到了唐朝前期的法律结构上，即成文法为主，判例法为辅。法学界对此发展现象虽然有关注，但系统的研究还没有。在存在方式上，判例法来源于律，起着补充、变通律，乃至发展、完善律的作用。在司法实践中，判例法解释了成文法的基本内涵，使之有效的适用于具体案例；判例法创制了新的法律规则，弥补了成文法的不足；判例法确立了很多法律原则，为成文法的适用创造了条件。当然，判例法也可能冲击成文法，造成司法的混乱。可以说因案生例，定期修例及引例入律，构成了中国古代判例法的主要内容。有学者认为，我国古代早有实行判例法的历史传统。[9]829 值得注意的是，中国古代的判例法是皇权专制下的产物，英美法系的判例法是资产阶级民主制度下的产物。中国古代的判例法的形成虽然来源于司法机构的判案成例，但最终需要皇帝的批准成为“通行”才能具有普遍效力，如果遇到修律时候就被编纂进法典之中进而成为成文法。理藩院作为清代管理西、北边疆地区少数民族事务的最高中央机构，本身不仅拥有一定的成文立法的权力而且还可以将司法判决中形成的成案，奏皇帝批准进而形成“通行”并且具有普遍的法律效力，当遇到法典编纂的时候就会被理藩院编入法典进而成为成文法。因此，也可以说这种形式的立法是成文法形成的一个途径。 乾隆年间，理藩院的一个判例就很能说明问题。具体情况是：“乾隆三十七年七月内，本院为郭尔罗斯台吉济鲁木扎布等私将家奴五库特等卖于伊屯口领催张凤偶一案，将济鲁木扎布等革退台吉职衔闲散蒙古等，重加惩责买人之领催张凤偶等，革退领催差使重加惩责俱交各该管地方折磨辱使失察之该札萨克、协理台、吉盟长等分别议处。领催张凤偶之该管上司官员交部分别议处等因拟议奏定。‘凡已入档案之蒙古等毋许擅行售卖，即或未入档庄头亦只准本旗互相买卖，不许私卖于别旗及内地之人，违者将承卖承买之人从重治罪，失察之札萨克、协理台吉、盟长等分别罰俸罚九，将所卖之人不给原买，撤出交入本旗充当差使。’” [10]丑13-14这是一起理藩院自己管辖并由自己审理的案件，由于具有典型意义，审理后上奏皇帝批准后就成为具有普遍效力的法律规范。“领催张凤偶之该管上司官员交部分别议处等因拟议奏定。”便可说明问题。 笔者在阅览《清实录》、《历代判牍》以及《刑案汇览》时都能够发现类似的现象，现从《刑案汇览》中摘取“偷窃蒙古牲畜应以一主为重”一案来佐证： 理藩院片商察哈尔都统咨：乌舍尔等偷窃赵文显、马德良二家牛只，应否各主分计科罪一案。查刑律载：…经本部声明，嗣后偷窃四项牲畜之犯，概行遵刺字等因，通行在案。是窃盗各主之赃，以一主为重，并从一科断。律文本属明晰。此案准理藩院片称…今该都统合计大牛四只科断，似未允协，应否分计定罪之处，并无办过成案等因到部。…乌舍尔亲老准其留养。并通行各该处，嗣后凡有同时偷窃各主牲畜，照蒙古例定拟之案，应以一主为重，并从一科断，以昭画一，仍由理藩院载入蒙古例内，以便遵守。[11]621-622 此案是一起蒙古案件，按照大清的相关法律其管辖权属于理藩院，但是在实际司法审判实践中，各地的都统等封疆大吏在遇到疑难案件时往往首先想到的是咨请刑部，这当然与刑部在清代的司法审判中无与伦比的地位有关。但是，刑部一般会按照法律的相关规定把属于理藩院管辖的蒙古案件移送给理藩院，这时一旦出现重大疑难案件往往是由理藩院与刑部联合解决，只不过是由理藩院具体负责主稿。这篇判词的最后“并通行各该处，嗣后凡有同时偷窃各主牲畜，照蒙古例定拟之案，应以一主为重，并从一科断，以昭画一，仍由理藩院载入蒙古例内，以便遵守。”中间有“通行”一词，这个词已经是个常识性的东西了，它实际就是清代一种立法形式，由司法审判机关形成具有普遍意义的成例，经皇帝批准通行全国，成为具有普遍效力的法律规范。 注释： （1）西藏地区的很多民族立法都是由军机处联合理藩院及兵部或者其他中央机关制定的。另外要说明的是，文中《蒙古律例》属于《理藩院则例》的一部分，中国社会科学院中国边疆史地研究中心于1988年编写的版本把《蒙古律例》独立成篇的，除此以外还有《回疆则例》以及关于西藏的规定。为简洁之需，文中涉及到《蒙古律例》中的引文出处时会省略《理藩院则例》之名称。 （2）《理藩院则例》原修则例原奏五道，续修则例原奏九道，现修则例原奏二道，共计三种原奏十五道，记载了嘉庆朝至光绪朝《理藩院则例》纂修的全过程。笔者于三种原奏中各取一道论证之。转引自刘广安：《清代民族立法研究》，中国政法大学出版社1992年版，附录，第159——178页。 （3）当然，在具体操作的时候，要考虑到理藩院与刑部权限的划分问题。刑部有“刑名总汇”之称，其职掌兼有司法审判及司法行政，是皇帝掌握下的全国最高司法审判机关。最重要的司法权力是核拟全国死刑案件，当出现理藩院管辖的死刑案件是要会同刑部或三法司核拟，当然，在司法实践中有些非死刑的疑难案件也可能成为会审案件。另外一种情况就是理藩院对于秋审案件的管辖权不同于对一般民刑案件的独立管辖，也不同于重大死刑案件与三法司的会审形式的管辖权，而是由皇帝主持会同九卿审理重大疑难案件，当然，清代的秋审更主要的表现为具有一种形式主义的象征意义。 （4）孙国华教授认为：“规范性法律文件系统化的方式有三种，即法规汇编、法典编纂和法规清理。”（孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第264页。）此外，有些采用立法性法律体系的国家还编制法律全书。笔者认为，尽管学术界尚存在《理藩院则例》是否为行政法典的争论，但纂修《理藩院则例》即是对法规清理并加以体系化的重要举措，《理藩院则例》是具有行政法律效力的。当然，我们不能把《理藩院则例》作为金科玉律崇奉，它在当时主要是理藩院官员行政操作的规则，在今天亦只能作为历史研究的参考资料，因为《理藩院则例》本身在法规文件和法规整理方面也有漏洞并且很草率，所以许多典章制度记载令人匪夷所思。 （5）有关中国古代判例法与成文法演变与生成的轨迹，云南大学教授胡兴东博士后有着深刻而独到的见解，详见在其专著《中国古代判例法运作机制研究：以元朝和清朝为比较的考察》，北京大学出版社，2010年版。 参考文献： [1]中国社会科学院中国边疆史地研究中心主编：《蒙古律例》，全国图书馆文献缩微中心1988年版。 [2]中国社会科学院中国边疆史地研究中心主编：《蒙古律例》卷8，“首告”，全国图书馆文献缩微中心1988年版。 [3]中国社会科学院中国边疆史地研究中心主编：《蒙古律例》卷12，“断狱”，全国图书馆文献缩微中心1988年版。 [4]中国社会科学院中国边疆史地研究中心主编：《蒙古律例》卷12，“断狱”，全国图书馆文献缩微中心1988年版。 [5]中国社会科学院中国边疆史地研究中心主编：《蒙古律例》卷12，“断狱”，全国图书馆文献缩微中心1988年版。 [6]中国社会科学院中国边疆史地研究中心主编：《蒙古律例》卷12，“断狱”，全国图书馆文献缩微中心1988年版。 [7]中国社会科学院中国边疆史地研究中心主编：《蒙古律例》卷12，“断狱”，全国图书馆文献缩微中心1988年版。 [8]汪建成：《对判例法的几点思考》，载《烟台大学学报》，2000年第1期。 [9]武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。 [10]中国社会科学院中国边疆史地研究中心主编：《蒙古律例》，全国图书馆文献缩微中心1988年版。 [11]（清）祝庆祺等：《刑案汇览》，北京古籍出版社2004年版。 (责任编辑：admin) |