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内容提要：在我国当前的法人类学界中，禁忌与习惯、习惯与习惯法、习惯法与民间法是使用得较多，涵义也较为混乱的几对概念，本文将其作为法人类学的基本范畴提出，并就这些范畴的涵义和异同点进行了阐述。以图为我国法人类学理论体系的建构做一些基础性的工作，同时就此求教于学界，希望引起大家的关注和讨论。 关键词： 法人类学 基本范畴 禁忌 习惯 习惯法 民间法 法人类学在我国是一门新的法学学科，就当前的发展而言，只能算是刚刚起步，我国的法人类学不但在理论上缺乏一套完整成熟的理论体系，而且实证方面的成果也非常有限。因此，可以说法人类学理论体系的建构及其实践将是我国今后法律学界的重要任务。一个理论学科的建构，在我们看来，最重要，同时也是最基础性的工作就是对该学科基本范畴的科学界定和梳理。因为，基本范畴及其相互间的逻辑联系往往是一门学科体系的基本构成要素，对它的研究现状可以从一定程度上揭示该学科的成熟程度。 由于我国法学界对法人类学基本范畴的专门研究还很少，对什么是法人类学的基本范畴，什么是法人类学的普通范畴还没有形成统一的认识，因此，我们在研究时主要把注意力集中在了那些学界使用较多，存在较多争议的概念上。近年来，这些概念不但为我国法律学界的学者大量使用，而且也为社会学、经济学以及民族学（包括民俗学）的学者广为使用。概念使用上的混乱达到了非常严重的程度。这使我们的研究显得更为迫切和重要。 在本文中，我们提出禁忌与习惯、习惯与习惯法、习惯法与民间法等三对基本范畴，并对它们各自的异同点进行阐述，以求教于学界。 一、禁忌与习惯 “禁忌”是神圣的、不洁的、危险的事物，以及由于人们对其所持的态度而形成的某种禁制。[1]禁忌包括了两个层面的含义：具有某种特质的事物和因人们对其所持态度而形成的某种禁制。禁忌是一种古老而原始的社会规范，其产生甚至可以追溯到人类社会的早期。它对早期的人类社会起到重要的社会控制和社会整合的作用，因此许多学者甚至称之为“原始人的法”[2]或“原始法”[3]。“习惯”也是一种古老而原始的社会规范，它与禁忌几乎同时出现。习惯是指在一个特定的社会共同体内，由人们经过长期地、反复地实践而确定的具有倾向性和适应性的共同的行为模式。习惯的存在使得某一共同体和某一特定关系中的人们可以按照既定的模式行为并与整体协调一致，得到预期的结果。 习惯与禁忌之间有着密切的联系，有的学者将禁忌看作是习惯的一部分，并且将其看成是习惯当中消极的、否定的部分，[4]也有的学者认为禁忌与习惯是前后相继的演进关系，是从禁忌、习惯、习惯法到法起源运动的重要两环。[5]归纳起来，我们认为，“禁忌”和“习惯”是两个既相互联系，又具有很大区别的范畴。 （一）、禁忌与习惯的共同点，主要有： 第一、禁忌与习惯的产生相同。无论禁忌还是习惯在人类社会早期就已产生，它们的产生先于正式意义的“法律”，有着悠久的历史。它们都是在特定的群体中，尤其是在原始氏族中，基于人们共同的心理需求、生存的需要，而在长期的生产、生活中逐步形成的，其产生不是理性建构的结果，而是社会进化的产物，是在日常社会生活中自发形成的个体适应群体生活的模式和行为标准。禁忌和习惯所确立的准则和内容既没有经过理性思辨的论证，也没有经过系统化的整理。 第二、禁忌与习惯得以实施所依据的保证力量相同。二者都是依据公众的内心信仰、特定范围内的社会舆论来保证实施的，即二者都属自律规范。其实施根本上是依靠人们的自觉遵守。禁忌与习惯是在人们（一定社区中）的日常生活中自动显现的，人们在日常生活中对客观世界及其所生存的社会所形成的共同认识与这些规范水乳交融地联系在一起。人们共同的信仰和意识是产生禁忌和习惯规范的主观基础也是维系这些规范的力量，同时，在这种主观信仰和意识的作用下所形成的公众舆论则成为规范最直接、最直观的实施保障。 第三、禁忌与习惯是“法规范”发展序列中紧密联系的二种规范形式。从这一角度看，禁忌可以说是较低级的社会控制形式。如，在禁忌中以趋利避害为目的的镶解系统囊括了各种法术、祈祷、仪式等内容，这些行为和仪式事实上就属于地方风俗习惯的内容之一。 最后，禁忌与习惯还具有很多相同或相似的特征。（1）、在与“法规范”的比较中可发现：禁忌和习惯均属地方性知识。禁忌和习惯是在特定的地域内形成并与该地域有密切关系的社会规范。它们是特定地域范围内的民众依该地域的特点所创造的行为模式，具有很强的地域性和特殊取向性。（2）、禁忌和习惯都是不成文的社会规范，即二者都自发生成于民众中间，而不是经国家的有权机关依据特定程序制定的社会规范。禁忌和习惯在民众中间往往通过口耳相传的方式传播和继承，存在于民众的神话传说、日常话语和行为举止当中，只有很少一部分内容才用文字或图形符号记录下来。（3）、禁忌与习惯所依据的权威力量都具有不确定性，二者的权威力量有时来自于人们主观所敬畏的某种神圣力量，有时来自于一定的组织或特定的人，有时甚至来自于一些不能言说的其它因素，而不象法规范那样具有相当的确定性。 （4）、禁忌与习惯都不具有“法规范”那样的确定性、操作性和“可受审理”（justiciable）性（即能为法院以操作的方式予以陈述）。因为两者最初都是为顺应自然，实现人类自我生存的目的而自发生成的，它们的有效性也主要取决于人们的内心信仰、长者的威信以及人们共同生活方式在潜移默化中对人们行为的影响。 （二）、禁忌和习惯的不同之处，主要有： 第一、禁忌与习惯的规范形式的类别不同。禁忌是一种消极、否定性的行为规范，强调的是“不许做什么”。它通过揭示或预言人们为某种行为可能会带来某种危险的后果，遭到神的惩罚的方式来禁止人为某种行为，以达到规范人的言行，维护社会秩序，进行社会控制的目的。人们在禁忌的约束下所实施的是消极的无作为。禁忌旨在保护个人及整个群体在严酷的自然条件下生存的安全，尽管这种安全有时仅仅是主观的期望。而习惯则是生活的常规化、行为的模式化，它是一种中性的行为规范，本身并不是纯肯定性的或纯否定性的规范形式。它可能规定人们“可以做什么”、“应该做什么”，也可能规定人们“不能做什么”、“禁止做什么”。遵循习惯将使个体行为与群体保持协调一致，为个体在群体中的生活带来便利，违反之，则可能带来相应的否定性评价和惩罚。 第二、在规范化程度上，习惯要高于禁忌。尽管习惯在很大程度上仍带有与禁忌相同或相似的特点：都是不成文规范、制度化系统化程度低。但习惯较之禁忌在规范内容方面要更全面、更系统，具有更多的规范性：习惯既有肯定性的规范，又有否定性的规范；既包含了权利的内容，又包含了义务的内容。此外，习惯较之禁忌还更具合理性，经历了长期的社会实践检验它对客观环境和社会规律的认识更加准确。因此习惯事实上更接近“法规范”的特征。而禁忌是纯否定性的、义务性的规范，在人类的社会规范形式中是最原始和最低层次的部分，它往往与某些神秘的力量密切相关。 第三、禁忌与习惯的强制程度不同。在强制性上禁忌的强制性通常要强于习惯。禁忌具有“凡是禁忌的事物都是危险的”和“犯禁者必受惩罚”的特征，它反映了禁忌“绝对禁止”的较强的强制力。在这里，行为与后果之间的联系是机械的、必然的。神秘力量（超自然力）无时不在。违犯禁忌者必然要受到神秘力量的惩罚，遭受毁灭性的后果。而对习惯的违反带来的结果可能是行为的不便、损失的发生或是某种世俗权威的制裁，它并不会像禁忌所预示的那样会触犯神秘力量，并危及整个种群的生存和延续，并且在私权领域内，违反习惯只是普通的社会现象，只会带来民事上的补偿或赔偿，通常不会带来神秘力量的必然的严厉惩罚。 第四、禁忌与习惯得以实施的权威来源不同。禁忌得以实施的权威来源于神灵观念，人们对神力永久地、必然地存在的深信不疑，使人们在主观上和内心中很容易形成对禁忌规范的信仰和自我约束。因此，可以说，神灵观念和内心的信仰是禁忌最主要权威来源。而习惯所依赖的权威力量则主要是一种世俗权威，如：一定的社会组织、特定的人或群体、传统的力量等等。建立在“万物有灵”思想之上的神灵观念对习惯已不再具有太大的影响作用。 第五、禁忌与习惯还具有一些不同点。如，由于禁忌的形成建立在对因果关系错误的认识基础之上，所以禁忌与迷信思想揉和在一起，具有很强的神秘性、被动性和非科学性。习惯的形成是建立在对客观环境的适应和社会经验的积累上。习惯的产生和发展的过程事实上就是人类不断把握客观环境和社会规律的过程。所以，习惯作为传统的社会控制形式虽然还不能彻底摆脱盲目性，但它已具备了越来越多的客观性、确定性和规范性。 (责任编辑：admin) |