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一、民俗习惯在民事审判中的提出 1、当事人提出 民俗习惯的提出是民俗习惯进入民事审判的管道，提出问题不明确规定将无法正常顺利适用民俗习惯。由谁提出，如何提出，什么时候提出，提出怎样的民俗习惯是输通这一入口的各个环节。 (1)当事人提出的依据。当事人是矛盾双方的争议者，是最了解最清楚争议事项内容的。争议事项是否涉及民俗习惯，涉及哪些或多少民俗习惯他们最清楚，有时或许就是因遵从民俗习惯而争吵。最高人民法院在2009年2月9日发布的关于执行《中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第七条规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。民俗习惯也类似于交易习惯，因此，当事人提出适用民俗习惯完全符合他们的心理，也符合人民法院的证据规则。 (2)当事人提出的时间。纠纷发生后，一般双方都会经历争议—论理—协商---纷争---再论理---再协商的过程。这一过程因纷争的大小繁易而定，也可能因人而异。有时也就几分钟，但有的也会持续几天几个月甚至会更久才会诉至法院。当事人协商处理的过程一般也是他们找理问法的过程，笔者在基层法院多年，每年有关群众因纠纷能否有道理得到法律的支持的咨询就不下10例，因而在走进法院之前他们都有了“底”，作了心理上和材料上的准备。因而对原告而言，在起诉提交诉状时一并提出适用XX民俗习惯是可行的;对被告而言，则应当在答辩时提出，从而将民俗习惯的举证期限与民事诉讼证据的举证期限相统一，有利于原、被告交换意见，并方便法庭组织认证。 (3)当事人提出的内容。当事人应当提出什么内容的民俗习惯?民俗习惯有的以村规民约形式出现，内容详细;有的以民间风俗、谚语等形式流行民间，看不见摸不着，没有任何文字记载，但却随意 “找到”，也很容易确认;有的散落各地，发展变异，时隐时现，很难“成形”，也难以统一认证。根据这种情况，对民俗习惯应当以当事人能够提出的最佳的内容文本为准。如有村规民约的，应当提供村规民约的原本或与原件核对无异的复印件;对没有文字记载但能“找到”的，应当经过证人或村民委或族人“公证”，这里的公证并不要求一定要到公证机关公证，主要是要有相关材料证明“客观存在”;对一时难以捕捉“成形”的，可以口头提出，说明习惯的内容，待证明事项，由法院记入笔录，在庭审中交予双方质证。 2、法官提出 (1)法官提出的依据。法官是纠纷的裁判员，一般不主动提出民俗习惯的存在及适用。但是在争议双方对民俗习惯的存在没有异议，或该案确是必须引用民俗习惯裁判才能符合公平正义的情形下，亦可主动而为之。“法官适用民俗习惯应当具有一定的主动性，因为国家的制定法在客观上无法细致的涉及所有社会关系，法院、法官又不能因为没有现成的法律规定而拒绝作出裁决”。 (2)法官提出的时间和内容。按我们现在法院立审分离、审执分离的运行机制，有立案法官、审理法官和执行法官之别。立案法官是立案庭负责立案的法官，主要审查诉状是否符合格式，当事人名称是否准确及联系方式，案件管辖，争议标的，适用程序等程序性事项。在简易程序案件中，审理法官就是主审本案的法官，在普通程序案件，则是组成合议庭参与分析认定案情，评判案件的法官。在提交审判委员会讨论的案件，虽然审委会成员都参与分析认定案情，并最终决定案件性质与结论，但根据我国的现有国情一般不认为他们是审理法官。由于立案法官负责诉讼材料的初步审查，对纠纷可能适用的法律或参考的习惯有“先见之明”，并初步确定案由，因此，立案法官在立案时对可能适用或参照民俗习惯裁判的案件材料审查时，对原告没有提交这方面材料的，应当进行“释疑”，即立案释疑，交待原告可以提交适用或参照民俗习惯的文字材料，并指导原告提交的时间、内容和样式，当事人认为没有能力提交的，立案法官可以主动提交。审理法官收到案件后，在阅卷过程中发现可能适用或参照民俗习惯裁判的案件，也应当参照上述立案法官的情况进行“释疑”，即庭审释疑，并结合案情主动提出运用民俗习惯审理的意见，调解或裁判案件。 二、民俗习惯在民事审判中的认证 1、认证的含义 认证就是原、被告双方(包括第三人)在法官的主持下，对民俗习惯是否存在、存在的方式和具体内容进行确认的活动。认证是民俗习惯运用于民事审判的必经程序，没有认证就无法确认民俗习惯的存在事实和内容。 认证意味着对民俗习惯进行审查认定，由此引起的是民俗习惯是适用“法律”依据还是案件事实证据的争论。有人认为，民俗习惯是适用依据，是准“法律”，是“习惯法”，“民间法”，无须怀疑和认证它的存在和效力;有人认为，民俗习惯只是认定案件事实的证据，应按一般的证据规则进行举证、质证和认证。从法理而言，民俗习惯虽是一种行为规则，一种事实状态，它的内容虽然具有法的属性，但在法院适用前，习俗并不当然是法的效力渊源，也不具有法的形式，习俗不是法，也不是“习惯法”或“民间法”。因而，本文认为，民间存在的习俗不是“天然的法”，而是存在事实，应当适用高度盖然性的证据规则予以认证。 民俗习惯适用于民事审判是我国法律实务界一件与时俱进、开拓创新的事业，虽然古代有之，近代也行之，然在新中国成立后近六十年来，并没有很好正式地正视民俗习惯在司法过程中的作用，民俗习惯的存在主要是在国家处理民族关系或对外关系时才予以尊重和适用。有的法院领导较为保守，怕丢“乌纱”，在此方面忌讳很深，“法无规定不适用”，概不参照;有的则“高瞻远瞩”，乐于应酬，“何必多此一事呢，搞不好被二审发回还得个发、改案件”，瞻前顾后，对业务的探索与创新持观望态度;一些法院制定适用民俗习惯的规定，也是探索性试行性的，且各个法院自行其是，并未统一。因此，民俗习惯如何适用于民事审判是一块“处女地”，关于民俗习惯是依据还是证据的争议学界也尚未定论。 (责任编辑：admin) |