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内容提要：在我国，国家法律制度上为少数民族的传统习俗提供了广阔的生存空间，然而，由于正义观念、立法技术、利益分配等诸多因素的影响，以及少数民族习俗自身特性的制约，少数民族传统习俗法律化的进路难以彰显其宪法地位和实践功能。从本质上讲，少数民族的习俗属于民族自身发展的有机组成部分，政府不应采取积极的干预措施，而应让少数民族自身在社会发展历程中不断改革和完善。 关键词：少数民族；习俗；立法；司法；民间调解 中图分类号：D927 文献标识码：A 文章编号：1003－6644（2007）03－0016－05 在法学界，经常将“习俗”、“风俗”、“习惯”互换使用，但从词源上讲，这三个词还是存在一些细微的差别。《礼·缁记》中有“古君民者，章好以示民俗”之语；《管子·王治篇》中有“命大师陈词以观民风”之说。《汉书·地理志》对“风”、“俗”的解释是，“上之所化为风，下之所化为俗”［1］。《乐论》中也说：“造始之教谓风，习而行之谓俗”。由此可见，作为“风”、“俗”连用的“风俗”，是“上”与“下”两种教化的结果。所谓“上”，用今天的话来说即“政府”。“习俗”是“习”与“俗”的连用。所谓“俗”，《说文解字》的解释是“习也”，可见，习与俗为同义字，其含义为：一是下民之自我教化，一为众人所传习［2］。所谓“习惯”即“习以为常，积久成性”［3］，一般是指个人在自己的活动与社会交往中的重复性活动。“习俗”则是许多个人习惯的相似点［4］，是“一种典型的一致性行动，这种行动之所以被不断重复，是因为人们出于不假思索的模仿而习惯了它。它是一种不经由任何人在任何意义上‘要求’个人遵从之而驻存的一种集体行动的方式”［5］。从规范意义上讲，习俗即“习得的规则”，是人们在长期的共同生活中自然形成、规定相互之间权利义务和利益冲突解决机制，并为人们所普遍承认和共同信守的行为规范。作为一种历史文化力量，习俗具有深厚的社会基础，存在于普通民众的意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中，因而与社会有机体密不可分。甚至在某种程度上，习俗成了社会成员信仰或认同的载体，作为一种社会历史惯性机制，不仅构成了一个社会发展的起点，影响着社会发展的各个领域，而且与社会现实生活相交融，制约着一个社会的长期发展进程，深刻影响着该社会发展的未来趋势。因此，习俗之于社会现实，具有重要意义。 一、少数民族传统习俗研究范式的检讨 在法制现代化的进程中，伴随着“法律移植论”与“法律本土化”的讨论，以及法治实践中国家法不如人意的诸多问题的产生，“民间法”研究渐成显学。近年来，学界以法律社会学和法律人类学的理论为指导，形成了较为流行的民间法研究范式，试图在国家法与民间法二元论模式中，为民间法找寻生存空间，甚至有以民间法取代国家法之势。不过，在这样一种看似强大的理论攻势之下，带来的并不是民间法治理功能的应有凸显，而仍是国家法的我行我素。在我看来，更多的收获只是一种学术上的繁荣，和学术繁荣背后的无赖。事实上，不论是强调国家法集权主义的重要，还是强调法律多元主义的意义，法律人追求的目的都是共同的，即通过规则的治理，规范利益分配，促进人的全面发展。然而，在更多的场合学界的讨论似乎遗忘了理论研究的意义追问，将全部的精力放在了“理论范式”孰优孰劣的争论上。在人文社会科学中，这样的讨论很难有真正的结果，因此，改革研究范式和研究重心，应当是一种明智的选择。 从两大理论范式的研究进路和重心来看，其区别仅仅在于对规则定位的不同。作为规则治理的法治事业，究竟是依据政府制定的规则进行，还是依据民间生成的规则展开，是两种范式的实质区分。但是，我们在讨论和研究中不能忽略一些基本事实。作为民间自动生成的规则，虽然有已经内化为人们的习惯、比较贴近人们的生活以及有效性较高等优点，但是，其“人域”与“地域”的局限性是显而易见的缺陷，难以适应信息和交往途径渐趋多样化的现代性社会的需求。因此，在多元化的社会中，统一规则成为国家治理不可缺少的重要工作，这也是国家法律中心主义的根本支点。然而，由于政府的立法观念、立法机制、立法技术等方面的限制，国家法在不同程度上脱离了社会的现实需要，尤其是以“移植”西方发达国家法律制度为主要手段的法制现代化，使国家法律文本很难进入人们的现实生活，成为了名副其实的“书本上的法律”，从而导致国家法的正当性质疑，并带来了民间法研究的繁荣。但是，在我看来，不论民间法具有多大的合理性，在交往多元的社会里，仅以民间法调整人们之间的行为已成为神话，更新法律观念已成为人们追求幸福、完善自我的必要工作，否则，现代化的成果难以进入民间社会和普通居民。问题的关键只在于合理界定国家法的调整范围，通过立法和法律适用保证国家法的科学性，这是一项非常艰巨的任务，应当成为法学研究的重心。不过，从我国民间法研究的现有成果来看，在这方面的贡献还相当匮乏。学界比较一致的观点是，在国家治理中，应当采取法律多元主义的态度，消除国家法与民间法之间的冲突，实现二者的互动与对接。但对如何达成这一理想状态，大多停留在宏大叙事层面，缺少深入细致的分析，难以供给实践所需的理论资源。更为严重的是，学界的研究和讨论在一定程度上或是忽略了国家法中的“习惯”成分，或是对其进行简化处理，从而更进一步拉大了理论与实践的距离，导致民间法研究本身的正当性与合理性危机。 (责任编辑：admin) |