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我们说，欠缺反思的现代化进程有意无意地扫除了各种前现代的非物质文化存在形态，同时也埋葬了它们作为符号形态所负载的各种珍贵价值资源；而这些历史、文学、艺术、科学价值本来可以成为当代人生存及文化创新创造的基础、源泉和重要参照。这里所谓“具有历史、文学、艺术、科学价值的”这一短语中的几个定语既可能是评价性形容词的用法，也可能是介词结构的用法。如果翻译成英文，既可能成为historical, literate, artistic,or scientific values，也可能成为values of history, literature, arts, and science。我认为，有必要选择明确的表达，让这个词组仅表达英译文后一层意思。 我们知道有人曾认为非物质文化遗产是迷信，也许这些人没有阅读过弗雷泽的著作《为迷信辩护》。实际我们将那些遗产当作迷信的时候，我们自己正陷于一种对近代科学的迷信之中。我们并不能根据这些非物质文化遗产所表达的价值是否足够传统、足够艺术或足够科学来进行保护资格认定。相对于今天的科学，他们总是不那么科学的；相对于不断受到挑战的文学或艺术的概念，他们几乎总是表现力有限的；而相对于人对自身存在状态的不断探索，他们所负载的价值观念往往是过时的。因此，我们需要进一步的尺度对其进行筛选。事实上，我们或许应该根据这些符号遗存的精致度和珍稀度、其符号所指的丰富度和符号能指的清晰度与灵活性等指标，来对非物质文化遗产进行列入保护资格的遴选。 三、在什么情况下可对非物质文化遗产予以知识产权形式保护 一些法学界专家认为，对非物质文化遗产的法律保护就是确定其产权归属，让这些遗产的传承人取得其知识或技术的知识产权，并可以依法转让、出售。这一动机无可厚非：知识产权立法就是要保护原创的积极性。但问题是，知识产权属于现代范畴，这时无论是独立的个人还是其财产权都得到了充分的肯定。适用于知识产权法保护的对象是可以清晰界定的；其所有人也是明确的。但对绝大部分非物质文化遗产来说，这些条件恰恰是不具备的，因此很难适用。 一些专家想到了持有人这个概念。意思是说，这些传承人虽然不是这些遗产的明确的创作者，因而不能定义他们为所有人，但这些遗产事实上就在他们手里，因此也应该具有相关的权利。这有些像非遗嘱继承。但各个遗产的持有人很多，甚至难以完全认定。尤其是当一种遗产还处于民俗或宗教仪式状态时，怎么去确定其持有人呢?有的专家认为可以选择或指定一个法人代表。这似乎更难操作。尤其是一些草案文本甚至希望由地方政府作一些无主遗产持有人。这时似乎持有人连传承的技艺都不用具备，听上去更不合理。 从经济学的角度说，一个产品或服务要求获得知识产权，其前提应有两个方面。一是其作品的产生需要有一些过人的诀窍，对文化艺术作品来说，是要有特定风格或技巧；其二是有明确的市场需求。有需求而极易获得的东西没有稀缺性，因而不具有经济品的性质。反之有需求而供应不足的产品极易出现仿制品，而在复制技术突飞猛进的时代，对文化产品进行复制传播已经变得易如反掌。传播商甚至可以完全不依赖生产者(即产权所有者)就将其作品大量复制送上市场，而将所有所得据为己有。这显然会极大伤害原作者的权益及继续创作的积极性。而在这个时代，文化原创变得空间短缺，一个民族如果不进行知识产权保护，就意味着在根本上放弃话语权、放弃文化竞争、放弃创造或创新。这对任何文化都是致命的。 但是文化事物还有另外一个方面，其伦理本性要求传播，渴求得到更多人的认同；它要让消费者在尝试后产生喜好和需求。因此，生产者在获得知识产权收益前，会有一个培育市场的阶段。这是由长远动机和销售策略促成的。里面有一个声明知识产权所有的时机问题。对于多数已处于濒危状况的非物质文化遗产来说，他们能够不胫而走，声名远播是巴之不得的事。这时知识产权还是一个远水不解近渴的东西。有了这个保护他们可能消失得更快! 说到底，知识产权制度是保护创作创新积极性的，对任何作品的保护也都有时限规定。文化产品具有深层的公共属性。因此希望有人能靠祖先留下的遗产吃上几辈子本来就是不符合知识产权保护的立法主旨的。 那么，对非物质文化遗产究竟需不需要以知识产权的方式加以保护呢?我以为并不是完全没有意义和必要性。也许应该让其末端和现代市场制度、知识产权制度接轨。前面讲过，非物质文化遗产本身有个发展过程。一些精致的作品、能工巧匠的技巧、专门家的个性表达和独立创作会在其流传过程中慢慢分化、产生出来。我们在扶持各种非物质文化遗产传承的过程中，应有意识地鼓励其内部产生创新和创作活动，并帮助这些作品和作者及时取得相应的知识产权。这样才一方面鼓励了小型社会中特定非物质遗产的传承；另一方面向更大共同体输送了具有特殊性的价值表达，增进其文化多样性的丰饶度。问题是，这样做既不需要有新的专门立法，也不需要由政府作所谓持有人。 (责任编辑：admin) |