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对于通过概括式立法认可的少数民族传统习俗能否成为司法的直接依据，也不能一概而论。在具体案件的处理中，应当区分当事人的不同民族身份选择适用不同的法律。如果涉案当事人属于同一民族，就应当适用该民族的习惯法。如果涉案当事人属于不同的民族，除非他们的传统习俗具有同一性，否则就应当适用国家制定法。这里需要说明的是，在此我对少数民族习俗法律化、少数民族成员纠纷解决司法化的进路仍然进行了一些思考，只是出于民族自治地方民族构成实际状况的考虑，以及为少数民族纠纷解决提供一个可以选择的平台。 从总体上讲，我们的观点是，对良善的少数民族习俗及其相应的调整机制，不仅不能以国家法律调整机制来取代，而且要通过国家法律制度来保护其存在和发展。法律并不能解决所有问题，反而只有很少的问题能够通过法律获得解决。正如张维迎教授所言：“法律能够解决的问题不到20％，也许我说得太胆大，很多学法律的人一般对法律看得比较重，我要告诉你们，全世界最新的研究一般都是20％，我们远远高估了法律的力量，在任何一个发达国家，维持正常的商业关系供应关系的我们都叫法律上不可执行的和约，是因为互相信赖，所以才交给你，而不是由于我交给你，你不完成订单的话，我会把你告到法庭上。”［26］ 参考文献： ［1］ 《汉书·地理志》。 ［2］ 王献忠．中国民俗文化与现代文明［M］．北京：中国书店出版社1991．P21～22． ［3］ 中国社会科学院语言研究所词典编辑室．现代汉语词典 ［Z］．北京：商务印书馆，2002．P467． ［4］ 康芒斯．制度经济学（下册）［M］．于树生译．北京：商务印书馆，1962．P412． ［5］ 韦伯．经济与社会［M］．林荣远译．北京：商务印书馆， 2004． ［6］ 《周礼·王制》。 ［7］ 《汉书》（卷42）。 ［8］ 《唐律疏议·刑名》。 ［9］ 《史记》（卷117）。 ［10］ 《后汉书》（卷87）。 ［11］ 张晋藩主编．中国法律史［M］．北京：法律出版社，1995． P308～314． ［12］ 梁治平．清代习惯法：社会与国家［M］．北京：中国政法大学出版社，1996． ［13］ 徐杰舜，韦日科．中国民族政策史鉴［M］．南宁：广西人民出版社，1992．P14．当然，历史上的“半地方自治”制度与民族区域自治制度有本质区别。“半地方自治”制度的特点是对少数民族上层人物实行“羁縻”政策，基本上不触动少数民族内部原有的经济基础和上层建筑，维护剥削制度，其实质是少数民族内部统治阶级的自治。 ［14］ 《中国人民政治协商会议共同纲领》（1949年）第51条、第53条。 ［15］ 《中华人民共和国宪法》第4条第4款。 ［16］ 《中华人民共和国民族区域自治法》第10条。 ［17］ 《中华人民共和国宪法》第116条；《中华人民共和国民族区域自治法》第19条；《中华人民共和国立法法》第66条第1款。 ［18］ 《中华人民共和国民族区域自治法》第6条、第20条。 ［19］ 《中华人民共和国立法法》第66条第2款。 ［20］ 王勋铭．论民族的民族特点［J］．内蒙古社会科学，1998， （6）：67． ［21］ 从我国民族分布状况看，严格地讲，“民族间的社会差别”虽然具有一定的民族性，但更多的是“区域性”特征，因为经济、教育、科技、卫生等方面的落后性对实行自治的主体民族发展的不利影响，对该自治地方内的其他少数民族和汉族同样存在。 ［22］ 鲁迅选集（第3卷）［M］．北京：人民文学出版社，1983． P37． ［23］ 苏力：《研究真实世界中的法律》，《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》中译本序言，埃里克森著，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第19页。 ［24］ 王允武主编．中国少数民族自治地方自治立法研究［M］．成都：四川人民出版社，2005．P249． ［25］ 本文使用的习惯法概念，仅指国家立法认可的少数民族习俗。 ［26］ 张维迎．中国企业家表现远逊于印度企业家［J］．http：／／www．5imanager．com，2004年2月7日。 （本文原载《贵州民族学院学报：哲社版》2007年3期第16～20页） (责任编辑：admin) |