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第二种观点，认为习惯法就是传统的道德习惯。“鄂伦春人在长期的原始共产主义生活中，很自然地形成了一整套的传统习惯，也就是我们所说的不成文的习惯法”。（6）“佤族社会仍然依靠长期的历史形成的习惯和传统，来调整人们之间的各种关系，维持社会的秩序。佤族没有文字，这些传统习惯和道德规范，没有用文字固定或记录下来，所以也可称为‘习惯法’”（7）。英国学者哈特兰德在《原始法》专著中也说：“原始法实际上是部落习惯的总体。”（8）社会学家、人类学家多倾向这种观点。但他们把一般的习惯视为习惯法，扩大了习惯法范围，又降低了习惯法作为准法规范的规格。我们也不赞成这种观点。美国人类学家霍贝尔在其《原始人的法》中批评说：“照字义解释，这意味着陶器制造术、钻木取火术、训练小孩子大小便的方法以及另外的人们的全部习惯都是法律。”说这是一个“荒唐的主张”。（9） 第三种观点，认为习惯法是民间有强制性的准法规范。周勇认为：“习惯法是依据一定的社会权威而存在，并被保证在违反时对强制执行或对违反者予以责罚的行为规范的总和。”（10）田成有认为：“习惯法是独立于国家之外的，人们在生产和生活中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定强制性的、人们共信共行的行为规则。”（11）高其才写道：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和”。（12）这也是我们的主张。 综观上述三种观点，第一种混淆了习惯法与法，尤其是与制定法的区别，它缩小了习惯法的范围。第二种混淆了习惯法与习惯的区别，又扩大了习惯法的范围。它们都不能让我们正确地认识和区别习惯法。第三种观点才是符合事实的正确的观点。 3．与理解习惯法概念相关的几个认识问题 第一个问题，怎样理解准法规范。 习惯法是准法规范，但什么是准法规范呢？准法规范是在某些重要方面具有类似法的特征，起到类似法的作用的规范。“准”字的本意是许可、依照。引申意是比照，表示可看作某类事物，或和某类事物差不多的意思。 在法学术语中有不少带有“准”字头的概念。例如，在婚姻法中，把类似自然血亲的拟制血亲称为准血亲。在民法中，英美法等国家对合伙人的分类中有一种称为准合伙人。有的国家把知识产权或者矿产权、渔业权称为准物权。其实它们并不是物权，只是具有物权的某些法律特征。在国际法中，把一些在处理国际关系时不亲自承担责任的区域性团体称为准成员国。在国际私法中，把解决一国内不同法域间私法冲突的法，称为准国际私法。它们在解决不同法域私法的冲突方面，其作用是相同的。但是，国际私法解决的是不同国家私法的冲突，准国际私法解决的是一国之内的私法冲突，它们又有本质的区别。在行政法中，把类似行政行为的行政通知、行政确认、行政证明和行政管理，称为准行政行为。它们本身不是完全的行政行为，但它对另一类行政行为的生效起着准备、辅助作用。在诉讼法中，英国的行政法庭被称为准法庭。它们具有专门法院性质，但又隶属于各种行政机关，只管辖特定种类的行政诉讼，并非严格意义上的司法机关。此外，还有所谓准送达、准质权、准国徽等等。 准法规范与上述许多概念一样，其主要特点是它的双重性。一方面，准法规范与法律规范有原则区别；另一方面，准法规范又有类似法的重要特征。在一定范围内产生了法律一样的社会效果，在某些人群中起到法的指引、评价、教育、预测和强制作用。有时还局部弥补了某些法的不足。总之，准法类似法但不是标准的法。有的把它叫做超国家法，亚国家法。（13）有的称做“混和法”或“半法律规范”。（14） 其次，准法规范的另一个特点，是它的中间性和某种过渡性。以习惯法来说，习惯法是处于习惯规范与法律规范之间的独立的第三种规范。有的习惯法规范按照统治者的需要，还有可能被国家权力机关认可，过渡为法律规范，但不是所有的准法规范都必然会过渡为法律规范，绝大多数习惯法始终保持着自己的稳定和独立状态，能够过渡的仅是很小一部分。这一小部分之所以会被过渡，正因为准法规范具有双重性和中间性的特点。 第二个问题，准法规范与法律规范的区别。 我们认为，准法规范与法律规范的主要区别是：（1）制定规范的主体不同。准法规范不由国家制定，由民间制定或认可；法律规范由国家权力机关制定或认可。（2）规范反映的意志不完全相同。准法规范有的反映某一地域或人群中统治阶级或阶层的意志。如：在四川凉山彝族的习惯法中，曲诺（奴隶）的命价钱只值黑彝（奴隶主）命价钱的四分之一。（15）但更多的是反映维护社会秩序，保一方平安，促一地发展的某类群体意志。少数民族大多社会发展进程缓慢，“社会结构简单，贫富悬殊不很大，阶级对立不很显著，习惯法对贫富、长幼、社会地位不同者，均一视同仁，体现了广大民众的意志”。（16）苗族头人“榔头”“丛头”与群众，侗族头人“款首”与“款众”都一样，没有任何特权。京族习惯法甚至规定，头人或其家属违例，要加倍惩处。（17）而法律规范在阶级对立社会，只反映统治阶级意志。（3）保证规范实施的强制性质不同。准法规范与法律规范都以一定强制手段为后盾。但是，准法规范的强制是非国家的强制，执法由头人首领执行。法律规范的强制是国家强制，由专门的国家专政机关执行。（4）规范适用的范围不同。准法规范只能对局部地域的局部人群生效，范围狭窄。法律规范，全国要一体遵循。执法、司法统一，是法制的生命。即使在民族区域自治地方需要变通执行国家法律，也要遵守变通规则。（5）规范的表现形式不同。准法规范的表现形式灵活多样，有的有文字记载，但多数是口头制定的，并以口头相传，比较原始和粗糙。文字记载有公约、碑文、家谱、家训等多种方式。口头相传也有头人说“法”、布摩（彝族经师）讲“经”、案例相传、处罚示众等多种方法。法律规范绝大多数是制定法。制定法都是成文法，它是采用规范的立法形式，制定严谨、精炼、准确的行为规范。 (责任编辑：admin) |