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摘要：研究近代中国的不平等条约，有两个基础性概念需要厘清，即“条约”与“不平等”。只有清楚什么样的涉外文件属于条约，什么样的条约属于不平等条约，我们才有可能搞清近代中国究竟订立了多少个不平等条约。相对于“不平等概念”而言，“条约概念”是基础的基础，对不平等研究具有不可或缺的重要性。学者们亦已注意到这一问题的重要性，并在自己的研究中尝试引入国际法中有关条约概念的解释。但遗憾的是，仅限于对国际法中“条约”概念的简单引用。[1]在研究近代中国不平等条约的过程中，面对各种复杂情形，如何运用条约概念对外交文件进行厘定，进而确定什么样的文件属于条约，是一个艰巨的任务。[2] 关键词：条约 不平等 国际法 一、条约的定义 研究近代中国的条约，需要考虑适用何时的国际法，即应该是以近代的国际法为准，还是现代的国际法为据。对国际法学和历史学两方面的情况进行粗略探讨，可能有益于我们对这个问题做出合理回答。近代国际法诞生于欧洲三十年战争之际，第二次世界大战后，国际法完成了由近代到现代的转变，领域空前扩大。现代国际法在吸取近代国际法主要特点的基础上，充分反映了新独立民族国家的要求和呼声。近代国际法的主要原理和规则在现代国际法中都已经得到了体现。作为国际法上一个重要问题，条约概念亦随着国际法的演变而不断调整，本文对条约概念的理论界定是建立在现代国际法的相关理论基础之上的。 以史学界目前通常的划分方法，中国近代史的断限上起1840年鸦片战争，下至1949年中华人民共和国的成立，而近代中国的条约当然处于这个历史时空的范围。[3]鉴于近代条约的历史时空与近现代国际法的重合，因此在研究近代条约时必然要涉及近代国际法与现代国际法。现代意义上的国际法应是我们的主要依据，一方面可以采纳国际法学界相对成熟的研究成果，另一方面也考虑到了现代国际法的诞生与中国近代史的断限相互重叠的事实。 以现代国际法的通行规则，研究时间跨度达一个世纪之久的中国近代史上的条约，需要在一定程度上排除属于法律适用领域，司法范畴的“不溯既往”原则。以现代国际法的成熟规则来研究近代史上的条约，目的是为了更好地揭示近代中外关系的本质，并不是违反历史研究领域“不能以今天的标准来看待历史”这一通常观点，而是为了更好地解释历史，是为了求真务实。由于现代国际法是在近代国际法基础上的发展与扬弃，是一套更为科学的法律体系，所以能够帮助我们更好地认识近代的条约。 国际法学界已经对条约的概念进行了系统而深入的研究[4]，定义虽不完全一致，但核心内容是一样的，条约应该包含三个要素：1、条约的主体必须是国际法主体，即主权国家或国际组织，且当事者至少必须两个；2、条约的客体是依据国际法创设缔约国之间的权力与义务关系； 3、条约应该是书面协议。 二、条约的主体必须是国际法主体 条约的主体必须是国际法主体，即主权国家或国际组织。但是，历史上还曾经出现过非完全主权国家，并且也有签订条约的先例。“非完全主权国家是否有缔结条约的能力，须按照各该国家的具体情况决定”，“美国、苏联、联邦德国、和瑞士的联邦成员国都有权在有限的范围内缔结条约”[5]。在帝国主义时期，由于帝国主义的侵略，产生了不少保护国。这些保护国虽然没有完全丧失国际人格，但只是一个半主权国，他们仍然可以在一定权限内同外国缔结条约。即使是殖民地国家，也拥有有限的缔约权。有时候，交战团体和反政府武装团体是部分的国际法主体，因而在一定范围有缔结条约的能力。但是，国际法主体同非国际法主体，如自然人、私法人之间，不可能缔结条约，而只能缔结国家契约。[6] 搞清国际法上构成条约主体的要素，是我们判断近代中国历史上某个协定、文件是否是条约的前提之一。虽然条约的缔结者必须是国际法主体，即必须是国家和国际组织，但是任何条约文件都是由具体的人签署的，国家或国际组织的缔约能力必须通过他们的代表即合法授权的个人来实现。考察某个外交文件是否是国际法的主体签订的，实质上就是考察文件的具体签字人是否得到国家或国际组织的合法授权。在《中外旧约章汇编》1182个文件中，有些文件缔结者的身份需要仔细鉴别。 例如1845年苏松太道宫慕久与英国驻上海领事签订《上海租地章程》，该章程就是一个需要加以分辨的典型例子。从条约订立双方的身份来看，此章程不符合国际法对缔约主体资格的要求，但是我们还不能就此认定这个章程不是一个条约。其缔结者是否具有缔约资格，要根据历史事实进行仔细鉴别。 鸦片战争后的中国国门初开，对国际交往的常例，所知几乎为零。应该由什么机构，什么人与西方列强打交道，清政府并不清楚。清政府仍然停留在自己的以往经验上，视办理外交为处理“夷务”。在这种情况下，宫慕久被清政府指派为上海道台，办理“夷务”。同时被清政府指派办理夷务的官员还有江苏巡抚孙善宝、两江总督璧昌。因此，宫慕久虽然只是上海道台，但由于他是清政府任命办理夷务的特派人员，从而具有了办理外交事务的资格，他所签订的《上海租地章程》自然是代表清政府与英国缔结的条约。 由于不通晓近代的缔约惯例，再加之边疆事务很难及时地传达到清政府的最高决策者那里，因此封疆大臣在某种程度上都有一定的对外交往权限，这种权限是得到清政府最高当局允许的。地方大员事后必须向清政府如实汇报，如果能够得到批准，那么他们签订的条约就完全符合国际法。 在近代的国际法上，这种缔约行为是存在的，并且也得到法学家们的认可。奥本海认为，“对于某些次要的非政治性事项，有些低级官员被承认为有资格行使他们国家的缔约权；这种缔约权可以说是委托他们行使的”，“这一类条约称为越权条约。越权条约如经国家批准，也可以成为真正的条约，对该国发生拘束力。”[7] 1、中国政府与国际组织间订立的条约 为了区分非国际组织签订的文件，以免误认识条约，清楚什么是国际组织是有必要的。尽管有关国际组织的定义很多，但条约法上的国际组织，仅仅限定为政府间国际组织。作为民间团体或个人成立的国际组织当然也是国际社会中非常重要的组成部分，而且其数量也蔚为庞大，但是这些特点并不意味着该类型的国际组织具有国际法主体的资格。只有政府间的国际组织才有可能具有缔结条约的能力。“国际组织（即政府间的国际组织）是部分的国际法主体，从而在一定范围内也有缔结条约的能力” [8]。按照国际通行标准，只有政府间的国际组织才有能力缔结国际协定，之所以要强调只能签订限定范围内的协定，因为国际组织（政府间国际组织）只是部分国际法主体，它没有能力订立超出组织规定以外的协定。[9] 虽然很多国际法著作中没有明确说明只有政府间的国际组织才有缔结条约的能力，但是这并不能构成对非政府间国际组织亦具有缔约能力的误解。按照通行的标准，条约是两个以上国际法主体间缔结的有关相互之间权利与义务的协定，之所以只有政府间的国际组织才有缔约的资格，原因在于政府间的国际组织的背后是各自的国家政府，政府间国际组织缔结条约的合法性源自其成立者——国家——的国际法主体资格。同样的原因，非政府间的国际组织之所以没有缔结条约的资格，其根源也在于其成立者——民间团体或个人——不具有国际法主体的资格。 即使如此，严格区分各类组织也是困难的，“各类组织之间严格分界的困难在于政府间组织和纯粹私人的组织之间还有中间的一类。这一类包括公司和财团，他们的结构主要是属于私法组织的，但却部分或全部由政府机构组成，他们还可能在有限程度内被给予某些国际人格的属性”。[10]近代中国有多个类似的组织，比如东省铁路公司和南满洲铁道株式会社，比如国际银行团，他们的特殊性非常明显，难以断然地将其归为某一类组织。正是由于此类组织的存在，给我们的条约研究工作带来了很困难。 2、中国地方政府或政府部门与外国缔约的合法性考察 这里的地方政府指归中央政府节制、领导下的地方行政管理机构，不同于武装叛乱团体建立的割据或独立政权。作为地方政府，一般来讲不是完全的国际法主体，不具有缔结条约的能力，但是，也有例外：“在美国，联邦有完全的缔约权。可是，按照《美国宪法》第一条第十节，美国的各州并不是完全没有缔约权”。[11]作为清政府的地方政府，如内外蒙古、科布多、新疆、青海以及位于山海关外的盛京、吉林、黑龙江都属于清政府的边疆特别行政体制，这些地方政府大都地处偏远边疆，而且多数属于多民族聚居区，他们必须面对复杂的边疆、民族事务。事实上，由于边疆省份与中央政府交流上的滞后与不便，边疆大吏在处理外务时拥有很大的自主权，这种自主权是得到了中央政府授权的。早有外国观察家认识到了这一点：“各直省对于中央政府过去是，而现在依然是居于一种半自治的地位……。各直省的自治已发展到了这样的程度，以致帝国政府在1834年以前和以后的若干年间，力图回避同外交事务的一切接触，而要求将这类事务的讨论和决定完全交给各省当局去办理”。[12] 例如1856年3月4日，西藏地方政府与尼泊尔在拉萨签订《藏尼条约》：“廓尔喀、西藏僧俗会议，商定条约十款，对天立誓，加盖印信”。[13]在条约的序文部分明确指出，“兹议定，按历来所载，礼敬中国皇帝，如前无异”，表达了缔约双方对清政府的效忠。实际上该约是在清政府驻藏大臣的主持下订立的，清政府是条约的监督者。西藏地方可以缔结此类性质的条约。[14] 在国际法上，政府部门之间订立的协定同样具有条约性质，“这类协定的国际效力是与普通条约一样的。各政府部门（如中央邮局）和各部间根据本国政府的授权所订立的协定也是这样。”[15] 3、武装叛乱团体或伪政权缔结对外条约的合法性考察 近代中国还存在武装叛乱团体和由此而引发的傀儡政权。无论武装叛乱团体是否成为傀儡政权，其在本质上都与上文所述及的地方政府有着本质区别，武装叛乱团体不再受中央政府的节制，公然打出分裂的大旗。二者在国际法上的区别决定了各自缔结的对外文件的属性。 武装叛乱政权是可以缔结条约的，这一点在条约法上有明确的说明。“交战团体和反政府武装团体（一般称为‘反政府武装团体’）是部分的国际法主体，因而在一定范围内有缔结条约的能力”，“如果一个国家的交战团体或反政府武装团体同另一国缔结一个协定，规定在其所控制地区内保护后一国的国民或财产，这个协定无疑是在该交战团体或反政府武装团体的缔约能力范围之内，因而是有效的。”[16] 傀儡政权是在外国势力的扶植下建立的，本身没有自主性。相比之下，武装叛乱团体就不一样了，他们不再受中央政府的任何节制，在控制的地域内，他们可以进行任何活动，当然也包括对外交往活动。在近代中国历史上，搞分裂的傀儡政权同外国签订了很多涉外文件，其中，也有一部分是条约。对研究近代中国的不平等条约而言，傀儡政权签订的条约不属于研究范围。 伪满洲国和汪精卫傀儡集团就属于这类情况。伪满洲国同日本、还有其他的国家，签订了一些条约，这些条约得到了“有效执行”。虽然这些条约是有效的——我们这里的有效指的是条约的具体执行——但是能否把他们划归到中外条约里面却应该另当别论。本文研究的是中外条约，这里“中”指的是国际法意义上的中国中央政府，而并不是所有中国版图内的政权。只有中央政府签订或授权签订的对外条约才是本文要研究的文件，虽然武装叛乱团体也可以签订对外条约，而且此类条约也是有效的，但由于它不能代表中央政府而且也不可能得到中央政府的承认，所以这类条约不属于本文探讨的中外条约的范畴。 4、章程、合同类文件是否具有条约性质 中国近代史上，中国政府或政府部门与外国的公司或银行签订了大量的章程、合同，判定这些章程、合同是否具有条约性质，关键在于弄清这些公司或银行是否是国际法主体，是否是单独的国际人格者。老特派特（Lauterpacht）认为：“外国人与当地国家或其国民订立许多合同，在原则上，这些合同并不发生特别问题，因为合同的执行以及随之而来的外国人的合同权利的保护，首先是由当地国家的法律规定并由当地国家法院执行的问题”，可是作者本人也承认“由于合同本身的一个条款或者由于该国与该外国人之间的约定的一个条款，或者由于被认为违反其合同义务的国家和外国人的本国之间的一项协议，关于是否遵守合同条款的争议可以提交国际组成的一个法庭，而且至少是部分适用国际法来裁判”。[17]这样的解释只是一个含义模糊的原则性说明，对我们正确认识近代史上的约章并无具体的指导。在近代中国，外国在华的公司或银行往往是各自国家外交政策的具体执行者，各国政府给予他们的在华公司或银行以极大的特权，这种特权已经超出了正常的业务范围，而部分地具有了他们各自国家政府机构的功能。正是由于此种特权的让与，使得我们在判定该类公司或银行与中国签订的文件时陷入了困境。 近代中国的章程和合同主要是国际经济合同，以及为此而设立的章程。“国际经济合同是指不同国家当事人之间为一定经济目的而达成的、规定双方当事人权利与义务、具有法律约束力的法律文书”，“国际经济合同的主体主要是自然人或法人，国家和国际组织在一定条件下也可以成为国际经济合同的主体” [18]，因此，以国家作为国际经济合同的一方并非没有法律上的依据。 章程和合同到底有什么区别呢？既有章程又有合同的情况经常发生在合资经营企业中。“合同往往是在协议的基础上订立的，既是对协议内容的确认，更是对协议某些方面的具体化，比协议更为正式、详细、严肃，如果合营各方同意，甚至也可以直接订立合同而不签署协议”，“章程是规定企业的宗旨，组织原则和经营管理方法等事项的法律文件，是企业的组织及活动规章”。[19] 在《中外旧约章汇编》中，很多文件的名称被冠之以章程。有些章程是清政府或政府部门与外国的公使或领事共同议定的，这类章程就某一具体事件规定了清政府与外国政府或部门之间的权利或义务关系，并且双方表示认同，因此，可以把它们划归到条约里面。有些章程虽然是与外国的公司订立的，但外国的公使或领事代表各自的国家也参与了章程的制定，并且在条款中明确注明自己代表国家的身份，因此该章程的性质就具有了迷惑性。此类章程是否属于国家间的协定，还需要进一步探讨。 例如1883年5月7日，清政府与英国大东公司在上海订立《续订上海香港电报章程》，虽然从名义上看，该章程是与英国大东公司订立，但由于英国驻上海领事署名于该章程之后。 “合同”类文件中也有类似情况。1883年5月19日，清政府与丹麦大北公司订立《收售上海吴淞旱线合同》，该合同就是一个国家间协定。虽然该合同是中国电报总局与丹麦大北公司订立，但丹麦驻上海领事署名于该合同之后，因此该合同就不是普通的合同，是否可以列为中外条约的范畴，需要进一步探究。 由于近代中国特殊的情形，帝国主义列强在背后支持本国的垄断企业同清政府签订了名目繁多的各类章程和合同，名义上虽然是清政府与外国的公司和财团签订，实际上在整个的签订过程中，帝国主义各国的驻华使节经常亲自出面，敲定合同的每一个细节，竭力扩大在华特权。由于此类合同都有帝国主义国家或明或暗的支持，而且这种支持一般还有外交上的声明，所以不能简单把这类合同和章程划归到“非条约”里面。有学者把这些章程和合同称之为“准条约”，似乎这也是一个解决类似文件的可行性办法，但学界还未达成一致。 国际法学界在处理此类性质的文件时也存在分歧，但由于国际法院已经给该类性质的文件规定了明确的界限，因此我们遇到此类性质的文件时应该以国际通行惯例为准。一个最具有说服力的例子是国际法院1952年对英伊石油公司案的判决。英伊石油公司是一个英国法人，英国政府在其中保有大部分股份。国际法院在判决中认为“他只是一个政府与一个外国公司间的特许契约”，所以，国际法院得出的结论是：既然1933年波斯和英伊石油公司间特许契约不能认为是英波间的条约，那么英伊间有关本案的争端显然不在国际法院管辖权的范围之内，从而驳回了英国的诉讼。[20] 英伊石油公司案件对于我们判定一些近代史上的约章是否属于条约，具有重要的参考价值。《合办东省铁路公司合同章程》就是一个这样的案例。 1896年清政府与华俄道胜银行订立《合办东省铁路公司合同章程》，通过该章程俄国攫取了巨大的侵略利权，可是该章程的订立一方是华俄道胜银行，一个名义上的信贷机构，这就为判断该章程的性质增加了迷惑性。但实际上，华俄道胜银行是由俄国政府控制的一个政治经济混合机构，该银行的行为其实就是俄国的国家行为，这一点有很多材料可以证明。“俄国驻日公使罗森称之为一个政治、金融的混合机构，实际上不过是俄国财政部一个略加伪装的分支机构而已”，[21] 这一点同英伊石油公司的背景非常相似。尽管如此，华俄道胜银行毕竟是一个公司法人，不管它的背后有多么强大的国家背景，考虑到该公司的法人性质，我们不能把它划归到中外条约里面。因此它不是一个条约，我们或许可以把它称为一个准条约。 王铁崖先生在《中国与国际法——历史与当代》一文中认为，“自从1895年中日战争后外国公司和企业取得了大量的协定、章程和合同，他们在形式上和性质上不是条约”，在肯定这些文件不是条约后，“然而作为有拘束力的义务强加于中国，他们被广泛地应用于政治压迫和经济剥削”，“他们形成中国不平等条约制度的一个重要部分”。[22] 不容否认的是，在《中外旧约章汇编》中有很多章程和合同不具有条约的性质，要区分这些章程和合同，需要对文件的本身进行仔细鉴定。 条约既然是创设缔约国之间的权利与义务关系，强调双方意思表示的一致，因此清政府自行制定的一些涉外性质的条款，不应该属于条约。这些条款是在外国的压力下制定的，而且大多数是丧失国家主权的规定，但无论如何都难以构成组成条约的要素。 1898年7月13日，在瓜分危机严重的时刻，清政府在列强（特别是英国）的压力下，制定并颁布《内港行船章程》，对西方列强部分的开放内河。该章程既然是清政府单方面制定，只能属于外交文件，不具有条约的性质。关于长江各口和其他河流的内河航行以及通商权问题，清政府制定了一系列章程。其中，有些章程具有条约的性质，有的章程的性质就不容易辨别。以1861年与英国订立的 《长江各口通商暂订章程》为例来说明这个问题 。该章程系江西承宣布政使与英国参赞订立，根据我们上文的介绍，该章程属于低级官员缔结的条约，而且该章程事后得到了清政府的批准，因此它无疑具有条约的性质。 在中外签订的约章中，合同与章程类文件的性质需要逐条进行仔细地分析，可以判定， 凡中国政府与外国公司法人签订的文件一般不具有条约的性质。但是，也有例外。在清政府早期签订的一些合同章程中，一些外国公司延请本国的驻华使节作为文件的签字代表之一 ，这样的文件是否具有了国家间条约的性质需要我们找出国际法上的根据。这样的特殊文件，或许是半殖民地的中国一种特有的现象，是西方列强为了掠夺在华特权的一种国际法上的特有案例。在早期的合同和章程中，这种由驻华使节直接签字的文件是经常见到的，随着中国半殖民地化程度的加深和清政府对西方列强依赖的加强，外国公司在签订类似的条约时不再担心清政府会单方面违约，因此，他们也不再需要政府在章程上为自己担保。 同属与丹麦大北公司订立的涉外文件，1897年的《电报合同》就不具条约的性质。该合同与1883年的《收售上海吴淞电线合同》相比，最大区别在于该合同内没有丹麦驻华使节的签字。虽然该合同也规定“此合同应有总理各国事务衙门核准，俄、丹驻京大臣核准”[23] 但这与该合同不具有国家间条约性质的事实并无帮助。 三、条约必须创立缔约国之间的权利与义务关系 “我们认为条约的实质是缔约各方意思表示的一致，而决不是文书。因为条约涉及国际法主体间相互的法律上的权利义务”，[24]至少两个一致的意思表示，“必须意在产生、改变或中止原则上按照国际法的相互权利义务。如果欠缺这个条件，就没有条约存在”，[25]这句话是关于条约客体的国际法解释，简而言之，条约必须创立缔约国之间的权利与义务关系。《条约法概论》一书于2003年再版的时候，对这一点进行了补充说明，“下面两种情形，都应认为欠缺这个要件：其一，所谓‘君子协定’（gentermen’s agreement），或非拘束性协定（non-binding agreement）；其二，适用国内法的契约或协定”。[26]认真研究这一点，对于如何划分近代史上的约章，同样具有不可或缺的意义。这个定义对进一步分析一些“章程”、“合同”类文件，具有指导性作用。 什么是“君子协定”或非拘束性协定呢？李浩培先生认为，“在国际关系中，所谓‘君子协定’是指国家领导人或外交官之间达成的纯粹以善意为基础而在法律上不拘束其所代表的国家的那种协定”，并且解释“达成这种协定的当事人有以其影响和权能使协定得到履行的道德上的义务”，进而总结到“所以，这是个人的协定，而不是设定国家间的权利义务的协定。如果这种协定没有得到遵守，在法律上没有实行这种协定的可能性”。[27]李浩培先生指出，1941年的《大西洋宪章》就是一个典型的君子协定，而不是国际条约。该宪章是美国总统罗斯福与英国首相丘吉尔之间的个人协定，不是具有法律拘束力的条约。 适合国内法的契约和协定不是条约。近代史上的约章中哪些属于适用国内法的契约和协定，如何适用，还需要进一步深究。鉴于国际法与国际私法界限模糊，某些协定是否适用国际法必须参考现有的国际案例才能做出判断。李浩培先生特别指出：“不同国家政府部门之间协定（部际协定）一般也涉及私法事项（如关于商品、武器或使馆用的房舍的买卖）并且不依《联合国宪章》登记，这种协定显然也不是条约”。[28]1945年以前的约章是不可能依《联合国宪章》登记的，因此这一点对我们判定近代约章没有借鉴作用。但是近代史上的约章中确有中国政府部门与外国政府部门间商品或武器买卖的协定，此类协定按照该条款的解释不属于条约范畴，但在近代中国的实践中，实际情形并非如此。 在《中外旧约章汇编》中有两个关于使馆馆舍问题的文件，分别是《增改扩充北京各国使馆界址章程》和《北京各国使馆界址四至专章》，两个文件均签署于1901年5月30日。虽然这两个文件是关于使馆馆舍的，但是并没有涉及到私法上的买卖问题，而是列强在使馆周围强行划定一个使馆区。[29]使馆区内列强享有各种特权，中国商民被迫迁出区外。可以认为，这两个文件是在八国联军侵入北京后，中国政府在列强的武力压迫下被迫签订的，所涉及的不是一般私法意义上的中外之间关于馆舍的买卖问题，这两个文件属于条约，而且是典型的不平等条约。 章程问题。在王铁崖先生编辑的《中外旧约章汇编》所收录的章程中，根据制订主体的不同，章程可以分为两个大的类别：一是内国章程；二是国与国之间的章程，即国际章程。内国章程属于本国政府职能部门订立，一般具有行政法规的效力，典型的如清政府的《矿业章程》。由于近代中国特殊的历史环境，内国章程的制订往往会受到外国势力的干涉，并不能完全体现自身的意志。如果双方以照会的形式对某一问题进行外交协商，那么此类章程就超出了一般意义，由内国章程变为国际章程，即本文讨论的第二种情形。近代中国出现的第二类章程已经具有了条约的形式要件，正如奕所说：“昔日允之为条约，今日行之为章程”。[30] 上面涉及的只是一种理论假设，未能概括近代所有国家意义上的章程，之所以出现这一问题，关键在于传统时代国家与法人之间的模糊界限。有时候，为了扩张的需要，有些国家故意模糊公司与政府部门之间的区别，如满铁、东省铁路公司。实质上，这些公司就是其国家外交政策的具体执行者，远远超出一般意义上的商业行为，例如，东省铁路公司竟然获得了铁路沿线一定范围内的司法会审权，满铁竟然拥有在中国境内收税的特权，用一般的观点无法解释这些现象。 四、条约应该是书面协定 如何理解这条规定对我们鉴定近代史上的约章并不构成障碍。因为，虽然在国际关系史中曾经有过口头订立条约的先例，但是极为罕见。实际上，我们目前所收录的近代约章全是书面形式的外交文件。虽然有一个称为“口约”的文件，但最终还是以文字的形式加以说明，该文件即1932年10月中日之间的《山海关轻便铁道口约》。 有一个情况，有必要予以足够重视，那就是条约的组成部分。由于国际法对于条约的形式没有定下任何规则，所以关于书面条约的各部分应如何安排也没有定下什么规则。但一个条约所提到的一个文件，按照缔约国的意思是否构成条约的完整部分，是一个事实问题。这一点，对于我们判断某些条约的附件是否是条约的完整部分具有重要意义。因为在旧约章中，有些条约有自己的附件，搞清这些附件是否具有独立条约的性质，是我们查清条约具体数目的必须直接面对的问题。 《中外旧约章汇编》中以一个单独条约文件形式出现的附件，不论其名称如何，本文均视为条约。所有单独列出的附件类文件，不但自有一套单独订立程序，而且在内容上亦有自己的独立部分，在形式以及实质上都可以作为一个条约而存在。揆诸近代中国的约章，虽然有些文件名义上是一个附件，属于某一条约的组成部分，缔约国双方亦均加以承认，但结合我们的条约解释，这些附件无疑属于条约。1843年10月8日，清政府与英国在虎门签订《五口通商章程：海关税则》。虽然该税则被追认为《五口通商附粘善后条款》的一个组成部分，但是他以一个单独文件的形式出现，并且订立时间要早于《五口通商附粘善后条款》，亦即在《五口通商附粘善后条款》订立前，该税则已经发挥了实际效力：“本章程与税则实际上于一八四三年七月二十二日已在香港公布，但在签订‘五口通商附粘善后条款’时，本章程及税则均视为该善后条款的部分”。[31]鉴于上述事实，本文认为该约是一个独立的条约文件。 《中外旧约章汇编》收录了几个以议定书为名的文件，对主条约或作补充，或作变通。这些议定书是否属于一个单独的条约，在国际法上也没有统一的标准。李浩培先生认为，如果议定书用作主条约的附属文件，“以补充、说明、解释或改变主条约的规定”，那么这种附属文件“是广义条约的一种，而且也是主条约的一个组成部分”。[32]因此，可以把议定书作为一个单独的条约。近代中国有很多的条约，按照常例，大部分条约都应该有自己议定书，但是《中外旧约章汇编》并没有收录这些议定书，王铁崖先生不是疏漏，而是严格按照条约法的定义编撰“汇编”一书的。 只有“补充、说明、解释”主条约的议定书，才可以作为广义条约的一种，而不是任何一个议定书都可以作为条约，此种议定书一般称为“附加议定书”(additional protocol)或“最后议定书”(final protocol)。有一种议定书叫“签字议定书”(protocol of signature) ，由于只是签署时作出的单方声明，不是代表所同意的“条约规定”，无须批准，因而也就不是广义条约的一种。但是，李浩培先生也指出“关于这些名称的使用，外交实践颇为混乱”。[33]《中外旧约章汇编》收录的议定书属于广义条约的一种，是“附加议定书”或“最后议定书”。没有收录的则属于“签字议定书”，不属于条约。 还需要就条约的批准问题略作说明。关于条约的批准问题，不能一概而论，需要加以鉴别，区别国内的和国际的两种程序。国内的批准程序，通常指的是一国的议会依据该国宪法对条约认可的程序；国际的批准程序指条约经过议会依据宪法认可后，该国的行政权力机构对缔约他方表示该国确定同意缔结该约，因而受该约拘束的程序。 李浩培先生特别指出，“因此在国际程序的意义上，批准是指条约签署国表示其最后同意缔结该条约并将该项同意通知他方的行为”，在国际法上，批准指的是上述国际意义上的批准，也就是一国的行政权力机构向对方同意缔约的表示。[34]即使一个条约已经一国议会认可，在该国行政机关并未做出批准书并通知对方时，在国际关系上根本没有批准的效力。[35] 按照前文论述，对于什么样的约章是近代中国的对外条约，本文结合实例，已经基本上厘清了范围。一个具体的外交文件，首先应该判明该文件的签订双方是否属于具有签约资格的国际法主体，如果不是，不论该约章背景如何，都不能作为条约。但并不是所有具有签约资格的国际法主体订立的外交文件都是条约，因为条约必须创立缔约国之间的权利与义务关系，如果该文件只是一个单方面的照会或者普通的会议记录，那么毫无疑问，该文件不是条约。最后一点也非常重要，即条约应该是一个缔约双方相互批准的协议，如果没有得到缔结双方的批准，也不能划到中外条约里面。 在涉及到具体的研究对象之前，还有一个问题需要注意。在近代110年间，中国历遭战争之劫，各种规模的内战与抵抗外来侵略的战争接连不断，战争的结果之一是出现了与中央政府并存的地方割据政权，以及有外国扶植的傀儡政权。这些地方割据势力和傀儡组织也同外国签订了很多外交文件，其中不乏条约。这些条约是否应该纳入到研究的范围之内呢？本文重在对近代史上的中外条约进行统筹研究，这里的“中”指的是中国，限定于能代表中国国家的中央政府。由于割据政权和傀儡组织对时局施加的影响有限，仅仅局限于他们能够控制的地域，因此他们所签订的条约并不具有全国性意义。基于这一点考虑，暂不准备把割据政权和傀儡政权的外交文件收入研究范围。在这里之所以要对此问题作一个单独说明，原因在于国际法上的相关规定。国际法规定，作为部分国际法主体的武装叛乱团体具有一定范围内的缔约能力。 [1] 这里仅仅举出近代史学界对条约概念的理解与运用，国际法学界的争论不再涉及，因为国际法学界对条约的争论更多地是集中于法理层面，其兴趣点与史学研究具有明显不同。国内涉及到条约的概念的论文主要有，张振鹍：《论不平等条约-兼析<中外旧约章汇编>》（《近代史研究》，1993年第2期）、《再说“二十一条”不是条约》（《近代史研究》，2000年第1期）、高放：《近现代中国不平等条约的来龙去脉》（南京社会科学，1999年第2期）、郭卫东：《〈江南善后章程〉及相关问题》（《历史研究》，1995年第1期）。专门分析近代中国对外条约概念的专著尚未见到，但在众多的条约汇编、选编中，亦体现了编者对条约概念的理解与运用。 [2] 本文的条约来源是王铁崖先生的三卷本《中外旧约章汇编》。该《汇编》是目前为止公认的最为权威的材料，虽然该汇编并未收入所有的近代中国的约章，但可以肯定，基本上收录了所有重大的约章。 [3] 胡绳在《近代史研究》1997年第4期发表文章，建议“把1919年以前的80年和这以后的30年，视为一个整体，总称之为‘中国近代史’，是比较合适的。这样中国近代史就成为一部完整的半殖民地半封建中国的历史，有头有尾”。 [4] 有关条约的法律依据详见劳特派特修订，王铁崖、陈体强译：《奥本海国际法》，上卷第二分册，商务印书馆1989，第491目；朱奇武著：《中国国际法的理论与实践》，法律出版社，1998年，第65页；周鲠生著：《 国际法》下册，商务印书馆，1976年，第591~593页；韩成栋、潘抱存主编：《国际法教程》，南京大学出版社，1988年版，第301页；王铁崖主编：《国际法》，法律出版社，1995年，第401页；万鄂湘：《国际条约》，武汉大学出版社，1998年，第3页；曹建明等主编：《国际公法学》，法律出版社，1998年，第193~194页；慕亚平等编：《当代国际法论》 ，法律出版社 ，1998年，第470页；（台）沈克勤著：《国际法》，学生出版社，1980年，第359页；（台）彭明敏著：《国际法概要》，三民书局，1995年， 第2页；（日）寺泽一、山本草二主编，朱奇武等译：《国际法基础》，中国人民大学出版社，1983年，第47页；（德）英戈·冯·闵希著，林荣远、莫晓慧译《 国际法教程》，世界知识出版社，1986年，第115页；（韩）柳炳华著，朴国哲、朴永姬译：《国际法》上卷 ，中国政法大学出版社，1998年第67页； 李浩培著：《条约法概论》，法律出版社，1987年， 第2页。 关于条约主体的论述见李浩培《条约法概论》（法律出版社，1987年） 第2-10页。 [7] 《奥本海国际法》，上卷第二分册，商务印书馆，1981年，第496目， 第315页。 [8] 李浩培著：《条约法概论》，法律出版社2003年， 第7页。 [9] 这一点可以参考李浩培《条约法概论》（ 法律出版社2003年） 第7页中有关国际组织的论述。但是在最新版的《奥本海国际法》中虽然也强调了国际组织的缔约能力，却并没有指出是广义上的国际组织还是专指政府间的国际组织。 [10] 【英】詹宁斯、瓦茨修订，奥本海著：《奥本海国际法》第一卷第一分册，中国大百科全书出版社1995年版，第13页。 [11] 李浩培著：《条约法概论》，第2页。 [12] 【美】马士、宓亨利著，姚曾廙等译：《远东国际关系史》，上海书店出版社，1998年版，第55页。 [13] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，生活、读书、新知三联书店，1957年版，第84页。 [14] 杨公素著：《中国西藏地方的涉外问题》，中共西藏自治区委员会党史资料征审委员会，1985年内部版 ，第58页 。 [15] 老特派特修订：《奥本海国际法》，上卷第二分册，商务印书馆1981年版，第327页第509目。 [16] 李浩培著：《条约法概论》，法律出版社，2003年，第10页。 [17] 【英】詹宁斯 瓦茨修订：《奥本海国际法》，第一卷 第二分册，中国大百科全书出版社1998年版， 第408目328页。 [18] 龚柏华著：《国际经济合同》，复旦大学出版社，1997年，第1页。 [19] 龚柏华著：《国际经济合同》，复旦大学出版社，1997年，第79页。 [20] 关于本案裁决的详细情况请阅读李浩培著《条约法概论》，法律出版社1987年版 ，第10~13页。 [21] 转引自丁名楠等著：《帝国主义侵华史》，第二卷，人民出版社，1986年，第22页。 [22] 邓正来编：《王铁崖文选》，中国政法大学出版社，1993年，第314页。 [23] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册， 第701页。 [24] 实际上条约就是一种“文书”。按照作者上下文的解释，这里说“决不是文书”，是指不是那种没有规定互相之间权利与义务的介绍性的说明。 [25] 李浩培著：《条约法概论》，法律出版社，1987年，第18页。 [26] 李浩培著：《条约法概论》，法律出版社，2003年版，第 17页。 [27] 李浩培著：《条约法概论》，法律出版社，2003年版， 第17页。 [28] 李浩培著：《条约法概论》，法律出版社，2003年版， 第18页。 [29] 章程内容见王铁崖《中外旧约章汇编》第一册990～993页。（三联书店出版社1957年版） [30] 《筹办夷务始末》，同治朝，第50卷，第25页。 [31]《筹办夷务始末》，同治朝，第50卷，第51页。 [32] 李浩培著：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第23页。 [33] 李浩培著：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第24页。 [34] 李浩培著：《条约法概论》，法律出版社1987，第74页。 [35] 还有一点可能在定义外交文件的条约性质时有所帮助，那就是《中华人民共和国条约集》对条约的规定，“中华人民共和国《条约集》所依据的观点似乎是，国家的高级官员签署或政府授权核准的表明双方一致约定的文件，都将被认为具有拘束力的国际协定，作为条约的一类而包括在《条约集》之内 ”。参见王铁崖 《中国国际法-历史与当代》一文，载于《王铁崖文选》（中国政法大学出版社， 376页）。 (责任编辑：admin) |