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传统知识是特定群体在长期历史生活中共同创造或维系，并经由该群体中特定或不特定成员传承并延续至今的智力成果，具有独特性、群体一致性和传承延续性三个重要特征。 传统知识财产处于现行知识产权体系的保护之外，它实际上归属于国际社会正在讨论的一个更为宽泛的权利系统--传统资源权。按照传统资源权的主张，任何人对于特定群体所拥有的知识、发明和实践及其土地和领土上保存的生物资源的进一步使用和开发，应当通过协商达成公平的利益分享。如果说现行知识产权制度是对智力创新的激励，那么传统资源权就是对于智力源泉的涵养。 本文从分析传统知识的创造来源并界定其产权归属入手，试图通过考察国内现行的制度安排并借鉴国际经验探讨我国传统知识财产权利的实现形式。 一、传统知识的创造来源和产权界定 特定群体是一个伸缩性很强的概念，基于一定自然和社会条件（如种族、血缘、地域、文化水平、生活状况或其他原因）而形成长期共同的社会生活的一群人都可以被称之为群体，尽管传统知识通常局限于以地域和生存环境划分或者以宗族和血缘为纽带的社区群体，但是也不排除有很多传统可以归属于一个民族、多个民族，甚至整个国家的大多数人民乃至全体人民。因此，创造或维系传统的特定群体应当由点到面地区分为社区、民族和国家三个层次。 社区是指由一定的人群、一定的地域、一定的生产生活设施、一定的管理机构、一定的文化和一定的社区意识等等要素所构成的地域性社会生活共同体。社区传统最为丰富多样，也最有生命力，它们构成民族传统和国家传统的基础。结合社会学对于社区的多种分类方式，我们从传统知识立法的角度需要作出以下基本判断： ①按照社区发挥的功能判断，传统知识立法需要保护的是传统来源社区，不构成传统来源地的社区无需保护。 ②按照社区的形成方式判断，传统知识立法需要保护的是自然社区，然而这些自然社区极有可能被不同的行政区划所分割。 ③按照社区的规模大小判断，传统知识立法需要保护的社区规模是不确定的，以其创造或维系传统的完整范围为限。 ④按照社区机构体系的完整程度判断，传统知识立法需要保护的是整体性社区，能够完整反映社区群体的生产生活形态。 ⑤按照多元综合标准来判断，传统知识立法需要保护的既有农村社区也有城市社区，以其创造或维系传统的完整范围为限。 创造或维系传统知识的特定群体可称为传统持有人。社区传统以传统来源社区为持有人；由于历史和社会的原因，无法判定来源社区但可以判定来源于某一民族的，可确定该民族为传统持有人；既无法判定来源社区又无法判定来源民族的，可确定国家为传统持有人。 笔者之所以采用传统持有人的提法而不称传统所有人，是考虑到历史和现实生活中传统流布的诸多因素。 首先，传统来源社区不一定是传统起源地。例如，云南丽江地区现在所维系的传统相当一部分是过去中原地区的文化传统，最著名的纳西古乐就完整地保存了中原地区在几百年甚至上千年间的很多古曲。这些传统在中原地区虽已经丧失殆尽，踪迹全无，但是若直接称当地社区为传统所有人似乎又欠缺历史的眼光。 其次，有的传统虽然可以确定起源地，但是流布范围非常广。例如，起源于湖南汨罗江地区的端午节民俗，包括了祭屈原、包粽子、喝雄黄酒、挂艾叶菖蒲和龙舟竞渡等众多习俗、仪式和竞技活动，其影响力早已不限于当地，而是成为了不同民族的共同传统，甚至跨越国界传播到了海外，若是不考虑文化间的交流与融合现象，则可能影响到民族之间甚至国家之间的情感。 第三，就民族和国家的传统而言，鉴于历史的原因，一个传统由多民族共有，或者不同国家内的同一个民族共有一个传统的情况是不少见的，在这样的情况下，争论所有权归属的意义并不大，相反，采取尊重现实、尊重历史的态度是较为明智的选择。 因此，从情理上来看，不论是社区传统、民族传统还是国家传统，将其视为中华民族的共同遗产，似乎合情合理，传统持有人则应当就其创造或维系传统所做出的巨大贡献，得到必要的利益补偿；从法理上来讲，传统知识财产似乎也具有所有人和占有人分离的二元结构：传统知识为中华民族所有但由传统持有人占有。 (责任编辑：admin) |