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有幸拜读了欧阳曙先生发表于《二十一世纪》的大作《南京国民政府与革命根据地婚姻家庭法制比较研究》。结尾处，欧阳先生指出了文章的不足之处，即仅仅停留在法条上的比较略显浅薄，希望“对法规起草前的立法考虑、立法意图以及颁布后法规的具体实施情况进行立体、全方位的切实观察和比较”，以期“得出一些更具意义的结论和启示”。[1] 笔者曾经做过一段南京国民政府1930年离婚法的具体研究。当然，离婚法只是婚姻家庭法制的一个层面，笔者也没有像欧阳先生那样从比较研究的视野出发，只是在收集大量原始资料的基础上，从历史学和社会学的视角探讨了其形成的社会背景、具体内容及特点，并且在评价体系和结论上与欧阳先生有所区别，希望此文能对欧阳先生的文章有所补充。 一 1930年离婚法出台的社会背景 所谓离婚，是指通过一定的法律程序解除原本有效的婚姻关系。因此，离婚本质上应该成为一个法律问题，是否允许自由离婚、离婚的理由如何、夫妻双方是否享有相同的离婚权等等，首先需要得到法律的认同和规范。在中国古代，以儒家学说为基石的主流意识形态所塑造的婚姻观念，实际上是以忠孝为核心理念推衍出来的伦理纲常的衍申和变体，而婚姻在法律的操作层面上则呈现“民刑不分”、“重刑轻民”的特点，所以，婚姻一经父母之命、媒妁之言而缔结，则只要没有违反礼教纲常（其实专指女性），就将带着神圣的色彩自然地走向永恒，在这样的社会伦理环境下，离婚成为一个可怕的字眼，为世人所不耻。这并不意味着中国古代没有离婚现象，事实上，宋明以前，因琴瑟不调而相离相弃的情况并不鲜见。由于封建礼法公然赋予男子出妻的权利，如若必要（指女子违反纲常伦教），男子便可出妻，而顺从则是女子唯一的选择，所以离婚在中国古代尚不至于成为问题。 离婚作为突出的社会问题特别是作为法律问题引起人们的重视出现在近代以后。19世纪后半期，西方法律文化伴随着战争的硝烟传入中国。民国以后，离婚自由被当作抨击封建礼教、倡导平等自由的一面旗帜引起广泛重视，人们的婚姻观念发生变化，制定一部适应新的社会情状的离婚法成为大势所趋。 （一）19世纪西方国家开放离婚法的趋势 欧洲社会曾长期受治于天主教。天主教坚守婚姻不可解除的信条，教徒的合法婚姻只有在妻子或丈夫去世后才能终止。因此，直到13世纪，天主教的教义仍然绝对禁止离婚。此后的3个世纪里，天主教教义接纳了阳痿等废除婚姻的理由，但仍然缺乏离婚的相关条文。 欧洲宗教改革中关于离婚的学说和政策代表了一种决裂，摒弃了天主教有关婚姻不可解除的教义，欧洲许多新教国家受此影响，纷纷呼吁建立离婚法。17世纪初，除了宗教改革受到罗马天主教会抵制的国家和英国外，凡是建立了新教团体的国家都制定了离婚法，但大部分只采纳典型的离婚理由——通奸和遗弃，且在通奸问题上几乎无一例外地施行了双重标准，即所谓通奸主要指妻子的婚外行为。从17世纪到18世纪末，随着社会世俗化进程的加深，欧洲离婚法比较彻底地挣脱了已被宗教改革撬松了的神学枷锁，开始摆脱单一的神学特性，被纳入民事法的范畴。19世纪，随着工业化的扩张和城市近代化的拓进，妇女的自我意识得到增强，离婚法在革新与保守的对抗中得到进一步扩大和开放，整个欧洲社会迈入了一个开放法律和推行离婚的时代，各国轰轰烈烈地开展着各种离婚的立法和司法活动，制定开放的离婚法成为一种潮流。 英国是唯一一个没有放弃天主教关于婚姻不可解除教义的国家，19世纪的头10年里，丑化离婚的态度仍然支配着英国议会上院。1820年，英国议会遇到了一桩引起轰动的离婚案——国王乔治二世和王后卡罗琳娜的离婚案，作为圣公会首脑的乔治二世不惜破坏英国教会规定的婚姻不可解除教义，要求离婚和再婚。1850年，英国议会终于成立了一个王室委员会来调查通过离婚法的可行性。1857年，英国历史上第一部离婚法正式通过。此外，德国、葡萄牙等其他欧洲国家对离婚的限制也逐渐放宽，如葡萄牙1910年改革后的离婚法赋予了女子与男子同等的离婚权，允许协议离婚，允许改分居为离婚，并规定了通奸、出走、遗弃、虐待、嗜赌成性等10条离婚理由。 随着大英帝国的殖民扩张，欧洲离婚法的改革趋势逐渐覆盖到世界各地，英属殖民地，包括加拿大、西印度群岛、澳大利亚、新西兰、太平洋群岛、亚洲、非洲和南美等辽阔区域的离婚，不再被认为是违反英国法律的行为，殖民地政府不仅可以而且得到鼓励允许离婚合法化。 美国离婚法改革的步伐比欧洲快得多。19世纪更为开放的离婚法在美国被迅猛推广，不论是东北、南方，还是西部，离婚理由都不断增加，其程度令人吃惊。西部的离婚政策尤为开放，这些地区的离婚理由不仅形形色色，执行起来也相当宽松，甚至包括了类似“任何让法庭有理由认为应该批准离婚的其他原因”[2] 的综合条款。即使是最为保守的南方各州，到1860年，除南卡罗莱纳州以外，也都把通奸、遗弃、虐待等纳入了离婚理由，而且，虐待的含义还被扩展到肉体虐待以外的行为，如辱骂和威胁等。 在推行更加开放的离婚法的过程中，全新的离婚法律体系和立法原则逐步得到确立。对此，尽管各国立法者大都采取了谨慎的态度，一方面承认离婚法改革的必要性，逐步取消离婚限制，另一方面又对其发展步伐和变革程度作出限制，坚持离婚不能完全以夫妻的意志为转移。但无论如何，扩大离婚理由，并赋予妇女和男子同等的离婚权利，已成为制定离婚法的基本原则和发展趋势。 （二）中国清末以来法律近代化的起步 19世纪中叶，西方商业文明的无情炮火轰开了禁闭已久的国门，以自然经济为根基、以专制政体为依托、以“重刑轻民”为特征的中国传统法律文化不得不以完全被动的姿态迎接挑战，并在这一过程中发生了不可逆转的历史更新。 1895年，北洋海军惨败于明治维新后迅速崛起的日本。中国朝野震撼，以实现君主立宪政体为目标的维新运动逐步展开，虽以失败而告终，但在某种程度上促成了清政府对传统法律制度的变革。1900年12月，在慈禧太后的批示下，清廷发布改革诏书。1902年4月，清帝下谕修律，一场以兼并西法为特征的修律活动大规模展开，在沈家本、伍廷芳主持下，以“参考古今，博辑中外”[3] 为修律宗旨，先后制定了《钦定宪法大纲》（1908年8月）、《大清新刑律》（1911年1月）、《大清民律草案》（1911年9月）、《钦定大清商律》（1904年1月）、《破产律》（1905年5月）、《改定商律草案》（1911年1月）、《保险规则草案》（1910年9月）、《刑事民事诉讼法草案》（1906年4月）、《刑事诉讼律草案》（1911年1月）、《民事诉讼律草案》（1911年1月）等一系列新法典和草案。清末法制改革基本上以近代大陆法系的结构模式为范本，初步建立起以公法、私法为主体的新型法律体系。依照大陆法系的立法模式，作为规范婚姻关系的离婚法被纳入亲属法的结构体系中。 此后，随着辛亥革命的爆发，清王朝的统治寿终正寝，延续了几千年的封建专制制度宣告结束。民国法律制度的建构基本上传承了从清末修律开始的中国法律近代化的发展趋势，总体上朝着渐趋稳定、日趋完备的方向演进。 (三)“五四”前后女权运动的兴起 女权运动旨在争取和实现女子在政治、经济、文化教育等各方面与男子平等的权利。早在“戊戌维新”时期，康有为、梁启超等维新人士首先意识到了妇女问题的重要性，将兴办女学作为变法主张的一部分。1907年，清政府颁布《女子师范学堂章程》和《女子小学堂章程》，女子教育被正式纳入国家教育体系，取得了合法地位。女子教育的发展培养了近代知识妇女群体，她们开始以西方资产阶级男女平等的观念为思想武器，通过创办报章杂志、著书立说，提出自身解放的种种要求，逐渐取代了“男界”倡导妇女解放的局面。1912年辛亥革命爆发，封建君主专制的终结和民主共和政体的建立，激起了妇女们更高的斗志，以争取参政权为核心内容的女子参政运动勃兴。“五四”运动前后，中国女权运动在中西文化的碰撞和交融中逐渐兴起和发展，以《新青年》创刊为标志的新文化运动打开了中国从传统迈向现代的大门，女权运动与之互动互随，逐步走向成熟，对封建礼教特别是传统贞操观念和封建婚姻制度展开了更为深刻、猛烈和彻底的批判，开始在理性启蒙层面引导中国妇女树立权利意识。 对传统贞操观念的批判是这一时期女权运动的问题意识之一。传统贞操观念旨在保持私有财产继承人血统的纯洁性，它随着封建专制统治的加深不断得到强化，成为封建礼教压在妇女身上的沉重枷锁，使无数妇女受尽了精神与肉体的双重折磨。对此，《新青年》先后刊载周作人翻译的日人谢野晶子的著作《贞操论》、胡适的《贞操问题》以及鲁迅的《我之节烈观》等文章，以对封建贞操观念的批判为突破口猛烈鞭挞封建礼教。胡适指出，中国的男子要女子守贞洁，自己却公然嫖妓，公然纳妾，公然“吊膀子”，这是最不公平的事。[4] 鲁迅则通过抨击北洋政府颁布的《修正褒扬条例》，更加无情地揭露了封建礼教“吃人”的本质，他深入分析了节烈观念给妇女造成的“精神上的惨苦”和“生活上的痛楚”，并“断定节烈这事是极难、极苦，不愿身受，然而不利自他，无益社会国家，于人生将来又毫无意义的行为，现在已经失了存在的生命和价值”。[5] 围绕贞操观念展开的讨论将一种新的平等道德观灌注到人们心中，许多城市女性开始认识到“‘片面贞操’乃是非人道的，压倒人性的，剥夺人自由权的一种恶风尚……（是）旧礼教中最当破除的信条”，号召“可怜的节妇们连连觉醒！急起打破这恶劣的风习，逃出你们的地狱”，同时呼吁整个社会“努力打破摧残女性的片面贞操”。[6] 对封建婚姻制度的批判是这一时期女权运动的另一个重要内容，有关妾制问题、新性道德、爱情定则的讨论广泛展开，《中国之婚姻问题》、《中国之家庭问题》等专著相继问世。中国封建婚姻制度是宗法家族制度的产物，以家长包办、妾制等为基本特征。女权主义者认为，封建婚姻制度正是中国妇女悲苦不堪的直接源泉，人们指斥妾制是一夫多妻制的变形，是男女不平等的重要表现，应当革除这种畸形的道德，争取婚姻自由。不少人深信，“婚姻自由和德谟克拉西是一条线上的，在德谟克拉西下面的婚制一定是完全自由的”，[7] 认为应当把争取民主与婚姻改革紧密结合起来，自由恋爱就是“自我的诞生”的标志。[8] 1921年，长沙女界联合会明确提出：“须取得‘婚姻自决权’，破除专制的陋习”，“男子须实行一夫一妻制”。[9] 北京女权运动同盟会纲领提出：应当制定男女平等的婚姻法，要求在刑法上加入纳妾以重婚罪论的规定。[10] 对贞操观念和封建婚姻制度的批判引发了女权运动者对离婚问题的重视，她们认为，让妇女取得与男子同等的离婚权，实行自由离婚，是妇女挣脱封建婚姻的束缚、免遭来自家庭内部伤害、提高家庭地位的有效手段。因此，一些妇女团体进一步提出了“予受婚姻痛苦的女子以离婚绝对的自由” [11] 的主张，宣称“自由离婚却是对于社会专制的反抗”，号召“自由结婚与自由离婚齐行并进”。 [12] （四）国人离婚观念的转变与离婚率的上升 到20世纪20年代，传统礼教的藩篱在经历了女权运动的冲击和民主革命的洗礼后产生松动，许多城市市民不再以“贞女不事二夫”、“从一而终”、“夫有再娶之义，妇无二适之文”等陈旧观念来限制女性的婚姻，离婚女子也不再像从前那样倍受轻视和冷落，人们的离婚观念开始发生根本性的转变，认为离婚是解决婚姻问题的一剂良方。1928年12月，对燕京大学202位男生所做的调查显示，对婚姻不满时，有101人赞成自由离婚，占总人数的50.75％，持中立态度的67人，占33.66％，反对的31人，仅占15.6％。 [13] 对于自由离婚的态度在同时代的知识女性中则表现得更为突出。据对燕京大学女生的调查，33.3％的人赞成“无爱情即离婚”，16.7％的人认为只要一方不愿同居即可解除婚约，46.7％的人认为双方同意即可离婚，总计96.7％的人赞成离婚。[14] 这一时期，由于离婚观念的转变，很多人不再勉强维持感情破裂的婚姻关系，断然选择离婚来解除痛苦，离婚率出现上升趋势。据《大公报》1913年记载：“近来法庭诉讼，男女之请求离婚，实繁有徒，此皆前此所未有。” [15] 山西省1921年离婚案多达2，127件，1922－1925年共计4，394件。[16] 汉口市从1929年7月至1930年6月离婚案件总数达116件。[17] 北平市1929年10月至1930年9月地方法院受理的离婚案件高达974件，其中判决实行离婚的611件。[18] 同期北平居民的婚嫁人数为10，999人，平均5，499对婚姻关系成立，每9对结婚者中就有1对离婚，可见离婚率之高。[19] 从上海市社会局发表的统计资料看，上海1928年8月－12月共有离婚370件，到1929年上升为645件，1930年则为853件。[20] 在一些小城镇，离婚事件也屡见不鲜。据一些地方志的记载，浙江镇海县“离婚之案，自民国以来，数见不鲜” [21]；遂安县“自妇女解放声起，离婚别嫁亦日益见多”[22]。 在离婚案件中，协议离婚的比例较高，大多数人都乐意通过离婚的方式解决婚姻不满问题，对于离婚后的问题也往往可以达成共识，无须诉诸法院。参见上海市社会局统计[23]： 上海市离婚主动者分析表 男方 比例 女方 比例 双方协商 比例 1928年（下半年） 56 15.1% 87 23.5% 227 61.3% 1929年（全 年） 133 20.6% 133 20.6% 379 58.7% 1930年（全 年） 177 20.7% 138 16.1% 538 63.0% 在离婚案件中，诉讼离婚占了一定比例，且不少诉讼由女方提出。离婚原因多是女子对自己在家庭中的地位和合法的人身权益的保障意识得到增强。参见1929年上海、1930年成都、广州、北平四城市诉讼离婚原因统计表[24]： 四大城市诉讼离婚原因分析表 上海 成都 广州 北平 合计 虐 待 42 20 45 19 126 遗 弃 22 5 16 3 46 行为不轨 / / 24 8 32 通奸纳妾 19 7 / / 26 意见不合 / 2 18 / 20 经济困难 8 4 4 2 18 疾 病 4 3 6 4 17 旧式婚姻 16 / / / 16 赌博懒惰 12 13 / / 15 不 给 养 14 / / / 14 重 婚 / 10 11 2 23 犯罪徒刑 10 / / 2 12 感情不睦 5 4 / / 9 性情恶劣 / / / 5 5 逼良为娼 / / / 5 5 被 诬 陷 / / 5 / 5 逃 亡 / / 4 / 4 杀害行为 / 2 / / 2 其 他 2 9 7 12 30 总 计 154 69 140 62 425 从上表可以看出，虐待、遗弃、行为不轨等成为诉讼离婚的主要原因，过去，这些行为属于男子特权，女子无权过问，现在，逐步觉醒的妇女开始通过法律途径保护自己的权益。冲破封建婚姻的牢笼、追求新生的意识正在滋长蔓延。 （五）社会舆论对自由、平等离婚的倡导 随着离婚率的上升，离婚问题受到社会舆论的关注，《东方杂志》、《觉悟》、《社会学界》、《家庭星期》、《民国日报》等刊载了许多有关离婚问题的文章，《妇女杂志》还出版了离婚问题的专刊（1922年4月号）。人们清楚地认识到，新时期的离婚问题完全有别于中国古代，它要求以自由、平等为前提，这一时期的离婚问题“不是应不应当离婚的问题，而是应不应当自由平等离婚的问题”。[25] 因此，自由、平等地离婚实质上成了新旧道德冲突的焦点，倡导自由、平等离婚成为离婚问题主要的社会舆论导向。“若办不到自由离婚，则不幸的婚姻将继续其不幸，空谈人格的恋爱一点没有用处”。[26] 于是，革新派纷纷从道德层面入手，尖锐地指出旧的社会道德是完全依照男子意愿设定的，于两性道德上采取了双重标准，“同样的关系于性欲的事，男子犯了不为不道德，女子犯了便为大不道德。贞洁两字是专为女子设的！” [27] 在对这一问题的论争中，瑞典著名女权主义者爱伦凯（Ellen Key）的“自由离婚论”成为有力武器。爱伦凯思想合乎情理的推论，即是夫妻之间无论一开始就没有爱情，还是原来的爱情消逝，都应当离婚。这一思想在中国产生了深刻影响，“现在凡是谈妇女问题的，没一个不在这伟大的女思想家思想的支配下。”[28] 针对那些指责离婚是“世风不古，道德堕落”的保守人士，自由离婚论者引用爱伦凯的论断一针见血地指出：“自由离婚也许含有这样的弊害。然而它的弊害决不会比那因婚姻所曾经酿成现正在酿成的弊害：如卑劣的性的习惯，最可耻的买卖性交，最可痛的心灵虐杀，最非人的残忍，及近代生活各方面所表现对于自由的鄙野的侵略等，还会更甚的了。”[29] 自由离婚论者还搬出中国古代圣贤出妻的史实，厉声责问：“难道只有夫出其妻是道德，我们主张的双方的离婚是不道德的吗？”“讨小老婆、逛窑子、偷汉……等等行为是道德不是？”“为了夫妻无爱情，只因顽固的家庭不准他俩离婚，以致郁郁终身，……或甚至各自逃避，或竟投井、自刎，这样是算道德的吗？” [30] 值得注意的是，有人曾经批判爱伦凯“像一切自由思想的乌托邦主义者一样”，虽然“很深刻地指出了旧时代的一切破败与弱点，很深刻地诉出了新时代的理想和要求”，但是她“忽略了所以达到这一步的方法”，“她但知竭力号呼新理想的传布，却不曾象倍倍尔一样指出那资本主义想整批的将女子娼妓化的经济力量” 。[31] 人们已经开始认识到，在现行社会制度下，男女社会地位的不平等决定了单在思想道德层面提倡自由离婚是远远不够的，只有法律、经济等各方面的共同改善才能使妇女拥有自由、幸福的婚姻，实现社会地位的真正平等。 二 1930年离婚法的制定及其内容 在上述社会背景下，南京国民政府承续了世界性离婚法改革和中国法律近代化的步伐，以清末及北洋政府的亲属法为基础，博采众长，借鉴近代西方资本主义各国的亲属法，尤其是德国民法典和日本民法典中有关离婚的规定，于1930年公布了从属于民法典亲属编婚姻章的新离婚法。该法对中国传统的结婚和离婚制度进行了较为深刻的变革，是一部先进的离婚法。这部法律是台湾现行离婚法的母本，经1985年稍加修改后，一直被沿用至今。 （一）离婚法的出台 1909年9月，清廷正式颁行在原有《大清律例》基础上修改而成的《大清现行刑律》。这部法律虽然将有关婚姻、家庭、继承和其他纯属民事的规定汇集成独立的部分，形式上显现出民刑分离的特点，但在内容上却是中国传统婚姻家庭制度的翻版，其中关于离婚的法律规定基本上沿袭了中国封建法律中以出妻、义绝和和离为内容的离婚方式和条件，从其中的有关法律条文不难看出，《大清现行刑律》中规定的离婚制度仍将离婚作为男子的特权，体现出男女地位的极度不平等。 1911年9月，清政府仿照1900年德国民法典的体系编成《大清民律草案》。该草案分总则、债权、物权、亲属、继承五编，包括离婚法在内的婚姻家庭立法被正式纳入民法亲属编中，建立了近代民法及亲属法制体系。但这部法律中有关婚姻制度的立法基本上只是引用了近代西方资本主义法律结构形式及其相关法律术语，实质上还是采取了家族主义原则，沿袭了中国封建亲属法的大量内容。这部草案因清廷的灭亡未及颁行。 北洋政府建立后，“凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理”。[32] 大理院对此发布判例说：“民国民法典尚未颁布，前清之现行律除制裁部分及与国体有抵触者外，当然继续有效，至前清现行律虽为现行刑律，而除刑事部分外，关于民事之规定，仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误令其以废。” [33] 这里所谓现行律中“继续有效”的部分，就是指《大清现行刑律》中有关民事亲属的规定。此后，北洋政府虽然先后于1915年（民律第二次草案）、1925年（民律第三次草案）编定两部民律草案，但均只被作为条例援用。因此，当时社会上真正通行的离婚法仍是清末修律时制定的《大清现行刑律》中有关民事亲属部分的规定，一直被援用至1930年民法亲属编施行之前，称为“现行律民事有效部分”。 南京国民政府建立后，面临着重建新的政治制度和新的价值信仰体系的任务，改革现行法律制度成为其中的重要内容。1927年6月，南京国民政府设立法制局，着手草订国家各项重要法典。“以民法总则、债权、物权各编，有民间习惯及历年法院判例，暂时尚足供司法者之运用，惟关于亲属继承，习惯及判例皆因袭数千年宗法之遗迹，衡之世界潮流，既相背驰，揆诸吾党政纲，尤甚龃龉，爰决定先行起草民法亲属继承两编”。[34] 草案于1928年10月相继完成，并附说明，即呈送立法院核议，但因立法院尚未成立而被搁置。1929年1月，立法院成立民法起草委员会，以王宠惠、戴传贤及法国人宝道为顾问，指定傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、王用宪5人为委员，负责草拟。7月，立法院院长胡长清、副院长林森提请中央政治会议核定民法亲属继承两编立法原则，称：“惟亲属继承两编，对于本党党纲及各地习惯所关甚大，倘非详加审慎，诚恐多所扞格，拟请先由本会议制定原则。” [35] 对此，中央政治会议通过亲属编立法原则9点，作为制定亲属法的依据，交民法起草委员会遵照起草。委员会对亲属、继承法的起草颇为重视，一面协同统计处制定多种表格，发交各地，调查习惯，一面认真整理前北平司法部的习惯调查报告，并将关于亲属继承的重要问题分别交由各委员和顾问比较各国法制，详加研究，先后开会30余次，最后议定亲属编、继承编草案。1930年12月6日，民法亲属编由国民政府正式公布，并定于1931年5月5日施行。全编分7章，共171条，离婚法被置于第二章婚姻之第五节，自1,049至1,058条，共9条。 （二）关于离婚的方式 1930年离婚法规定的离婚方式有两种：协议离婚和裁判离婚。 1.协议离婚，指根据夫妻双方的合意自由离婚的方式。这种离婚方式在我国自汉代起就存在，如《汉书》朱买臣“听其妻之自去”就是一例。唐律、宋律户婚门义绝离之条律中有“和离者不坐”的规定，明律、清律中婚姻出妻条律亦有“两愿离者不坐”之条。1930年离婚法进一步确认这一离婚方式有效，明文规定：“夫妻两愿离婚者，得自行离婚。”（民法第1,049条） 协议离婚成立必须具备相当条件。首先，当事人须是欲离婚的夫妻自己，第三人无权参与离婚事宜。其次，须是当事人的合意。所谓当事人合意，指双方当事人均有离婚的意思，且表示一致。之所以须以夫妻合意为要件，是因为“以结婚既本于双方之情愿，若离婚时得以一方之意思径情为之，适足以长浇薄之风，而夫妻之道苦，非法律不得已之事也”。[36] 再次，未成年人须得法定代理人同意。“现行律民事有效部分”对协议离婚的同意权未作明文规定，但前大理院判例解释为无须得主婚权之同意。1930年离婚法则认为未成年人“气盛，偶因细故，辄相背弃，则事过境迁，难免不生后悔，其以离婚同意权畀诸法定代理人者，正所以顾全离婚当事人之幸福，并促其格外慎重也”。[37] 最后，须有一定形式。关于协议离婚的形式，前大理院判例认为无需一定的方式，有文书的也无需当事人签名盖章，过于放任。1930年离婚法采取要式主义，规定：“两愿离婚应以书面为之，并应有二人以上证人之签名。”（民法第1,050条） 2.裁判离婚，是指如夫妻之一方有法律所定的原因，他方得对之提起离婚诉讼，依判决而形成婚姻解消的方式。 裁判离婚的立法主义分为有责主义和破绽主义。有责主义是以违反婚姻义务为离婚原因，夫妻之一方只须犯有离婚原因的行为，则不问婚姻在客观上是否破裂，他方都可以因此请求离婚，享有离婚权者仅限于无责的配偶。因此，有责主义具有“对无责配偶予以离婚请求权以奖赏其忠实，而对有责配偶剥夺离婚请求权以处罚”的特性。破绽主义则不限于配偶的有责行为，承认无责的离婚原因，如生死不明、精神病等。因此，破绽主义离婚不是对有责配偶的制裁，其目的在于拯救因婚姻破裂而受苦的配偶。1930年离婚法主要取有责主义，但在有责主义的基础上以破绽主义为补救。 （三）关于离婚的原因 由于协议离婚只需夫妻双方对离婚达成合意，不要求任何具体原因，因此，所谓的离婚原因仅指裁判离婚而言。 离婚原因的判定有例举主义和概括主义两种方法。例举主义是指没有法律所定之原因，不得请求离婚；概括主义是指可以依一方之希望请求离婚。1930年离婚法采取例举主义，所规定的离婚原因共10条（民法第1,052条）： 1.重婚。指有配偶而重为婚姻，或同时与二人以上结婚。这里的结婚以完成结婚仪式而不以发生性关系为确认要件，因此，不同于通奸。重婚在刑法上构成犯罪，但在新法实施之前已经存在的夫妾关系不构成重婚，不过妻子可以以通奸罪请求离婚。如果重婚者本人自认为已经无配偶（例如妻子接到丈夫战死的公报），则其虽不构成犯罪，但重婚行为仍然成立，新配偶可凭此请求离婚。如果配偶双方均为重婚，则双方配偶均可以他方重婚为理由，请求离婚。需要注意的是，因重婚而具有的离婚权并不因重婚的撤销而丧失。 2.与人通奸。所谓通奸，是指与配偶之外的异性任意发生性关系。新离婚法规定，不论夫或妻，如与配偶之外的第三人发生性关系，他方均可以此为离婚理由。夫之纳妾、宿娼也构成通奸，但“民法亲属编施行前业已成立之纳妾契约或在施行后得妻之明认或默认而为纳妾之行为，其妻即不得据为离婚之请求”（二十一年院字第七七○号解释）。如果夫妻双方各有通奸，则任何一方均得据以请求离婚，但在损害赔偿的请求上，适用“同罪相抵”原则。 3.夫妻之一方受他方不堪同居之虐待。所谓不堪同居之虐待，是指“与以身体上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪继续同居”（二十三年上字第六七八号）。各国法律大都以此项为离婚理由，但具体立法各有不同，有以单纯虐待为请求离婚之原因的，有以虐待致有伤害配偶生命之虞或使配偶身体受伤害者始得请求离婚的。新离婚法从前者，惯性殴打、强迫与他人通奸、买休卖休、典雇妻妾等均属虐待。精神上的虐待，如重大侮辱、诬称他方通奸等也被包括在内。（三十一年院字第二二八五号） 4.妻对于夫之直系尊亲属为虐待，或受夫之直系尊亲属之虐待，致不堪为共同生活。直系尊亲属不仅包括父母、祖父母等直系血亲尊亲属，也包括继父母等直系姻亲尊亲属。此条离婚理由之所以仅规定妻对夫之直系尊亲属虐待或受之虐待，而未规定夫与妻之直系尊亲属的虐待或受之虐待，是因为当时妻以夫之住所为住所，夫不须与妻之直系尊亲属共同生活，如若夫是赘夫则此条同样适用于夫。但夫对于妻之直系尊亲属之重大侮辱，亦有可能成为离婚理由（前大理院判例七年上字第一五○号）。需要指出的是，这里的共同生活不同于同居，后者指的是夫妻间的共同生活，而前者范指家属间的共同生活。 5.夫妻之一方以恶意遗弃他方在继续状态中。夫妻互负同居及生活保障之义务，只要违反这两种义务之一即构成遗弃。因此，无正当理由，不支付家庭生活费用以致他方不能维持生活，或即使供应必要生活费用但离家不归都被认定为遗弃。这里的前提是“无正当理由”，如果夫妻之一方对于他方加以身体的或精神的虐待或以其他不正当之行为，致使他方不得已而不同居，或有指定住所权之夫或妻不提供适当之住所等则不能构成遗弃。另外，遗弃还必须是恶意，即故意，方能构成离婚原因。新离婚法对恶意遗弃不设年限限制，只要求在继续状态中。如果曾经遗弃，现已恢复原状则不能据此请求离婚。 6.夫妻之一方意图杀害他方。意图杀害他方属于婚姻关系的重大侵害。我国古代法律以妻意图杀害夫为强制离婚的原因之一。新离婚法将之作为绝对离婚原因，仅要求有杀害的意思和可认识的活动，不以有杀害的事实为必要，如有杀害的实据，则除了可据以请求离婚外，还应负刑事上的责任。欲杀害他方后自杀者仍适用此条，但得到对方允许的可免责。 7.有不治之恶疾。所谓恶疾，指麻风、花柳病等于身体机能健康有碍，而为常情所厌恶的疾病。所谓不治，并不是指绝对不能治愈，而是指医学上在可预见的期间内没有治愈的希望。我国古代法律规定，妻有恶疾，夫得以出之，而夫有恶疾，妻却没有相同的权利。新离婚法基于破绽主义原则，以其妨害婚姻目的的实现为理由，将有恶疾作为夫妻双方均可享有的离婚理由。恶疾发生的原因，不论是基于个人过失还是基于遗传，均非所问。 8.有重大不治之精神病。重大不治之精神病足以破坏夫妻精神上的共同生活，因此，将其作为离婚原因为大多数国家法律所认可。但这里的“重大”并无明确的界定，以时任立法院院长胡长清的说法，所谓重大应解释为“系婚姻共同生活已至不能忍受之程度”。[38] 9.生死不明已逾三年。所谓生死不明，指离开向来之住所或居所，生死莫定，并无归还的音信。一旦其人生死判明则此种离婚原因自然消灭。新离婚法规定无论夫或妻，均以生死不明满三年为他方请求离婚的原因。三年的起算点，一般以最后见其人之日或最后音信送达之日为准。 10.被处三年以上之徒刑，或因犯不名誉之罪被处徒刑。所谓处三年以上之徒刑，指宣告刑而言，法定刑如何在所不问，也不管是否宣告缓刑。关于不名誉之罪，判例上往往认定为盗窃、侵占、背信、文书伪造、营利和诱、吸食鸦片等。但如配偶方参与他方犯罪的不得以之为离婚理由。 1930年离婚法的离婚原因以上述10条为限，除此以外任何理由都不能请求离婚。 （四）关于离婚的诉讼 裁判离婚必须通过诉讼，当事人仅限于夫或妻，以其配偶为被告。夫或妻为禁治产人时，由其监护人为代理人，如其监护人即为其配偶，则应由亲属会议指定代理人。 离婚诉讼由夫之住所地的法院管辖，适用特殊程序。在提起诉讼之前应当经过法院调解；起诉后，如果法院认为当事人有和好的可能，可以在6个月以内命令中止诉讼程序，但以一次为限。 离婚诉讼权并非始终存在，可因自然原因或法定原因而归于消灭。自然原因主要是夫妻一方死亡；根据新离婚法，法定原因主要有同意、宥恕、离婚请求权的抛弃及除斥期已过4种情况： 1.同意，指在行为发生前或发生时，有允许其为某种行为的意思表示。因此，同意必须以有意思表示能力为必要充分条件。新离婚法规定对于重婚和通奸有于事前同意者，不得请求离婚。 2.宥恕，指在行为发生后，对于其行为之责任有不予追究的感情表示。宥恕为不要式行为，不要求明示，亦不限于对他方配偶表示，默示或对第三人表示也有效。宥恕可以在起诉之前或之后提出，但离婚判决确定后，不得主张。新离婚法对于重婚和通奸有此规定。 3.离婚权的抛弃，指有离婚请求权的一方对已发生的离婚请求权有抛弃或不主张的意思表示。离婚请求权的抛弃要求抛弃人不仅具备意思表示能力，而且具备行为能力，可以通过放弃上诉或撤回上诉来表示。 4.除斥期，指可起诉的期间。新离婚法规定，有离婚请求权的一方对于他方重婚及通奸“知悉后已逾六个月，或自其情事发生后已逾五年”；意图杀害及被处刑“知悉后已逾一年，或自其情事发生后已逾五年”不得请求离婚。6个月和1年的期间,自知悉时起算。所谓知悉，必须是确实知道诉讼程序上可利用的离婚原因之存在，仅仅是怀疑，尚不能开始期间的计算；5年的期间，自事情发生时起算，不问离婚权人知悉与否。 （五）关于离婚的效力 离婚的效力仅向将来发生，无溯及力。协议离婚之效力以协议离婚契约有效成立时产生，裁判离婚之效力以离婚判决确定时产生。婚姻所生之身份、财产关系均因离婚而消灭或发生变化。 1.关于身份。所谓身份关系，是指由婚姻所产生的夫妻关系，包括家属关系、亲属关系及夫妻间的一切权利和义务（包括姓氏问题、同居问题、家务代理问题及相互继承权等）。但父母子女关系、离婚之妻因夫所取得的中华民国国籍以及拒绝为证言的权利不因离婚而有影响，且因姻亲关系所生的结婚禁止仍继续存在。夫妻间的身份关系因离婚而归于消灭，双方除妻应受再婚期间的限制外，均可自由结婚。 2.关于子女的监护。由于父母与其所生子女的血亲关系，并不因离婚而消灭，相互之间的抚养义务及遗产继承权仍然存在。即使夫妻离婚后订立了使所生子女与其父或其母断绝关系的契约，在法律上属无效。所以，离婚后的子女监护问题成为离婚效力中不可或缺的重要内容。 新离婚法规定：“两愿离婚后，关于子女之监护由夫任之，但另有约定者，从其约定” （民法第1,051条）； “判决离婚者，关于子女之监护，适用一千零五十一条之规定，但法院得为其子女之利益，酌定监护人”（民法第1,055条）；如是赘夫，则在无约定的情况下，应以母为监护人。离婚后出生之子女亦适用该条款。对于教养子女的费用，除另有约定外，应由子女财产之管理者，以财产收益支付，如果不足，则按父母的能力共同分担。 关于监护的范围，民国法学研究者没有定论，但对将监护权视为亲权中的一部分并无异议。由于亲权可分为身上监护（包括监护教育权、居所指定权、子女之交付请求权、抚养及其他财产给付请求权、职业许可权及惩戒权）和财产管理（包括管理权和收益权），因此，对于子女的监护权可以由父母分别担任，即身上监护属于一方，财产监护属于另一方。父或母对于子女的亲权并不因无监护权而丧失，只是在他方监护权的范围内被停止。一旦享有该监护权的一方死亡，则他方的监护权利自然恢复。 3.关于财产。新亲属法规定的夫妻财产制共有4种：以妻之原有财产合并于夫之财产者，为联合财产制；以妻之财产及所得合并为共同财产者，为共同财产制；以妻之财产，除保留部分外，估定价额，移转所有权于夫者，为统一财产制；夫妻财产各自独立，不因结婚而受影响者，为分别财产制。离婚不仅使分别财产制以外的三种夫妻财产归于解体，而且还产生出诸如财产继承、损害赔偿、赡养费等问题。 （1）夫妻财产的分割问题。新离婚法规定：“夫妻离婚时，无论其原用何种夫妻财产制，各取回其固有财产，如有短少，由夫负担。但其短少仅由非可归因于夫之事由而生者，不在此限。”（民法第1,058条）新离婚法仿效瑞士民法，不论原用何种财产制，均适用同一原则，尽可能恢复未结婚时夫妻财产之原状。这里所谓的固有财产，是指夫或妻于结婚时带入的财产，即使该财产已于婚后变为他方所有或成为共同财产也不变其性质。固有财产于婚姻存续期内价值增加或减少，如非因他方之原因，则其利益或损失由带入者承受；如确因他方之原因，则其利益或损失由他方承受。如果夫妻财产于离婚时不足填补双方配偶的固有财产，即为短少，此时损失应由夫负担，但若夫能证明财产的短少是非因可归责于自己的事情而生，则由妻自己负担。 （2）财产继承问题。离婚判决确定后，夫妻之间的财产继承权自然消灭。但在判决尚未确定之前，即使已经上诉，除非能认定其起诉有他方不得继承之表示或有其他丧失继承权的事由，否则，继承权不受影响。 （3）损害赔偿及赡养费问题。根据新离婚法，协议离婚的当事人如果没有约定，则不得请求损害赔偿及赡养费，但判决离婚则承认损害赔偿和赡养费的给予，规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者为限” （民法第1,056条）；“夫妻无过失之一方，因判决离婚而陷于生活困难者，他方纵然无过失，亦应给予相当之赡养费。”（民法第1,057条） 对于财产上的损害赔偿。如果双方都有过失，则双方均可提起诉讼请求损害赔偿，相当数额的范围相互抵消。赔偿数额应根据受害人的身份、年龄、自谋生计的能力及对方的财力确定。 对于非财产上的损害赔偿。必须以受害人无过失为要件，包括受害人因离婚所受精神上的痛苦，因他方虐待、遗弃、通奸、重婚等所受之痛苦。其赔偿数额根据所受痛苦的程度、参照婚姻继续的期间、年龄、地位等来确定。 对于第三人的损害赔偿。如果婚姻破裂是由第三人引起的，例如通奸，则对于被欺之配偶有人格的侵害，应当共同负责。因此，新离婚法规定受害配偶可以向第三人要求财产上的损害赔偿。至于非财产上之损害赔偿，须以特别规定为限，除同时构成名誉权的侵害外，不享有请求权。 对于赡养费的请求。赡养费应当于离婚判决中确定。义务人即使无过失，如因有重大不治之精神病者，仍负有给予的义务。赡养费数额应根据权利人的生活需要、义务人的经济能力及身份等确定。但被请求之义务人自身也无资力或生活困难时，可不给付。赡养费的给付方法，可由当事人自行协定，不能协定时，由法院确定。 三 1930年离婚法的特点与评价 1930年离婚法是在西方亲属法文化的冲击下诞生的，以理性化的契约关系为基石的商品经济引入且培育了新的法律体系和法律理念，对自由平等、个人权利的追求成为社会进步的时代召唤。因此，这部离婚法无论在形式上还是在内容上，都反映出西方亲属法文化在近代中国的渗透、冲击和逐步融合，展现出了近代离婚法的时代精神。 （一）个人本位的价值取向 经历了近代以来数次社会变革的洗礼后，1930年离婚法开始重视人之为人的权利和人格，法条中体现出强烈的个人主义色彩，个人在婚姻关系中的主体地位得到承认，并通过制度形式予以确认，夫妻感情成为婚姻关系的实质性要件。 中国古代社会建立在自给自足的自然经济基础之上，这种极端封闭的经济结构的基本运作需在以人的依赖关系所组成的单位内独立进行，人的依赖关系成为物质生产和社会关系最基本的特征。因此，以婚姻缔结为基本点、以血缘关系为纽带所形成的家族，便成为中国古代社会得以有效运转的基础，成为国家的细胞和缩影，也成为中国古代法律所要维护的核心秩序。在这样的社会经济制度中，婚姻不过是家族的给养，其目的仅仅在于“上以事宗庙，下以广继嗣”。正如恩格斯所言：“结婚是一种政治行为，……起决定的因素是家族的利益，而不是当事者双方的意愿。”[39] 中国古代社会虽然以男权为中心，男子在特定条件下作为男权统治阶层的一员拥有奴役女性的特权，但他们从未真正做过自己的主人。在婚姻问题上，男子根本没有发言权，他们不过是封建宗法机器中的一颗螺丝钉，是封建纲纪伦常的一个社会符号。封建制度日益巩固、发展、及至腐朽没落的历史过程，是一个男子的精神、个性同女子一样被日渐扼杀、僵化的过程。既然所有婚姻关系都必须以家族为核心，离婚当然也不例外。古代离婚旨在“绝两姓之好”，重在两个家族的决裂，而非夫妇感情的破裂。 中国古代婚姻制度以家族为本位，而非以个体为本位，出于礼有“七出”之条，出于律有“义绝”之目： “七出”具体包括：（1）不顺父母，为其逆德。作为“家长”，父母的权威是绝对的，具有至高无上的地位，从严格意义上讲，妻子并不是丈夫所娶，而是公婆所选，婚姻的操纵权始终掌握在父母手中。（2）无子，为其绝世。“不孝有三，无后为大”，无子严重违背了婚姻延续血胤这一最主要的目的。因此，即使妻子本身没有过错，也不能逃脱被出的厄运。（3）淫佚，为其乱族。古人对于血统的纯正尤为重视，“淫”紊乱血统。因此，妻子与人通奸，便犯了弥天大罪，万不容赦，当然被排在“七出”之列。（4）嫉妒，为其乱家。在男权主义的家族制度中，男子才是血统的传继者，纳妾是合礼、合法的行为，妾与妻需要共同担负广继子嗣的重任。为了给这种实质上的一夫多妻制赋予更为正义的色彩，封建纲常礼教便将家庭的分裂、宗族的颓衰委过于妻子的妒性，妻子对丈夫的纳妾行为不但不能反对，而且还应当和蔼恭顺地看待，否则就将背负“悍忌”的罪名被迫离婚。（5）有恶疾，为其不可与粢盛。女子为人妇除了生子继嗣、敬事公婆外，另一项重要任务就是治理家事。妻子一旦患有恶疾，不但影响家务劳动，而且丧失了参加祖先祭祀的资格，因此也成了男子出妻的正当理由。（6）多口舌，为其离亲。家族主义以妇人生而卑弱为根本信条，因此，女子只能恭谦顺从，沉默寡言，即所谓“无非无仪，惟酒食是议”，除了酒食等日常家务外，不可对其他任何事情评是论非，违者便可被“出”。（7）窃盗，为其反义。家族财产制明确规定，子妇不得有私财，就连别人赠与的东西也必须尽数交出。因此，所谓窃盗主要是指私取、私藏或私送自己家内的财物，而非现代意义上的盗窃。女子一旦违反这一规定，便亵渎了家族，当然可以被出。妻子如果犯“七出”之一，丈夫，更确切地说是夫族，就可以任意、合法地出妻。 “义绝”，依清律注解为“于夫妇之恩情礼义，乖离违碍，其义已绝也”。属于“义绝”的情况有：夫殴妻之祖父母、父母，及杀妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟姑姊妹；夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟姑姊妹自相残杀；妻殴詈夫之祖父母、父母，杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟姑姊妹；妻与夫之缌麻以上亲奸，或夫与妻母奸；妻欲害夫。[40]“义绝”与“七出”不同。“七出”出于礼，可离可不离，其权在夫族；“义绝”出于律，非离不可，其权在法律。但是，无论是礼还是法，均以家族利益为根本出发点，与个人感情并无多少关系。 与古代婚姻制度相较，1930年离婚法的个人主义色彩要浓厚得多，将个人感情放在婚姻的首位，剥夺了父母或家族操纵和处断离婚行为的合法地位。新婚姻法明确规定婚约必须由男女当事人自行订立；不论是协议离婚还是裁判离婚，都必须出于夫妻本人自愿，当事人仅限于夫妻双方，法律明确规定父母、亲属不得对其强加影响；离婚的理由全部是基于破坏夫妻感情的情状，家族利益得到弱化。 （二）男女平权的法律理念 追求男女平等的离婚权是女权运动对婚姻问题关注的焦点，也是近代离婚法改革的主要内容之一。1930年离婚法虽然在某些条文中还烙有男女不平等的印记，如离婚后子女的监护一般由父亲担任等，但从总体上说，男女平权的理念有了比较彻底的体现。这部离婚法不仅基本上消除了性道德的双重标准，赋予女子与男子同等的离婚权利，而且还在某些方面给予妇女权益以倾向性的保护。 在中国古代礼法文化中，男尊女卑，乃天道之常。因此，体现在婚姻关系中，夫权是实质所在，女子不过是一种雌性附属物，其所承受的屈辱地位在全世界法律文化领域中是触目惊心的。离婚主要是男子对女子的权利，之所以将古代的离婚称为“出”，就是因为这种离婚权仅仅属于夫族，女子既以夫家为家，故对女子之身而言便为“出”。在“七出”中规定的通奸、淫佚、嫉妒、恶疾、盗窃等都只针对女子，只有女子犯了这些条款才构成离婚理由，假若男子犯了却是理所当然的事。虽然中国古代也有“和离”的规定，从意思上说类似于现代的协议离婚，但是，由于夫妻地位悬殊甚巨，加上夫对妻有“七出”的特权，而妻对夫却无力以制，所以，“和离之规定实一具文也”。[41] 1930年离婚法比较彻底地改变了旧状，使夫妻双方在离婚问题上具有同等的地位。 从离婚理由来看，10条理由对夫妻双方都成立。比如通奸，新离婚法确立了贞操义务是夫妻双方的共同义务的准则，不论是丈夫还是妻子，只要其中一方与第三人发生性关系（包括丈夫纳妾、嫖娼），都可以构成离婚理由。又如，在古代，妻子殴打丈夫，不论伤势如何都将被处以刑罚，丈夫可据此离婚，而丈夫殴打妻子却必须伤至折伤以上，且妻子本人告发才可能被判刑，只有定刑之后妻子才可提出离婚，新离婚法则规定，妻子只要受到虐待，甚至是精神上的虐待，都可以径直被作为离婚理由。再如，我国古代离婚法规定，妻背夫逃亡，不管多长时间，夫都可提出离婚，而夫逃亡则须满三年，妻方可据此请求离婚，新婚姻法则规定，夫妻双方均可以对方生死不明满三年提请离婚。 从财产分割上看，在古代，女子在经济上完全从属于男子，没有独立地位，所有财产都是丈夫的私人财产，甚至包括妻子本身，因此，妻子一旦被出，就无望取回自己的财物。新离婚法规定，离婚时夫妻财产分割后，如果妻子的固有财产有短缺的，除非夫能证明财产的短少不是由于自己的责任，否则损失由夫负担，在一定程度上保护了妻子的经济利益。 从损害赔偿上看，新婚姻法不再将婚姻视为单纯的身份象征，而是具有契约的性质，因此，如果存在过失方，则过失方必须承担赔偿责任。不仅如此，倘若婚姻破裂是由第三人引起的，还可以对第三者提出损害赔偿。另外，新离婚法还规定，如果无过失方的生活由于离婚而陷于困难，那么即使另一方无过失，只要有相应的经济能力，也应当给付赡养费。这些规定对于保护妇女权益具有十分重要的意义，损害赔偿和赡养费的规定对惩戒男子的过失行为，保障妇女今后的生活可以起到一定的作用。 （三）继受性的制度模式与建设性的立法原则 1930年离婚法是继受法文化和固有法传统交接融合、筛选同构的产物。在清末和北洋政府制定的三次民法草案的基础上，新离婚法的制度模式主要采用了德国、日本、瑞士等大陆法系国家的离婚法编制体例，将其置于民法亲属编婚姻章中。但在立法原则上则兼采中西，既认同古代协议离婚的破裂主义原则，又融贯裁判离婚的有责主义原则。 中国古代离婚法本质上是一种身份法，蕴含着礼法文化的精神实质。因此，具有礼法（刑）合治的明显特点，其中礼是主导，法（刑）为补充。中国自来对婚姻束之以礼，礼是规范婚姻关系的基本准则，关于离婚，唐以前并无律令明文。事实上，在唐以前，礼教对于离婚的约束还是相对宽松的，世人对于离婚的道德谴责意味较为淡薄，离婚妇的再嫁比较自由，不受歧视，因此，虽然社会上男子出妻的现象十分普遍，而女子离夫的例证亦可见于史载。随着封建社会的进一步发展，“礼之各种内容节目，固因时而变，且有时不免失之繁琐，需时恐多，或非质家所愿遵，或问时势所未许，而旷夫怨妇现象之救济，有或礼之所穷，莫能为计”，[42] 因此，自唐开始，各代法典才以礼为基础，从刑罚的角度对离婚行为进行约束，“以辅礼并济其穷”。[43] 但是，所有关于离婚的条款仅仅是从刑罚的角度对一些严重违礼现象的惩处，并不是现代意义上的离婚法，离婚事件也主要在家族内部解决，即使被诉至官廷，在多数情况下也是依礼为断。 在汲取西方现代法文化和法体系的基础上，自清政府制定《大清民律草案》开始，中国几乎全盘继受了德国关于离婚法的编纂体例，新离婚法对此加以进一步完善，完全改变了传统的以礼为主导的规范模式。离婚法不再只是离婚之刑，而是具备了包括前提、方式、原因、效力等各方面法律要素在内的详尽完备的法律体系。 在立法原则上，新离婚法废除了古代离婚法中只许夫得任意离婚的单意离婚主义和以“义绝”为主要内容的强制离婚主义，继承了“和离”的协议离婚主义。新离婚法不仅赋予协议离婚以合法地位，而且所需的法律程序颇为简略，只需有两人以上证人签名的书面证明即可，既不要求有一定的格式，也不要求证人与当事人熟识，更不要求上报官廷。 对于裁判离婚，新离婚法以有责主义为主，兼采破绽主义，但采用严格的例举主义。1930年离婚法以婚姻契约论为基本出发点，基于此，婚姻当事人一方如果违反婚姻义务，就要承担违约责任。因此，只有无过错方才有离婚请求权，过错方在法律上则因违约丧失了自己的意愿选择。在可请求离婚的10条理由中，大都以当事人有过失为主，以离婚作为对过失方的惩戒。在有责主义的基础上，新离婚法也承认一些无责的离婚理由，包括不治之恶疾、重大不治之精神病和生死不明。在此基础上，该法采用的是例举主义，对离婚理由的规定十分具体，并严格规定除此以外任何理由均不可申请离婚。而且，在新法施行之前，判例中有与这10条理由不相符的，均不得援用。 （四）对1930年离婚法的评价 1.评判标准 在对南京国民政府离婚法展开具体评价之前，必须首先弄清以下几个关涉到评价的标准与尺度问题。 第一、阶级性与社会性的关系。 “人们寻求对法的定义就像是寻找圣杯一样，一直是人们梦寐以求的愿望。”[44] 古今中外众多法学家、哲学家对这个问题作出了形形色色的回答，但迄今为止还没有获得大家一致认同的答案。不过有一点是确定无疑的，即法律不单单是一个政治问题，还是一种社会现象。作为政治问题，法律表现为社会生活中占据优势地位的利益集团总是尽可能地将自身的利益、需求和愿望融入法的构架中，以其作为全体社会成员之间社会关系的调整器。但是，自古以来“没有一位立法者可以不顾社会奉行的道德价值、传统、舆论乃至于偏见等，来创设他所希望的法律”。[45] 事实上，自近代以来，许多法学家都逐渐认识到法并不必然与国家权威意志相一致，它除了表现为意志行为外，更主要的还表现为理性行为。因为一切法律都以社会为立足点、出发点和归宿点，以确定和认可社会主体之间的关系及其利益划分与资源配置结构为基本内容，并通过确定和调整社会关系的利益构成来发挥作用，其自身嬗变和发展的规律总体上不以人的意志为转移。从这个意义上说，法首先是一种社会存在。因此，判断一部法律的善、恶、好、坏，不能仅仅看主要反映了谁的意志，还应当重视是否反映了社会现实和发展的需要，是否符合其自身演进的潮流和趋势。 长期以来，我国法学界由于受到“以阶级斗争为纲”思想的影响，仅仅将法律视为统治阶级意志的体现，过分强调法的阶级性而无视法的社会性，因而无论在立法层面还是在法律的评价方面，都存在着片面的倾向，建国后彻底废除“六法全书”就是很好的例证。历史学家们也以此为据，把具体历史情景中的具体法律制度简单地置于某种社会政治制度体系中加以评判，或者肯定，或者否定，从来没有中间路线，这样的判断标准并不可取。 第二、应然与实然的关系。 应然与实然是学术思想史上的一对重要范畴。应然是指在可能条件下事物应该达到的状态，实然则是指事物实际存在的状况，实然总是与应然之间存在着某种程度的脱离或悖离，难以达到完全一致。这一基本的哲学问题自然也会反映在法律制度中。法的应然与实然之间的差距和融合，一直是法的形成和架构上的重要矛盾，其中的一个重要表现就是，法律规范所设定与要求的行为与现实社会的实存行为之间永久地存在着相当程度的紧张关系，而且这种紧张关系在急剧的社会变迁中会显得更加突出。但是，不能因为这种紧张关系的存在而抹杀或改变法律文本自身的存在价值，因为事物“价值的存在与否和大小的决定因素及其载体，却属于客体本身，是事物应然的层面”。[46] 南京国民政府时期，实际上处在一个社会转型期，当某种社会关系尚处于胎动、萌芽和初创阶段但富有成长、发展和扩张趋势时，通过对它的科学预测和判断，作出适时的超前立法，对于社会转型具有必要的指引作用。正是法的这种“超前”状态的存在，才使得其实然状态的改善成为必要和可能，其意义更倾向于制度本身在社会矛盾尖锐化和社会环境激变中展现出来的某些进步的价值观念，以及法律理念在社会价值体系建构和人们思想意识重塑过程中所发挥的引导作用。因此，对于社会转型时期的具体法律制度，不能只看它到底在现实社会生活中发挥了多大作用，更应当对其是否反映了法的时代精神、是否具有法理上的进步意义作出客观评价。 2.破与立——对两种传统观点的批驳 观点一：南京国民政府是帝国主义、封建主义和官僚资本主义的联合政府，国民党反动派是旧婚姻家庭制度的维护者，1930年离婚法实质上还是封建婚姻家庭制度的一部分，只是涂上了一层资本主义的色彩。 且不论南京国民政府的性质到底怎样，将就以这种观点的定性来说，不可否认，南京国民政府的统治以维护大地主、大资产阶级的利益为根本目的，其法律制度体现了半殖民地半封建社会的特点，但不能据此认定，南京国民政府的任何法律制度都只是虚有其表。笔者认为，1930年南京国民政府颁行的离婚法无论是在形式上还是在内容上，都符合近代离婚法改革的发展趋势，不仅与西方离婚法基本接轨，在有些方面甚至更为先进（比如在裁判离婚的基础上还承认协议离婚），是南京国民政府所有法律制度中改革最为彻底的部分。 观点二：30年代的中国还是封建婚姻家庭制度占统治地位的时代，因此，这部离婚法具有超前性，与现实生活脱节。 南京国民政府统治时期的中国社会，国共抗争贯穿始终，中间又有日本的侵略，旧的价值体系苟延残喘，新的价值观念尚未确立，因此，形式上统一的政府无法安排和塑造统一的社会信仰。在这样的历史背景下，用来调整社会关系的主要不是法律，而是军队和战争。那么，法律制度的意义何在？我们认为，其意义主要在于引导人们认同和接受制度本身展现出的价值观念和法律理念，正因为现实的落后才更需要先进理念作为引导。难道说封建婚姻家庭制度占主导，我们就要制定一部封建法与之相适应？只有法律事先提供了一定的行为规则，人们才能根据规则作出适当的行为调整和选择，这才是法与人们行为之间的时序逻辑关系。1930年离婚法所确定的男女平等、婚姻自由、通过离婚解决问题婚姻等法律原则及相对开放的离婚条款，在当时的中国虽然不可能被完全贯彻到社会生活中去，具有一定程度的超前性，但对于转型期的中国社会却具有特殊的引导意义。 而且，客观的分析可以看到，1930年离婚法并非与现实生活完全脱节。 首先，1930年离婚法中的许多条款原先都有判例可参。如七年上字一三二号判决：夫妇协议离异，应由自身做主，他人不能代为主持；如妾与家长协议解除关系，当然应予准用。[47] 九年上字八Ο九判决：夫妻一造受他造不堪同居之虐待者，为保护受虐待一造之利益，固应准其请求离婚，然于虐待之一造，要不得准其自行请离。[48] 六年上字一一九四号判决：夫妇协议离婚，原为现行律例所认许，故于夫妇两愿离异时，关系离婚后子女之监护方法有所协定者，自应认为有契约之效力。[49] 其次，1930年离婚法的颁行在民国社会产生了一定影响。据调查，新离婚法颁行后离婚统计呈现上升趋势,且均以虐待、遗弃为主要缘由。1931年广西妇女离婚案627件，离婚理由以不堪虐待（186人）居首位；1932年总数为955件，仍以不堪虐待（391人）居首。[50] 1933－1934年，据南京司法行政部的一项统计，在448起离婚案件中，离婚原因依次为配偶虐待（132人），遗弃（69人），亲属虐待（58人），通奸（48人），重婚（39人），判徒刑（32人），生死不明（24人），恶疾（23人），精神病（15人），意图杀害（8人）。原告为男方的104起，女方的344起。[51] 可见，越来越多的妇女开始以法律作为武器，以对抗来自家庭的伤害。 在农村，离婚法的实施则不仅仅意味单纯的法律问题，而且更多地涉及到经济生活方式。在农村经济中，女性的劳动处于从属地位，单身女性很难自求生活。但有关统计显示，离婚法颁行后，诉讼离婚由农妇提起的绝非少数。最高法院曾对1937－1939年诉讼离婚当事人的职业做过统计：1937年离婚案共450件，当事人从事农业的，男198人，女196人；1938年离婚案共104件，当事人从事农业的，男31人，女32人；1939年离婚案522件，当事人从事农业的，男223人，女192人。[52] 新离婚法在农村中也产生了一定的影响。 第三，法院在1931年后判决离婚案件的主要依据就是新的离婚法。二十一年上字三一一Ο号判决：夫妻之一方身患梅毒，虽不能谓非有恶疾，但其梅毒须达于不可治之程度，他方始得据以请求离婚。[53] 二十二年上字三二二Ο号判决：夫妻之一方有支付家庭生活费用之义务时，如无正当事由不为支付，以致他方不能维持生活，自属民法第一千零五十二条第二款请求离婚。[54] 二十八年上字一三Ο六判决：两愿离婚应以书面为之，并应有二人以上证人之签名，是为民法第一千零五十条所规定之方式；夫妻间虽有离婚之合意，如未依此方式为之，依民法第七十三条之规定，自属无效。[55] 二十九年上字九九五号判决：夫因口角细故殴打其妻，致其妻左肩甲右腰右内膀及左外膀左肘左外臂，受脚踏伤三处，扭伤六处，自应认为不堪同居之虐待。[56] 1949年，国民政府败退台湾，这部离婚法在台湾社会一直被沿用，直至1985年才在原有基础上废弃了具体列举主义，于法定十大离婚原因外，增加概括性条款。在这50多年时间里，尽管社会情状有了重大变迁，政治制度根本改变，但1930年离婚法却始终未变，这与其制定时蕴涵的超前性不无关系。 时至今日，我们不得不正视这样一个现实：离婚问题越来越成为婚姻关系的重头戏，离婚法越来越成为婚姻法的核心内容。当我们回过头来看南京国民政府1930离婚法时，它给我们留下了很多启示。例如，离婚法的最大难题来自需要平衡的两个不同的政策目标：既要减轻婚姻失败造成的痛苦和混乱，使离婚变得容易些，又要促进婚姻稳定，防止其瓦解。再如，离婚法不只影响离婚当事人，也影响婚姻，影响婚姻的性质、期望和成功，明智的立法者不仅要考虑对离婚当事人的法律影响，而且要考虑对他们子女的影响，对婚姻、家庭、社会的影响。等等。 21世纪的第一个年头，关于修改婚姻法的论争在中国大地上闹得沸沸扬扬，曾经一直引以为傲的绝对离婚自由在新的社会情境中受到质疑。当人们再一次将目光转向西方搜寻良方时，是否也应当留意一下曾经在中国嫁接过的品种？毕竟历史的财富是人类共享的资源，绝非某个阶级的私藏。 注 释： [1] 欧阳曙：〈南京国民政府与革命根据地婚姻家庭法制比较研究〉，《二十一世纪》网络版二○○三年四月号总第13期。 [2] [加] 罗德里克•菲利普斯著，李公昭译：《分道扬镳——离婚简史》，中国对外翻译出版公司1998年版，191页。 [3] 沈家本：《寄簃文存六•重刻明律叙》，台湾商务出版社1976年版，55页。 [4] 胡适：〈贞操问题〉，《新青年》第五卷第1号（1918.7.15）。 [5] 鲁迅：〈我之节烈观〉，《新青年》第五卷第2号（1918.8.15）。 [6] 清扬：〈“贞操”与“节妇”〉，《妇女时报》（1924年3月6－8日）。 [7] 陆秋心：〈婚姻和德谟克拉西〉，《新妇女》第二卷第6期。 [8] [日] 贺川丰彦著，Y.D.译：〈恋爱之力〉，《妇女杂志》第八卷第9号。 [9] 〈湖南女子之五权运动〉，《民国日报》（1921年1月27日），人民出版社1981年影印版。 [10] 中华全国妇女运动历史研究室编：《中国妇女运动历史资料（1921—1927）》，人民出版社1986年版，60页。 [11] 〈天津妇女国民会议促成会成立及其宣言〉，《民国日报》（1924年12月31日）。 [12] 《〈妇女评论〉创刊宣言》，《民国日报•妇女评论》（1921年8月3日）。 [13] 葛家栋：〈燕大男生对于婚姻态度之调查〉，《社会学界》第四卷。 [14] 梁议生：〈燕京大学六十女生之婚姻调查〉，《社会问题》第一卷2、3期合刊。 [15] 无妄：〈闲评二〉，《大公报》（1913年9月15日），人民出版社1982年影印版。 [16] 王虚尝：〈从离婚问题谈到结婚制度〉，《社会月刊》第一卷第9期。 [17] 王虚尝：〈从离婚问题谈到结婚制度〉。 [18] 〈离婚案统计〉，《社会问题》第一卷2、3期合刊。 [19] 沈登杰、陈文杰：〈中国离婚问题之研究〉，《东方杂志》第三十二卷第13号。 [20] 沈登杰、陈文杰：〈中国离婚问题之研究〉。 [21] 《镇海县志•沿革志》，民国13年版。 [22] 《遂安县志•方舆》卷1，民国19年版。 [23] 沈登杰、陈文杰：〈中国离婚问题之研究〉。 [24] 陈蕴茜、叶青：《论民国时期城市婚姻的变迁》，《近代史研究》1998年第6期。 [25] 周建人：〈离婚问题释疑〉，《妇女杂志》第八卷第4号。 [26] 沈泽民：〈爱伦凯的恋爱与道德〉，《妇女杂志》第十一卷第1号。 [27] 沈雁冰：〈离婚与道德问题〉，《妇女杂志》第八卷第4号。 [28] 吴觉农：〈爱伦凯的自由离婚论〉，《妇女杂志》第八卷第4号。 [29] 陈碧云：〈现代家庭制度的各派主张之检讨〉，《东方杂志》第三十三卷第1号。 [30] 夏梅：〈自由离婚论〉，《妇女杂志》第八卷第4号。 [31] 沈泽民：《爱伦凯的恋爱与道德》，《妇女杂志》第十一卷第1号。 [32] 谢正民：《中华民国立法史》，正中书局1937年版，59页。 [33] 郭卫：《大理院判决例全书》，上字第304号判例，台北成文出版社1972年版。 [34] 谢振民：《中华民国立法史》，905页。 [35] 谢振民：《中华民国立法史》，944页。 [36] 胡长清：《中国民法亲属论》，商务印书馆1948年版，189页。 [37] 胡长清：《中国民法亲属论》，189页。 [38] 胡长清：《中国民法亲属论》，201页。 [39] 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1966年版，69页。 [40] 《大清律》卷十，《户律•婚姻》之“出妻”。 [41] 梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1995年版，317页。 [42] 陈顾远：《中国婚姻史》，上海书店1992年版，245页。 [43] 陈顾远：《中国婚姻史》，15页。 [44] [美] E•A•霍尔贝著，周勇译：《初民的法——法的动态比较研究》，中国社会科学出版社1993年版，19页。 [45] [法] 皮佑：《皮佑选集》，商务印书馆1985年版，29页。 [46] 李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社2001年版，2页。 [47] 梅仲协、罗渊祥：《六法解释判例汇编》，昌明书屋1947年版，40页。 [48] 梅仲协、罗渊祥：《六法解释判例汇编》，49页。 [49] 梅仲协、罗渊祥：《六法解释判例汇编》，43页。 [50] 冰莹：〈广西的农村妇女〉，《妇女生活》第二卷第1期。 [51] 《立报》（1936年2月2日）。 [52] 《最高法院统计年报》（1940年2月）。 [53] 梅仲协、罗渊祥：《六法解释判例汇编》，50页。 [54] 梅仲协、罗渊祥：《六法解释判例汇编》，50页。 [55] 梅仲协、罗渊祥：《六法解释判例汇编》，42页。 [56] 梅仲协、罗渊祥：《六法解释判例汇编》，52页。 (责任编辑：admin) |