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三、习惯与习惯法 习惯与习惯法是两个既密切联系，又有本质区别的概念。由于二者与前述几个概念一样属于非国家性的社会性规范，所以前文的有关论述已部分涵盖了两者的联系，在此我们对习惯与习惯法的相同点作简要的概述。 二者的相同点主要表现在：它们都是形成于民众中间，依赖传统力量、社会舆论和人们的自律得以运行的规范形式。此外，习惯还是习惯法形成的基础和前提。如，有的学者认为，“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然可称为习惯法。”[10]我国的学者特别强调了国家的认可和强制力的保证实施对习惯成为习惯法的重要性。如，有的学者就提出，所谓习惯法是指“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯”[11]。总之，习惯法是由习惯发展演变而来的，它们在内容上有很多重合之处。然而，习惯法作为人类社会最早的真正意义上的“法规范”，它已具有了法的性质，与一般的风俗、习惯和惯例具有了本质的不同。习惯与习惯法的不同之处，具体有： （一）、习惯是社会生活的常规化、行为的模式化，而习惯法则涉及权利与义务的分配，关系到冲突之利益的调整。[12]人们通过对自然条件和社会环境的适应，逐步形成其生活区域内的习惯，遵循习惯可以在该区域范围内为自己的生活、行为带来便利，并使个人与群体保持和谐。习惯法则是为人与人之间彼此对应对立的关系确定权利、义务，内容上表现为利益冲突的调解和利益的分配。习惯法是人们在社会活动中，经过利益的反复冲突、反复调整，并在适当定纷止争的理性选择的指导下形成的。 （二）、在规范性程度上，习惯法要高于习惯。习惯法具有更高的确定性和可操作性，由此也较习惯具备了“可受理”性和常规性。习惯较之习惯法则具有一定的盲目性和自发性。人对习惯的遵循可能是自发的、本能的，也可能是自觉的、主动的。此外，习惯还包括不少纯仪式性的活动、行为。这些活动或行为主要是来自宗教信仰、禁忌、风俗等，与权利义务的分配无关。正因为如此，习惯法才可以诉讼方式被陈述，才可能普遍地适用于相关的纠纷。 （三）、习惯与习惯法的规范目的不同。习惯和习惯法作为社会规范之一，都具有规范人们行为的功能，而且在社会纠纷的解决当中也都起着重要的作用。但它们在社会纠纷的解决过程中所追求的目的又有所不同。习惯力图证明的是与纠纷相关的行为在特定地地域、特定关系中的正常性和可行性或是反常性和违规性，而习惯法则是对纠纷中不确定的权利义务关系进行确认，以恢复原状。所以在纠纷的解决过程中，习惯的作用在于弄清事实、描述行为，而习惯法的作用在于确认行为的合法性、有效性，分配权利、义务，解决权益冲突。当然习惯法对纠纷的最终解决还需要借助于习惯以弄清事实。 综上，文章对法人类学的几对基本范畴在理论上进行了初步的梳理和辨析，除了我们在文章中提出的以上观点外，我们还想指出：1、禁忌、习惯、习惯法和民间法作为法规范发展序列中相互联系的不同部分，它们不但具有密切的联系，而且还存在本质的不同。我们既不能把它们完全割裂开来，也不能毫无区别地混用。2、上述范畴之间的一些联系和区别是相对而言的，如，习惯相对于禁忌具有更高的规范性，但相对于习惯法和民间法而言其规范性又较低，类似的例子还有，在这不一一列举。3、我们在文章中所提出的三对范畴之间的联系和区别仅仅是理论上的梳理和辨析，法律实践中上述范畴之间的联系和区别还有待研究，因为，在法律实践中，法人类学基本范畴的涵义和外延往往是动态流动的，既有发展，又存在相互转化的可能，如国家可以通过认可的方式将习惯纳入到国家法律的序列中来，使其具有法规范的性质和特征。可见，要想科学、准确地把握它们之间的联系和差别还要付出很大的努力。我们的工作仅仅是在前人的基础上，提出了自己的一些粗浅的理论认识。更多的工作还有待大家的共同努力。 参考文献 1、周长龄著：《法律的起源》，中国人民公安大学出版社，1997； 2、（日）千叶正士著：《法律多元》，中国政法大学出版社，1997； 3、陶立璠著：《民俗学概论》，中央民族学院出版社，1987； 4、田成有：“‘习惯法’是法吗？”载《云南法学》2000.3； 5、俞荣根：“习惯法与羌族习惯法”，载《中外法学》，1999.5； 6、洪永红：“非洲习惯法初探，”载《比较法研究》2001.2； 7、黄光成：“论传统习俗与民族社会规范”，载《思想战线》1997.1； 8、梁治平：“清代的习惯法与国家法”、“论清代的习惯与习惯法”，载梁治平著：《梁治平自选集》，广西师范大学出版社，1997年版 -------------------------------------------------------------------------------- * 周珏：（1977.7～ ），女，云南昆明人，汉族，云南大学法学院2000级硕士研究生。 ** 王鑫：（1976.6～ ），男，云南昆明人，汉族，云南大学法学院99级硕士研究生。 [1] 参见任骋著：《中国民间禁忌》，花山文艺出版社，1998。 [2] 参见王学辉著：《从禁忌习惯到法起源运动》，法律出版社，1998，92页。 [3] 参见田成有：“原始法探析______从禁忌、习惯到法起源的运动”，载其文集《质疑与创新_______法学边缘处的深思》，云南民族出版社，1999。 [4] 参阅前注1“自序”部分。 [5] 同前注3。 [6] 参见梁治平著：《清代习惯法：国家与社会》，中国政法大学出版社，1996年版。 [7] 同前注。 [8] 同前注，173页。 [9] 关于高其才的相关观点可参阅其专著《中国习惯法论》，湖南出版社1995。 [10] 见“习惯法”条目，载《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版。 [11] 见“习惯法”条目，载《中国大百科全书》（法学），中国大百科全书出版社，1984年版。此外，还可参阅孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社，1994年版。 (责任编辑：admin) |