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二 罗马法是古典时代最发达的法律体系，也是西欧法律和法学的重要来源。 进入中世纪后罗马法似已沉寂，实则不然，法兰西南部和意大利的本土居民一直使用罗马法，在其他地区，也是罗马法和早期日耳曼王国法典并存。始于11 世纪后期，以教会大学为中心，罗马法在西欧各国先后活跃起来，这就是著名的罗马法复兴运动。以往国内学界多介绍文艺复兴运动，宗教改革运动次之，罗马法复兴则鲜有人问津。殊不知，罗马法的传播，对于正在形成中的欧洲文明具有极为重要的意义。由于罗马法复兴运动，梅特兰将12 世纪称作“一个法律的世纪”⑤。对于这场运动，伯尔曼曾有这样的评论: “查士丁尼汇编的抄本在大约1080 年的发现，人们以与发现了《旧约全书》中长期失传的一些篇章抄本同样的心情来接受。”⑥伯尔曼生动描绘了当时人们对罗马法的态度，将罗马法与圣经并列，十分值得注意。 罗马法复兴运动一般从11 世纪晚期意大利法学家伊尔内留斯( Irnerius) 创办波隆那大学法学院算起，该大学成为罗马法复兴的发源地。作为教师和法学家，伊尔内留斯主要对《民法大全》原文做出评注，他的研究成果集中反映在他的《评注集》( Glosses) 中，奠定了注释法学派的基础。他不仅解释每段文字的表面含义，而且努力揭示内在的原则和精神，深得罗马法要义，从而赋予法学以独立学科的地位。伊尔内留斯及其继承人的成果被认为代表着中世纪欧洲知识分子最杰出的成就，甚至是唯一成就。⑦ 从12 世纪到16 世纪，意大利成为罗马法在整个欧洲传播的中心，与此同时，西欧各国纷纷跟进。法国每年有大批学生前往波隆那留学，而且几乎所有学校都采用意大利法学家的著作为教材。在法国南部， 12 世纪已经拥有《彼得摘录》( Exceptiones Petri) ，主要内容摘自《民法大全》。王室欢迎罗马法，其周围聚集着一大批精通罗马法的法学家，因此各国王室也是传播的重要途径。德意志一贯以罗马帝国的继承者自诩，在德皇的鼓励下，罗马法在德意志发展很快。在西班牙，罗马法作为补充法律长期存在。即使远在英吉利海峡对岸，自成法系的英格兰也出现了布莱克顿那样研究罗马法的著名学者。12 世纪许多英国神职人员去波隆那学习法律，并且经常摘引罗马法学家的言论来印证自己的观点。教会法和罗马法，这两套法律体系实际上是“手拉手地传到英国”。波隆那的评注家也来到英国传道，并对《查士丁尼法典》和《法理汇要》进行摘编，对象是买不起昂贵书籍又没有时间研读罗马法原始资料的学生，故取名为《穷人之书》( The Poor Man's Book) ; 牛津大学法律专业的学生因此得到了“穷人”称号，可见罗马法在英国的影响之大。在西欧大部分地区，罗马法一直作为帝国的“残存物”发挥着作用。① 罗马法的复兴和传播，给正在成型期的西欧文明带来重大的影响。伯恩斯指出，当时查士丁尼的《民法大全》“具有与《圣经》同等的权威性，而且受到了像《圣经》一样的尊崇”②。 罗马法的复兴不是简单的发现与采用，③而是适应西欧经济社会发展的需要而重新发掘和改造。与其说复兴，不如说再造———在相当大程度上改造并吸纳罗马法( 还有教会法) 的基本元素为其所用。在地中海世界，特别是在欧洲的中西部，商品经济的复苏与发展需要更灵活、更都市化的法律，也需要一种比地方习惯法的适用范围更广、普适程度更高的法律。商品货币经济越繁荣，个体权益越需要做出明确的界定。系统而又缜密的罗马法恰逢其时，不仅具有详细的人法、物权法、继承法、债权法和诉讼法，而且对社会各种组织的地位亦有较为明确的法律界定。这样一种个人主义的法律，为企业家的活动提供了一种适当的法律基础。罗马法以私法为主，而权利观念又是私法中的精华。不过罗马法中“权利”的概念具有多义性和含混性，甚至还没有一个专门的词汇来表达; 更重要的是它仅局限在私法领域，没有公法上的范式与之呼应，不能保障国家权力掌握在权利主体手中，因此不能与现代权利概念对接。进入中世纪后，经改造后的罗马私法中的“权利”概念才被引申到公法领域，形成新的权力、权利观，给西欧的法律政治体系带来革命性的变革，从而演绎出一种以个体权利为基础的全新的法治文明。当然，这一过程也离不开基督教会的参与以及教会法的改造。 关于近代权利观念的起源，西方学术界有不同的意见。起初人们普遍认为近代权利观念是近代社会的产物，大约起源于17 世纪。约翰·洛克在《政府论》中明确提出个人至上的观点，认为在最高伦理原则名义下，个人享有不可剥夺的自然权利，其中最重要的是享有生命、自由、私人财产的权利。政府的职责是保护这些权利。对这些权利的保护是通过社会契约由个人委托给政府，因此政府与人民之间存在一种契约关系。18 世纪美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》，都以洛克的自然权利学说作为理论基础。不过，近来越来越多的学者认为自然权利观念起源于中世纪，它接受了罗马法和教会法的影响，并在中世纪的权力、权利斗争实践中逐渐发展起来。这种观点于20 世纪中叶后在西方学术界占据了主流地位。 一种以法国哲学家维利( Villey) 为代表，认为自然权利的渊源应追溯到14 世纪，关键人物是奥卡姆。奥卡姆首次将ius 阐释为个体的能力( potestas) ，因而被视为主体权利( subjective right) 学说的创始人。他强调“权利来源于个体”，这一观点被认为是他形而上学的唯名论中道德和政治的必然结果。奥卡姆将自然权利思想与基督教福音派的自由权观念以及宗教法学家对权利的理解综合起来，成功地进行了一种新的结合。他把主体权利定义为与生俱来的，一个人“在没有过失或原因”的情况下不能被剥夺的东西，而且将这种权利归结为个体而不是普遍的人。① 在维利看来，这是一种趋势的开端，“个人……开始成为法律科学关注的中心，自此以后，法律开始着力描述人的法律特征，人的能力及个人权利的范围”，因此奥卡姆被称为“主体权利之父”。 另一种观点以蒂尔尼为代表，认为自然权利概念在12 世纪即已启动。蒂尔尼指出，自然权利产生于12 世纪教会法学家格兰西(Grantian) 等对《教令集》的注释过程中，基督教的教会法文本为权利讨论提供了平台。蒂尔尼认为当时的背景非常重要，12 世纪是欧洲历史上的一个重要文化变革时期，推动了自然权利语境的形成。格兰西和这些评论家都用拉丁文书写，因此同一个词可能因背景不同而有不同的含义。ius 就是这样的一个词，它最初来自罗马法，在中世纪法律中反复出现。这个词义的演变伴随着主体权利概念的形成与发展，它通常与个人或个体能力有关，也可以理解为权利。后来的法学家们在注释《教令集》时，普遍将ius 这个拉丁词理解为主体意义上的权利，认为这种主体的、主观上的意义是其最初意义，客观的含义则是由此引申出来的。私有财产的支配权也是一种自然权利。② 可以说，格兰西不自觉地表述了西欧业已存在的两大法律体系。事实上在欧洲法律理论中，至少从那一时期起就存在着“神法”、“自然法”或“自然权利”等概念，与人类制定的法律即“实定法”、“实定权利”并立。两种法律的并立在罗马法中即已存在，但由两套法律所确认的两种权利( 自然权利和实定权利) 的并立显然是12 世纪文化变革中的一种创造。两种法律及两种权利有时能达成一致，更多的时候存在分歧和距离。不论一致还是分歧，不论统治者还是被统治者，在人们的心目中“神法”、“自然法”、“自然权利”总是作为“实定法”的内在原则出现，因而对“实定法”的制定和发展有着巨大的影响力。两个世纪后，奥卡姆第一次明确地强调了两大法律体系的区分，即自然权利( natural rights) 和实定权利( positive rights) 的区别，或者“天赋权利”( ius poli) 和“法庭权利”( ius fori) 的区别，进一步阐发自然法和自然权利理论，进而论及统治者权力的限度。他认为，“实定权利”仅是物的外在的法定权利，是人们经协商而确立的，当持有者发生某种罪错或外界发生某种变动时，该权利可以被剥夺，或可能被剥夺。自然权利或主体权利则不然。奥卡姆强调指出，它是所有人都拥有的权利，这种权利不是源于人定的法律，而是“源于自然”，因此，“这种权利永远不能被放弃……它是维持生命之必须”③。最近牛津大学出版社推出的《自由，权利和自然》一书，据称是针对上述讨论的“震撼之作”。作者布雷特利用13 世纪至16 世纪法学和神学的原始资料，梳理了这一问题的所有传统观点，考察个体权利的起源。作者特别坚持和强调奥卡姆对ius 一词使用的原创性，认为奥卡姆将ius 理解为能力，不同于早期方济各修会的理解。奥卡姆在亚里士多德“潜在与现实”的基础上，发展了与客观理性秩序或自然法相关的主体自然权利的概念。④ 它的重要性首先在于，自然权利的观念是一个道德观念，它不是人们在任何社会都能实际运用的权利，却是所有社会都应该承认的权利，因为它们可以满足人类的基本需要和目标。无论如何，自然权利概念形成以及自然权利与实定权利并立，是欧洲文明确立伊始就显示的重要特征。 语言是观念的外在表现，而观念的形成与其承袭的历史文化传统有关，也与当时的社会生活密切相关。事实也正是如此。例如，西欧土地制度的历史就是一部权利发展的历史，不论附庸的采邑由及身而止到世代承袭，还是佃农对土地占有和支配的程度不断深化，人们都可以看到个人权利发展的深刻轨迹。领主权力受到法律的严格限制，而附庸和佃农对土地的持有变得如此牢固，以致11世纪出现了一个新概念“Seisin”( 实际保有) ，以刻画那些持有土地并不拥有它们的人的权利。一个处于“实际保有”状态的人，即使他是农奴，任何人都不能强行剥夺他，甚至他的领主也一样不能如此。伯尔曼指出: “农奴被称作‘束缚于土地上的人’( glebae adscriptae) 。这意味着，除非根据某些条件，他不能离开土地; 这也意味着，除非根据某些条件，也不能将他们驱赶出去。”①显然，这是一种独立于所有权的财产观，一种在罗马法和日耳曼法都未曾有过的概念。它不是“占有”，而是一种占有权，一种受到法律体系保护的权利———既受法庭法律的保护，也受到有着广泛社会基础的自然权利的深刻认同。它抛开了所有权概念，开创了新的欧洲产权观念。唯此，我们才能理解西欧土地制度的历史，才能理解庄园农奴何以演变为近代早期的自耕农，即小块土地所有制的实际的主人。在欧洲历史上，也是在人类历史上第一次实现了所有权与经营权合一，此点极为重要。“在这里，土地的所有权是个人独立性发展的基础。它是农业本身发展的一个必要的过渡点。”②以权利、权力的斗争为主线，中世纪一系列的政治斗争也得到了合理的解释。考察分析农民起义、异端运动、贵族反抗王权的斗争等，都不难看到这些观念的表露。进入12 世纪，随着权利语境的形成，政治、经济、宗教以及社会生活领域内的权力、权利斗争更加激烈。这方面，英国的《自由大宪章》便是典型的例证。《自由大宪章》的基本精神是以法律限制王权，巩固并扩大诸侯、僧侣、骑士、市民等的自由与权利，涉及土地、动产、赋税、债务、人身等诸多问题，可视为个体权利积淀和发展的一次集中表现。此后，《大宪章确认令》、《牛津条例》以及众多的国会文件，甚至农民起义纲领都涉及个人权利、自然权利或主体权利问题。在中古法国，权利意识虽不像英国那样强烈，但略加考察同样可见这样一条清晰的线索。《三月大敕令》即可视为《自由大宪章》的同类文件，其中也涉及有关国民自由、权利的多方面问题。 中世纪的个人权利是残缺的、不平等的，实际上是有限的等级权利，所以也是发展中的个人权利。自然权利与实定的权利和法律并立，而且逐渐地被认为先于客观的法律秩序而存在，是客观的法律秩序存在的依据和基础。帝国的“残存物”———罗马法中的权利概念本属私法范畴，此时经过一番改造后被延伸到公共权力领域; 或者说，日耳曼人原始权利思想的萌芽借助实践，也借助罗马法概念、逻辑及其演绎而得到发展。“抵抗权”是日耳曼人入主欧洲发达地区后的一项发明，是迸发于沉闷欧陆的一道耀眼金光，不论在日耳曼人传统中，还是在封建领主附庸的相互权利和义务关系中，都可以发现它的原始形式。801—813 年的法兰克王国敕令中说，如果证明领主有下列罪行之一，附庸就可以背弃他的领主。① 这大概是有关抵抗权的早期文献之一。进入12 世纪，借助罗马法的改造，朴素的抵抗权逐渐发展成丰满的权利理论系统，并且催生了更多的形形色色的抵抗运动。如果说《大宪章》是贵族对国王的抵抗，那么市民对领主、农奴对庄园主、帮工学徒对行会的斗争，均属不同层次的抵抗运动。斗争形式不论是暴力的、法庭的，还是货币赎买的，其结果都不同程度限制了各级统治者的权力，有效维护了生产者和经营者的利益，推动了社会物质财富和精神财富的积累。显然，罗马法的权利概念，经过日耳曼人社会的改造和发酵，焕然一新，虽然还是粗陋和残缺的，但是现代意义上的个人权利内涵已依稀可见。这种原始权利可以不断向现代权利转化，重要的是它开启了现代个人权利之门，成为西欧法治社会的广泛基础。 ⑤F. 波洛克，F. W. 梅特兰: 《英国法律史》第1 卷，第111 页。 ⑥哈罗德·J. 伯尔曼: 《法律与革命》，146 页。 ⑦哈斯丁·拉什德尔: 《中世纪欧洲的大学》( Hastings Rashdall，The Universities of Europe in the Middle Ages) 第1 卷，牛津大学出版社1895 年版，第255 页。 ①J. H. 伯恩斯主编: 《剑桥中世纪政治思想史，350—1450 年》( J. H. Burns，The Cambridge History of Medieval Political Thought c. 350 － c. 1450) ，剑桥大学出版社1988 年版，第41 页。 ②J. H. 伯恩斯主编: 《剑桥中世纪政治思想史， 350—1450 年》，第47 页。 ③R. N. 斯旺森: 《12 世纪文艺复兴》( R. N. Swanson，The Twelfth － Century Renaissance) ，曼彻斯特大学出版社1999 年版，第69 页。 ①布赖恩·蒂尔尼: 《自然权利的观念: 自然权利、自然法与教会法研究》( Brian Tierney，The Idea of Natural Rights: Studies on Natural Rights，Natural Law and Church Law，1150 － 1625) ，埃默里大学学者出版社1997 年版，第202 页。 ②布赖恩·蒂尔尼: 《自然权利的观念: 自然权利、自然法与教会法研究》，第62、66、178 页。 ③布赖恩·蒂尔尼: 《自然权利的观念: 自然权利、自然法与教会法研究》，第121—122 页。 ④安娜贝尔·布雷特: 《自由、权利和自然———后期学术思想中的个人权利》( Annabel S. Brett，Liberty，Right and Nature:Individual Rights in Later Scholastic Thought) ，牛津大学出版社2003 年版，第2 章。 ①哈罗德·J. 伯尔曼: 《法律与革命》，第372、400 页。 ②《马克思恩格斯全集》第46 卷，人民出版社2003 年版，第912 页。 ①801—813 年的法兰克王国敕令中说，如果证明领主有下列罪行之一，附庸就可以“背弃他的领主”: 第一，封君不公正地奴役他; 第二，封君想谋害他的生命; 第三，封君和封臣的妻子通奸; 第四，封君拔剑向他进攻企图杀死他; 第五，封臣将自己的手交付给封君之后，封君未能向他提供应尽的保护。《圣路易斯法令》中也完整规定了领主和附庸之间的关系: 领主和附庸之间的义务是相互的，双方必须以同样的关注来保持它; 不履行义务或由于冒犯领主而有罪的附庸将失去他的封地; 如果领主拒绝执行法庭的判决，或引诱附庸的妻子或女儿，那么附庸将免于义务，并可继续持有他的封地。A. J. 卡莱尔: 《中世纪西方政治理论》( A. J. Carlyle，A History of Medieval Political Theory in the West) 第3 卷，布莱克伍德父子公司1928 年版，第62 页。 （原载于《世界历史》2011年第4期） (责任编辑：admin) |