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古代风习与人，罗马国家存在的基础。 ——恩尼乌斯 缘起 一九九八年秋，当我决定前往意大利学习罗马法时，我面前的选择主要有两个：或是去罗马二大，或是去古老的博罗尼亚大学（国内教科书中译作波仑亚大学，熟悉罗马法历史的人对这个名字恐怕都不会陌生）。最终，抵挡不住罗马的诱惑和罗马法传播小组成员、罗马二大罗马法教授桑德罗?斯奇巴尼对罗马法的传道般的热情，我选择了罗马二大。 近年淡出的香港歌星叶倩文曾唱过一首歌，歌名唤作《选择》，内中有“你选择了我，我选择了你”之句，大约是当时热恋中向其爱人的一种表白。我和斯奇巴尼教授结为师徒关系虽然也算“你选择了我，我选择了你”，是一种自主的选择，但不能算是一种相互了解、深思熟虑的选择。所以在到罗马后，对于我的进修内容，教授与我之间有一番几类乎于京剧《三岔口》的“摸索”。 斯奇巴尼教授无疑没料到会来一个对罗马公法、罗马法学史等感兴趣的中国人，因为此前及当时在罗马学习、研究罗马法的几乎清一色的是中国政法大学的罗马私法学者们，且罗马私法也是教授的专长，故而初次见面，认真得不太象意大利人而更象一个德国人的斯奇巴尼教授就给我开了一长串有关罗马私法的书目。我虽则也明白罗马私法的重要性――以至“罗马法”几乎成了罗马私法的专属名词，怎奈中母校“大而无当”的教育的流毒太深，对以无微不至地关心现实生活中的具体问题（iproblemi concreti della vita），诸如一件送交洗衣人清洗的衣服不幸被老鼠咬破该如何归责；或城市役权中的第一类役权――通水役权，即在他人的土地上直接排放雨水或者通过渠道引放雨水的权利，是否包括阴沟役权等等）为己任的罗马私法缺乏兴趣，在硬着头皮啃了阵子私法书之后，终于“忍无可忍”，向斯奇巴尼教授透露了自己的“痛苦”，表示自己宁可与罗马法中的旁门左道――罗马公法、罗马法学史等为伍。斯教授虽觉惊讶，但他是个开通的人，并不强人所难，甚至还有点高兴：反正学私法的大有人在，有个人搞搞冷门也好。一高兴，还借了好几本私家藏书给我。 早在古罗马，公法在罗马法学中便备受冷落。虽则“公法”（ius publium）作为“有关罗马国家稳定的法”（按乌尔比安的著名定义），与“私法”（ius privatum）相对立，作为法的基本分类的一种，其历史源远流长，但两者在罗马法学中的地位大相径庭。古罗马法学家们鲜有论及罗马公法的，如弗列兹.舒尔茨所说，“私法与公法被严格分开，法学家们既不研究宪法，也不研究行政法及刑法和刑事诉讼法。”[1]周 nan 先生的《罗马法原论》也指出了这一极为明显的现象：“罗马的法学家们的著述和活动也致力于私法方面。”[2]我们现在一提起罗马法，往往言必称五大法学家、优士丁尼《国法大全》，但其实，共和国时期末期对罗马法学来说是一个极其重要的时期，它是罗马法学的奠基时期，也是罗马法学最有活力的时期，大法学家、也是西塞罗的老师Q.M.斯凯沃拉写出了《市民法》，第一次系统、完整地对本来习惯法性质的市民法进行了梳理，可惜此书后来失传，不然《法学阶梯》之类的罗马法教程就不会让盖尤斯专美了。特别值得注意的是，这一时期罗马法学家的目光和兴趣就投向了私法，他们的著述和活动就囿于私法范围，而这对后世的罗马法学家们起了一种“垂范”的作用。 导致罗马共和国时期公法学不兴的既有研究客体方面――罗马宪制自身发展的原因：在共和国的末一世纪，持续的宪制危机阻碍了这一法学分支的发展；更有主体方面的原因。如前所述，对罗马法学的发展走向具有决定性影响的共和国末期的法学家们的注意力就一向集中在私法领域。这是由于法学家们的目光是实际的、俗世的，寻求的是经验的、触摸得到的东西，他们不但不会把时间浪费在讨论古希腊法哲学中占据中心地位的正义的实质问题上，而且，由于对日常的、具体的市民生活的热情，对明晰的、可以把握的事物的爱好，他们甚至摒弃了对因持续的危机而变得错综复杂的、难以驾驭的共和国宪制的研究，因此，在“真正的法学家”[3]那里，没有人试图以柏拉图撰写《理想国》和《法律篇》，或亚里士多德撰写《雅典政制》和《政治学》，或象波里比奥探讨罗马政制那样，来探讨法律和罗马政制。 弗列兹?舒尔茨这样说：“罗马法学致力于其实用性，而把哲学留给了哲学家们去探讨。”[4]从舒氏的话里，你可以听出一丝隐隐的轻蔑和讥讽，然而你不能不说他的评论是实事求是的[5]。只有一个罗马人是古罗马的“异数”，承古希腊先哲“宏大叙事”的余绪，不屑于终其生为“户婚钱土田债”一类“薄物细故”所役，而将目光投向最佳的政体、良善的法律等他所认为的最根本性的问题，以其气势雄浑的著作传世，在西方法哲学和宪政学史上占有一席之地，为罗马人和罗马法学挽回了一点面子，此人就是西塞罗。 一 、 关于西塞罗的两部著作：《论共和国》与《论法律》 根据艾米里奥?科斯塔（Emilio Costa）在《西塞罗――一位法学家》[6]中的说法，对西塞罗的研究，在文艺复兴初期开始兴盛，这在雅各布.布克哈特所著的《意大利文艺复兴时期的文化》一书中也得到了印证。不过，起初收藏爱好者、学习者、研究者的兴趣主要集中在西塞罗的演讲录、书信集方面[7]，对西塞罗的法律思想的研究要稍晚些。 西塞罗有关国家与法的理论，主要体现在他的两部著作《论共和国》（De Re Publica） 和《论法律》(De Legibus)中。至于这两部著作的写作，受到过柏拉图的两部同名著作的启发，这为西塞罗自己所承认，在学者中也几乎是不争的事实。 《论法律》中，西塞罗在与挚友阿提库斯的对话中，毫不掩饰自己对柏拉图的崇敬之情，并坦承自己的写作受到了这位希腊哲人的影响。 “那就是说，你希望我们也象柏拉图，…… 谈论关于国家制度和完善的法律那样，……就这些问题进行比通常广场上更为详尽的讨论？”[8] “我现在就象设想的那样，继续仿效那位有神明感召的著名哲人。我深怀对他的崇敬之情，因而也许超过了常规地经常称赞他。”[9] 既然西塞罗自己都这么说了，学者们也就乐得顺水推舟： 艾米里奥说：“《论共和国》与《论法律》两部著作中所描述的理想的国家与法律的轮廓和它们之间的关系，无疑源于柏拉图。”[10] 那波利费德里科二世大学罗马法史教授卢伊奇?拉布鲁纳在《论共和国》的中译本引言中说：“受希腊文献中蕴含的理念和范例的启迪，特别是受雅典的柏拉图的杰出的哲学谈话录的影响，西塞罗在这部著作作品中表现出具体的、具有实际意义的创作动机，……”[11] 罗马大学罗马法教授皮朗杰罗?卡达拉诺在《论法律》的中译本引言中说：“西塞罗所撰对话《论法律》是作为对《论共和国》的补充；它们与柏拉图的两部类似著作的对应关系是显而易见的，并且不无争论性对照。”[12] 尽管西塞罗毫不吝啬对柏拉图的赞美，学者们也因此大谈柏拉图对西塞罗的影响，但西塞罗对柏拉图的“迷恋”更象是一种“异性相吸”――源于两人禀性的不同，对西塞罗这样一个崇尚并奉行严肃、律己的生活的斯多葛主义者来说，浪漫单纯、甚至有点儿异想天开的柏拉图对他具有不可抗拒的魅力。但这种吸引主要是外在的、形式的，西塞罗生前似乎也有过生怕背上“东施效颦”之恶名的担心，所以在著书时竭力分辨自己说到底只是模仿了柏拉图一点，“那就是谈话的风格。”[13]这指的是两者的著作都是用对话体写成的，这种文体的优点确实也很明显，那就是亲切自然，对问题的展开犹如剥笋般层层深入、清晰明白。然而，兴许是对粘液质的亚里士多德的潜意识的不“感冒”，西塞罗不愿意承认或未曾意识到，学者们也往往忽略的是，在内容和思想方面，西塞罗更多的受到了《雅典政制》、《政治学》的影响。这是因为，尽管西塞罗在罗马人中已经属于“异数”：向往古希腊文化，对相对抽象的法哲学和宏观的国家问题感兴趣，但他毕竟还是个罗马人，不可能完全抛弃罗马那种经世致用的实用性，加之其个人际遇，不可能象柏拉图在他的学园里那样，沉浸在自己的世界里“缔造”其理想国。西塞罗想告诉他的谈话对象、想告诉世人的是：“我们的国家是如何产生，如何成长壮大，如何巩固和繁荣的，而不是象柏拉图笔下的苏格拉底那样，给自己臆造一个国家。”[14]当他打算这么做时，最能给他帮助的不是他所喜爱的柏拉图，而是被他所冷淡的亚里士多德――亚历山大的那位冷静得近乎刻板、无趣，世俗得近乎世故、乏味的师傅。难怪西塞罗对亚里士多德不“感冒”，在罗素的笔下，亚里士多德在亚历山大的眼里不也是“一位没趣味的老迂腐”吗?(大概罗素爵士也不怎么喜欢亚里士多德，要不然，为什么一向比较客观公允的他，会主观地“愿意想象”亚里士多德对亚历山大的影响“等于零”?[15]但喜欢或不喜欢是一回事，事实如何是另一回事，比较一下两者的著作，不难发现在政体理论上，亚里士多德对西塞罗的影响是明显的，无论是国家的产生、政体的分类，还是政体的演变。 如上所述，西塞罗的这两本著作，在题材和风格上类似于柏拉图的同名著作，在内容上又受到了亚里士多德的影响，那么，它们是不是如弗列兹?舒尔茨轻蔑地说的那样，“无他，不过是古希腊法哲学的末流而已”[16]？不然，西塞罗的独特性或者说“贡献”又在哪里？ 不可否认，出于对古希腊文化的仰慕，年轻时负笈游学希腊的经历影响了西塞罗，但西塞罗终究是以杰出的罗马人的形象名垂千古的。作为罗马人，西塞罗本人清醒并不无骄傲地意识到了自己的著作区别于古希腊先哲的独特性，在《论共和国》中，他借其心目中的理想人物斯基皮奥之口这样说：“我对杰出的希腊先哲们就这一问题撰述并遗留给我们的那些著作并不满意，但也不想把自己的看法置于他们之上。因此，在你们听我讲话时，请你们把我作为一个既不是对希腊人的学说一无所知的人，也不是把他们的学说视为优于我们的学说的人，而是一个由于父亲的用心和受过广泛教育，从小便充满强烈的求知欲望，不过主要是通过自己的实践和家庭教训，而不是依靠书本获得知识的罗马人。”[17]西塞罗并且自信他“要说的话比希腊作家所写的著作更为有用”[18]。 至于笔者，对西塞罗的这两部著作，也经历了一个“认识”过程。看第一遍时，由于先入为主，习惯了古希腊法哲学的博大精深，习惯了柏拉图笔下的苏格拉底的睿智、幽默，习惯了亚里士多德式的体系的完整，逻辑的严密，论理的充分，对西塞罗的这两本不用费太多的“智力”和时间就可以看完的薄薄的小册子有些不以为然：参与谈话的人物除了那位虽出身于罗马最显贵的家族、但不务“正业”、一心想探讨关于“两个太阳”的问题的图贝罗尚不失有趣之外，一个个都正儿八经得紧，透过书页，仿佛都能瞧见他们板着的面孔。整个对话录时或显得拉拉杂杂、断断续续，谈不上结构的缜密和体系的完备；论理呢，不时出现的avvocati（演说家，辩护士）式的大段排比反问句给人的感觉有点儿“仗势欺人”……我的失望是可以想见的：那么有名的著作原来不过尔尔。 然而，在阅读了一系列有关古罗马的历史、法律著作，了解了共和国末期、帝国初期政治法律制度的变迁历程之后，那充满了流血、暗杀的史实令我的心情也不能不变得沉重。回过头来重读西塞罗的那两部著作，这时候就明白了为什么在西塞罗的著作里你找不到古希腊学园派的那种从容与恬淡；为什么西塞罗及他笔下的人物总是那么严肃激昂、忧心忡忡、语重心长的样子，因为他们所处的不是“香喷喷”的学园[19]，而是危机四伏、腥风血雨的罗马共和国末期，且认为“对美德的最好运用在于管理国家”，因而不甘于做遗世独立的学者，为了拯救风雨飘摇中的罗马共和国，宁愿去“迎接无比强烈的风暴，甚至几乎是雷击”[20]。即使难得地在宁静的庄园度假时，他们也只是“在事务上闲着，而不是在思想上闲着”[21]，他们时刻萦怀的是“为什么在一国之内有两个元老院的存在和几乎可以说是两个人民”[22]，亦即元老院内部及贵族与平民的分裂与斗争，日夜提防着“每天都在策划新的阴谋”[23]的对手――以护民官为代表的民众势力。尽管以我们今天“民主、自由、平等”的眼光去衡量，西塞罗和他所代表的那一阶层或许并不属于“进步”势力，甚或属于“保守势力”。但对于错综复杂的历史，我们原不是可以简单地拿“进步”与“保守”的标准去溯及既往的，更值得我们注意的是那些已经成为过往的历史带给当时的人们及留给后人的思考与启示。 亚里士多德在谈到政治学著述时，曾把这类著述按作者身份的不同分为两类：一类是学者型的著述，其作者从未参加过现实政治，以处士或学者的身份终其身；另一类则为政治家型著述，其作者都曾实际参加或执掌过国家政务[24]。亚氏没有具体比较两类著述的优劣，但它们的特点应该是明显的：前者以理论性见长，后者以实践性见长。对于后者，以系统性、“创造性”去审视它，或许是一种苛求，“实践”本身就意味着对“空想”的反对。 于是，我不再轻看那两本薄薄的小册子，因为那不是扪虱清谈， 而是罗马共和国的血与火的历史经验的实录与总结，是西塞罗献给他的祖国的“干将”、“莫邪”。掀动书页时，倘若仔细聆听，你能听见西塞罗那激越的声音：“我们应该准备为她献出生命，把我们完全献给她，把我们的一切交给她，奉献给她。”[25]在写作并修改完两书不久，西塞罗把自己的生命也殉给了日薄西山的共和国，这使得两书成了西塞罗大行前的《广陵散》。只是，稽康一走，《广陵散》“从此绝矣”，而《论共和国》与《论法律》则让“西塞罗”的名字脱离肉体而获得了独立、永久的存在。 二、西塞罗的政体学说 （一）国家定义及国家产生的原因 在阐述国家问题时，西塞罗避开了有关史前时代、初民社会的那些复杂而含糊的问题，“我不想复述博学的人们论述这些问题时常常提到的那些方面，即从男女初次相见开始，再说到氏族和血统，……”[26]而是直截了当地从国家的定义开始。“国家乃人们之事业，但人民不是某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。”[27] 在柏拉图，国家是基于互助的目的而结成的个人的集合；在亚里士多德，国家是人们为了共同的利益而形成的家庭的联合；西塞罗的国家定义与古希腊贤哲的国家概念相较，特别强调“聚合”不是随意的，除了基于共同的利益，还在于法的一致。 这里，值得注意的是“法”的属性，即这种法是“公民性”的，还是“自然性”的。正是在这点上，西塞罗自觉地接受和承继了古希腊贤哲的优秀传统――坚持法的正义性。 “法的一致”在西塞罗著作的拉丁文原文中为“ius consensus”，“ius”（法）与“ lex”（法律）相较，ius具有潜在的自然性与完善性，即是符合理性与正义的法，“lex”以”“ius”的存在为前提条件。朱塞佩?格罗索也提到：“据西塞罗介绍，在法律中曾经存在进行一般自我限制的条款，涉及这样一个先存的一般性限制：‘如果某项规则不应当被确认为法，确认该规则的法律则是无效的。’”[28] 《论共和国》的意译本则更是直接将“法的一致”译为“per accordo nell’osservare la giustizia”（信守一致的正义），即将ius理解为“giustizia”（正义）。 从法的正义性出发，西塞罗反对把实在法或者说“法律”（lex）等同于“法”（ius）。“确实，把所有基于人民的决议和法律的东西都视为是正义的这种想法是最愚蠢的。甚至也包括僭主颁布的法律？……要知道，只存在一种法，一种使人类社会联合起来，并由一种法律规定的法，那法律是允行禁止的正确理性。谁不知道那法律，谁就不是一个公正的人，无论那法律是已经在某个时候成文或从未成文。”[29]他认为，如果法是由人民的法令、统治者的决定、法官们的判决确立的，那么便可能出现使抢劫、通奸、伪造遗嘱的行为合法化的法律。“如果法律能使非法变成合法，那么为什么同一法律不能使恶变成善？至于说到我们，我们区别好的和不好的法律只能凭自然标准。我们遵循自然，不仅区分合法和非法，而且区分高尚与丑恶。”[30] 这里，与所有自然法理论一样，西塞罗的“自然标准”是无法实证的。因为人类不可能在自身之外找到一位公正而富有权威的裁判官，来宣布哪些是良法，哪些是恶法；哪些规则应当被确认为法的规则，哪些规则不应当被确认为法。尽管如此，西塞罗有关自然法与实在法的理论对实在法的批判意义是不应当否认的，当法学的任务只剩下研究、分析、解释实在法条文时，那将是法学和人类的悲哀。 至于国家产生的原因，西塞罗认为主要不在于人的弱小，而由于人的某种天生的聚合性。这让人想起亚里士多德的名言：人天生是一个政治动物，离群者不是野蛮人便是神祗。[31]对此，亚氏在《伦理学》、《动物志》以及《政治学》中有大量篇幅的论证。西塞罗无疑阅读过亚氏的有关著作，并不知不觉地接受了亚氏的观点，他所说的“博学的人们”的头一个应该就是亚氏，有谁比这位“百科全书氏的学者”更博学呢？ 由于西塞罗无意于跻身“博学的人们”之列（受限于时间、精力、兴趣、学识等），所以采取了这种简单甚而至于“武断”的办法，将国家产生的原因归于人性本身，“要知道，人类不好单一和孤独。”[32]也就是说，人的社会性蕴涵、内在于其自然性中。 （二）、统政体及其演变 随着国家的产生，西塞罗认为，出现了管理国家的国家机构：“任何一个作为人民的组织形式的公民社会，任何一个如我所说作为人民的事业的国家，为了能长治久安，都允由某种机构管理。”[33] 长治久安，或者说维护国家的稳定，是设立国家机构的目的，也是西塞罗政体理论的核心价值。 根据管理国家的全部事务的最高权力的归属，西塞罗将传统的政体划分为三类：第一类是王政，在这种政体下，最高权力有一人即国王掌握；第二类为贵族政体，最高权力由一些选举出来的人即贵族掌握；第三类为民主政体，在这种政体下，一切权力归人民。 这三类政体在西塞罗看来本身都不是完善的，各有其缺陷，并最终总是会蜕变，无可避免地顺着一条或急速或平滑的道路通向这种或那种不幸。 在王政下，除了国王外，其他人都被排除在公共立法和协议之外，仅由一个人的意志来管理国家。与亚里士多德“不敢对人类的本性提出过奢的要求”[34]一样，理性的斯多葛主义者对人性的看法也不乐观，认为即使是杰出如居鲁士皇帝，在其身上“也仍然潜藏着那位无比残酷的法拉里斯”[35]。后者为公元前六世纪中期西西里阿格里戈图姆城僭主，曾铸成一空心铜牛烧烤活人，与我国殷商的末任统治者纣王的“炮烙”之刑有异曲同工之“妙”。于是 ，王政蜕变为暴政，君王演变为僭主，所有的人处于一个人的暴力压迫之下，既不存在任何法的纽带，也不存在任何意见一致和联合的社会。西塞罗甚至不愿意称这样的国家为“国家”，因为那里不存在“人民的事业”，“什么都不属于人民，人民却属于一个人。”[36] 在贵族政体下，民众仍然被剥夺了参政权，仍然享受不到自由，某种程度上仍然类似奴隶状态，与王政相较，不过是为奴于一个人还是一些人的区别。并且，当这种政体尚未被败坏之时，西塞罗强调“贵族”不应是“自封”和世袭的，而应由人民选举。这可能与西塞罗本人的出身有关，以其出众的才华达到最高荣誉，当选为执政官，从而晋升于“新贵”的行列。因此，西塞罗指出最优秀的人不等于最富裕的人，那种认为只有殷实富裕之人，或那些出身于名门望族的人才是最优秀的观念是错误的。西塞罗还举了伯罗奔尼撒战争结束之后，雅典由三十寡头集团统治，公元前五世纪中叶罗马十人委员会全权在握，专横、残暴地统治人民两个例子，作为贵族政体蜕变为寡头政体的例证，认为在那种情形下，“国”亦不国，因为那里也已经没有什么人民的事业可言。 在民主政体中，一切都按照人民的意愿进行，一切都归人民掌管，一切都处于人民的权力之下，一切事情均由人民讨论和决定，民众享受到了自由。但西塞罗认为这种政体却是三类政体中最有缺陷的一种，理由有二：其一，虽则古罗马人重实际的传统使西塞罗不可能去复述柏拉图关于人种的“金银铜铁”论，但西塞罗还是认为社会中人有智有愚，有强有弱，有贤有不肖，他们之间的地位和法权不应是平等的。德性和智慧超群的杰出公民应享有与他们的智慧和德性相称的等级地位和法权，否则，如果不存在任何地位等级，众生平等，公平本身就是（对贤者的）不公平，所谓平等实际上是（对贵族的）不平等。亚里士多德也借荷马的诗句“良莠不齐兮贤愚同列”隐晦地反对名位的过分“平等”[37],只是西塞罗走得更远些，甚至主张一种属于“自然法”的“贤哲的权利”，即贤哲们据此有权要求田地、房屋、牲畜、金银等财富归他们所有，他们这样做不是根据公民契约，而是按照共同的自然法，“那自然法禁止任何财物属于不知道如何利用它、使用它的人。”[38]贤哲们当然也应该在政治上拥有、行使治理国家的权力。其二，当民众享有过分的、无节制的自由时，往往会放纵无度，随意放逐、抢劫、拘禁、挥霍，民主政体蜕变为暴民政体。西塞罗引用了柏拉图的话来描绘这种民主政体的变态的情形：在这样的国家里必然一切都享有充分的自由；父亲惧怕儿子，儿女蔑视父亲，廉耻之感消失；教师害怕学生，对他们奉承，学生鄙视教师；年轻人故作老成持重，老年人不顾体面地玩年轻人的游戏，以求自己不遭年轻人厌恶，不显得过分庄重。其结果是，奴隶自由过分，妇女享有男子权利，甚至狗、马、驴在这样的自由条件下也向人发起攻击，逼迫人们为它们让道。这种漫无节制的放纵会导致如此严重的恶果，公民们的心理变得如此任性，如此放纵，以至于只要稍许对他们相迫，他们便会怒不可遏，不能忍受，他们从此甚至蔑视法律，变得似乎不存在任何统治者。[39]柏拉图的描述有其深刻与犀利的一面，但也有夸大其词乃至荒谬的一面，狗、马、驴若亦说民主、自由，当非寻常之狗、马、驴矣。总之，西塞罗引用柏拉图的话，无非是表明他对民主政体的深恶痛疾罢了。在《论共和国》中，处处流露出他的这种倾向，书中的另一个主要人物莱利乌斯甚至将民主政体斥为“野兽”[40]。相对来说，亚里士多德对平民政体的态度要宽容、温和得多，称之为三类变态政体中“最可容忍的”[41]。 西塞罗对三类政体及其相应的变态政体的分类不外乎亚里士多德政体理论的重述。亚里士多德曾根据统治者人数的多寡与是否照顾到公共利益将政体划分为六类，即：君主政体与僭主政体、贵族政体与寡头政体、共和政体与平民政体。只是西塞罗将三类变态的政体与相应的正宗政体放在一起论述，认为三类变态政体不是独立的，而是三类正宗政体蜕变的必然结果，这就牵涉到了他的政体演变理论。 西塞罗认为，前述三类国家体制中的任何一种因其缺陷，都缺乏稳定性，从不可能长久地存在下去。其具体的演变是：在王政下最重要最不可避免的变化是当国王变得不公正（你不可能保证所有的国王都是贤者，如柏拉图《理想国》中的那位哲学王）时，这种政制会立即崩溃，统治者会变成僭主。然后如经常发生的那样，贵族把他推翻，国家便具有了上面谈到的三种体制中的第二种体制。或者，如果是人民杀死或赶走了僭主，当它仍然控制自己的感情和理智时，人民将会保持节制，于是便有了第三类国家体制。但如果人民放纵自己，漫无节制，把整个国家置于自己的贪欲之下，在这种极端自由、放纵、狂暴的人民中，又会产生出某个僭主。后来，又如经常发生的那样，他又被优秀的人们推翻，国家便会复兴；但如果是由一些狂妄的人们把他推翻，那便会由一个阴谋集团当政，这样的阴谋集团甚至产生于卓越的贵族体制，当某种恶习把那些显贵们引入歧途的时候。就这样，国家政权有如一个球，僭主们把它从国王手里夺过来，然后一些显要人物或民众又把它从僭主那里夺过去，而后又由阴谋集团或僭主从他们手里夺走，兴亡更替，循环往复。 亚里士多德在《政治学》第三、第五章中也论述了政体的变迁，但亚氏在论述时的语气是冷静、平和的，与其论述对象保持着布莱希特式的、理性的、适当的距离。特别是他虽未明言，但你可以从字里行间体察到亚氏认为政体的变化是或然性的。西塞罗则不然，其行文的语气是激烈、不容置疑的，与其论述对象是休戚与共、难分难解的关系。出于对三类单一的传统政体的不满，西塞罗认为三类政体的变动不稳是必然的、绝对的。只有一种避免了前述三类政体的缺陷的政制才能摆脱这种蜕变、衰亡的命运，这就是他所推崇的最佳政体――混合制。 （三）最佳政体――混合制 在论及政体的优劣时，由于著述者身份、个性与思维方式的不同，亚里士多德与西塞罗存在着差异。亚里士多德的思路接近于相对主义，所以在他看来，现实中不存在他的老师柏拉图（亚里士多德称柏拉图为“先进学者”）式的、绝对的、最优良的政体，只有相对的、较好的政体。“最良好的政体不是一般现存城邦所可实现的，优良的立法家和真实的政治家不应一心想往绝对至善的政体，他还须注意到本邦现实条件而寻求同它相适应的最良好政体。”[42]此处，同现实相适应的“最良好政体”的“最”实际上已经不是绝对意义上的最好，而是相对意义上的较好。虽然亚里士多德本人认为以中产阶级为基础、由中产阶级执掌政权的共和政体是最良好、最稳定的政体，因为中产阶级处于极贫、极富两者之间，既不象穷人那样希图他人的财物，也不象富人那样资产多得引起穷人的觊觎，过着无忧无惧的平安生活，“无过不及，庸言致祥；生息斯邦，乐此中行”[43]，最符合“中庸”之德，最能顺从理性。但这种中间形式的混合政体在现实中往往难以实现，温和、理性的亚里士多德也就不强求，认为倘能与现实条件及人民的“自然性情”相契合，三类正宗政体就都是可取的。相对于亚氏的宽和、超然，置身于罗马共和国政治漩涡中的西塞罗则要执著乃至执拗得多，大有“除却巫山不是云”或“弱水三千，我只取这一瓢耳”的意思：除了最佳政体混合制之外，传统的三类政体都不入他的法眼。 混合制政体在亚里士多德那里，已有所论及（亚氏的细致、周密，实在令人叹止，只说政法领域，就少有他老人家没思考过的问题，无论是法治的含义，正义、政体与法律的分类，还是政体三要素、法制变革、法律的空缺结构……）。混合制理论关注的是让利益不同的社会各主要阶层共同参与国家事务和政府职能，以在社会各阶层之间达到一种平衡，限制专权，维护国家的稳定。[44]对混合政体的这种功用，亚氏通过对斯巴达政体的考察看得很清楚，“一种政体如果要达到长治久安的目的，必须使全邦各部分（各阶级）的人民都能参加而怀抱着让它存在和延续的意愿。”[45]亚氏认为，所谓混合政体，无非是出身、财富、才能、名望各因素的混合，混合政体正是赖于诸因素的混合，达至内部的“均势”而获得稳定的，混合政体中各个因素混合得越好，这个政体就会存在愈久。亚氏还对混合政体作了进一步的分类：称贫富两要素混合的政体为共和政体，称出身、财富、才德三要素混合的政体为贵族政体。后者有别于专以才德为特征的“真正的”贵族政体，即六类政体中的一类，为避免混淆，实际上应称之为贵族共和政体，我们后面将会看到，它与罗马共和国的政体最相类似。可见，亚氏所认为的最优良的政体――中产阶级为基础的政体，混合了贫富，正是混合政体的一类，这也为亚氏所承认。[46]至于亚氏何以不专以“才德”为尚，是因为他认为由中产阶级的阶级成份本身所决定，中产阶级自然地就具有了一切美好的德行，毋须再以“才德”相标榜。 相反，专以“才德”为尚的贵族政体，由于重视所谓的“名望”，而贵胄均为前代有财有德者的后裔，很容易形成“有财者”即为“有德者”的逻辑，遂使尚“才德”滑向尚“财德”，忽视了平衡的重要性，不仅给有产阶级过多的实权，而且还用虚假的利益欺蒙平民。随着平衡的破坏，接踵而至的便是政体的变革。亚里士多德卒于公元前322年，早于罗马共和国的衰亡近三百年，但后来罗马共和国历史的演变某种程度上被亚氏不幸而言中，这当然不是亚氏“先知先觉”，而归于亚氏那确当得有时不招人喜欢的理性。 最初对罗马政制进行系统考察并提出“混合制”理论的是作为人质寄居在罗马的希腊人波利比奥，但波利比奥的影响力有限，其著作也未能传世。无疑，西塞罗的思想受到过波利比奥的启示，但正是西塞罗充满激情的论著使得“混合制”理论作为一种“古典”深入人心。 在西塞罗这里，所谓“混合制”即前述三种传统政体的均衡的、适当的混合。“要知道，最好是国家包含可以说是卓越的王政因素，同时把一些事情分出托付给显贵的权威，把另一些事情留给民众们协商和决定。”[47]与亚里士多德的抽象为财富、出身、才德等诸因素的混合的混合政体定义相较，西塞罗的混合制定义更富于实践、具体的色彩，但其要害均在维尔所说的阶级力量和利益的平衡这一点无异。亚氏与西塞罗混合政体理论的差异在于混合哪些“因素”（成份）及如何混合（比例）上。 西塞罗所赞赏的最佳政体――混合制不是别的，正是罗马共和国的宪制。“最完善的国家体制是我们的祖先遗留给我们的那种体制。”[48]君主制、贵族制和民主制三种因素分别体现在罗马共和国宪制中的执政官、元老院和民众大会上。 执政官代表着罗马宪制中的所谓“王政因素”，是罗马官制中的最高的正常官职，他们为两人（非常时期任命其中一人为独裁官，但其权力受到较严格的时间限制）。作为纪名执政官，两名执政官均拥有充分的治权。但与王相比，执政官表现出暂时性、集体性、任期结束后的究责制等特点。王是终身的，而执政官是选举的，并且有一年的任期限制，在共和国宪制未遭到破坏时，连任还受到任期间隔的限制；王是单一的，而执政官则为两人，作为同僚，拥有平等的支配权，每个执政官都可以充分地实行统治行为，除非他的同僚通过行使否决权阻止他。虽然执政官在任期间是不可侵犯的，但在任职结束后，他重新成为普通市民并对他担任执政官期间的公私行为负责。 元老院代表着罗马宪制中的贵族成份。元老院在王政时代是王的咨询机关，元老院产生于王的挑选。在共和国初期，元老院议员由最高执法官挑选和任命，其后此任命权被授予监察官，监察官并有权开除不称职者。但发展到后来，曾经担任过官职被视为进入元老院的合法途径，监察官的任命权逐渐衰落，因而西塞罗在《论法律》中直接这么说：“元老院由那些担任过官职的人员组成……而不是由监察官增补。”[49]至于元老院的职权，最初的专属职权是准可权，即批准民众会议决议。但后来由于批准权改为无拘无束的预先征求意见，元老院的上述准可权失去了意义，元老院的活动中心转移到对提交的方案发表咨询意见这一工作上来。另外，元老院还在财政、外交、军事、宗教诸方面直接或间接地行使权力。 民众大会代表着罗马宪制中的民主成份。民众会议的古老形式是库里亚民众会议，到共和国时期，虽仍残存着，但已失去了生命力，其职能为百人团民众会议、部落民众会议和平民会议所取代。 民众会议具有三重职能：选举、立法和司法。关于选举职能，几乎所有的官职都由民众会议选举产生，只是根据执法官级别和职能的不同，分别由不同的民众大会选举。其中，执政官、裁判官、监察官等高级执法官由百人团民众会议选举，它是贵族和平民统一共同体——罗马共同体赖以形成的基础；贵族营造司和基层执法官则由部落民众会议选举，而平民官职即平民护民官和平民营造司当然是由平民选举。关于立法职能，值得一提的具有重大意义的事件是平民会议决议后来与法律相等同，即取得法律效力，这与平民护民官的设立一样对平民来说是一项重大的胜利成果。关于司法职能，共和国宪制发展使得“向民众申诉”制度成为一种普遍的措施，成为对市民的一项基本保障。 在这一混合制下，有几个特点： 第一， 执政官、元老院和民众大会三个因素之间存在着一种制约关系。 执政官的权力虽然不是列举式的，理论上享有充分的治权，但他们须由民众大会选举产生，并受到他执政官同僚的否决权的限制，两名执政官的制度让人联想到亚里士多德所说的斯巴达实行过的两王并列的制度，立法者的意图正在于通过两大对峙，借以保持斯巴达政体的平衡[50]。后来罗马共和国宪制的崩溃突出地表现在执政官制度的破坏上，由于对外征服战争的需要，临时性的独裁官变成了长期性的了，即使在战争结束后也不交回权力，走出了迈向帝国的关键一步，这是后话。除“内部”制约外，共和国时期执政官的权力还受到护民官的否决权的限制，同时，两名执政官“除正常的行政管理活动外，没有哪个执法官胆敢在不征求元老院意见的情形下做出重要决定。”[51]在司法活动方面，虽则在罗马人的传统意识和解释中，治权所固有的强制权包含最高惩罚权，其外延直至死刑。但同时，“向民众申诉”制度又限制着执法官直接自由运用强制权，强调百人团民众会议对死刑案件的管辖权。西塞罗本人就曾因挑战这一制度而受到惩罚，被放逐。 元老院从最初由执政官挑选到后来由担任过官职的人组成实则民选，其产生要由执政官与民众大会决定，元老院议员的活动还受到监察官的纠察。元老院没有积极意义上的立法权，只有准可权和咨询职能。外交政策虽归元老院主管，但其所鉴订的条约后来要由民众会议投票表决。 民众会议要由执政官召集并主持，它们虽具有立法职能，但对于“法律”来说，倡议权却归执法官行使，因为“法律”正是根据执法官的提案进行表决的，并且要由元老院准可或预先咨询。宣战虽属于百人团民众会议职能范围，但应当听取元老院的意见。 第二，这一体制不是“臆造”的，“不是由个人，而是由许多人建立的，不是由一代人，而经过数个世纪，由数代人建立的。”[52] 这使人想起那句流传甚广的西谚：“罗马不是一天建成的。”格罗索也指出：“经过平民与贵族的斗争，城邦在政治、经济和社会力量的平衡中得以巩固，这种平衡促使各种力量在一种出现于公元前四世纪末期、整个三世纪和二世纪前半叶并且以其功能的有机性著称的制度中相互混合。”[53]西塞罗还认为这种体制有两大优点：一是公平性，因为它既让民众享有一定的自由和权利，又让他心目心中的杰出公民处于与他们智慧和德性相应的等级地位，执掌相应的国家权力，即实现了承袭自柏拉图的使人人“各得各宜”的理想正义。二是稳定性，不象前面提到的那三种国家体制那样很容易变成其病态的反面，国王变成主宰，贵族变成阴谋集团，人民变成成一群乌合之众，因而为新的体制所更替。在混合制下，因每种因素都稳定地处于自己位置，不存在任何引起变更的始因，所以除非显贵们出现巨大的过失，否则这种体制是无从崩溃和毁灭的。 第三，虽则西塞罗一再强调三种成份是“均衡”地混合的，但事实上后人仍将罗马共和国时期的政体称之为“贵族共和政体（il governo aristocratico repubblicano），因为在罗马共和国宪制中，元老院越来越成为罗马政治生活的轴心。 在执法官的更替和民众的流动中，元老院保持着连续性，它由一系列已离任的执法官组成，代表着那个占据领导地位的显贵阶层，保持着罗马政治的连续性，政治领导恰恰是以元老院为基础得到支撑的。西塞罗自己也说：“就这样，在那些时代，元老院使国家处于这样的状态：人民虽然享有自由，但只有很少的事情通过人民，绝大部分事情由元老院决议、法规和习俗决定，执政官拥有的权力按时间只有一年，按其性质和权限是王政性的，而对于维护贵族权力无疑是最重要的东西却被严格地保留了下来——人民会议的决议只有得到元老们的赞同才能生效。”[54]发展到后来要由元老院对法律的合宪性问题作出决定，乃至有权不遵守法律预先宣布某项尚未表决的法案无效。在《论法律》中，西塞罗将元老院的决议应具有法律效力列入“法律中的法律”[55]。 前面已经提及，西塞罗认为混合制具有稳定性，不会崩溃和毁灭，除非显贵们出现巨大的过失。不是执政官，也不是民众，而是元老院——显贵们的行为决定着共和国宪制的存亡，这也说明了元老院在宪制中的举足轻重的地位。在《论共和国》第五卷开头，西塞罗引用了古罗马诗人恩尼乌斯的一行诗“古代风习和人——罗马国家存在的基础”。这“人”首要的就是元老们，“我们的祖先的风习本身培养出了许多卓越的人物，而杰出人士本身又维护了古代风习和祖辈们的遗训。”[56]所以西塞罗寄希望于元老阶层洁身自律，所谓“君子之德风，小人之德草，草上之风，必偃”[57]。 第四，在混合制中，还有两个因素虽则常放在“官制”中论述，但实际上非但不能用“王政因素”概括，反而是与这一因素相对立的，这就是平民护民官和监察官制度。 护民官制度的起源可追溯到公元前494年，当时罗马因债务问题发生动荡，平民不堪债务的重负及严酷的债务法，占领了圣山，宣誓通过“神圣约法”，创设了两名平民护民官，以保护平民抗拒贵族执法官“治权”的侵害。后来护民官的数目从二人增加到五人直至十人，其权力的中心和基本特点是“否决权”，从此护民官可以制止任何行使公共权力的行为（除了某些例外情况）。为了保证护民官行使权力，护民官神圣不可侵犯。 护民官作为一种独立的因素，不但是针对执政官的权力的，因为护民官的出现缩小了执政官的权力，出现了一个不受他管辖的人，而且也足以削弱元老院的权力和威望。换言之，护民官的设立是对执政官和元老院的一种制约。格罗索将之称为罗马人的一种“天才”的创造，它通过“将一种社会斗争的手段加以制度化”，“推动了罗马国家的发展进程。”[58] 至于西塞罗，虽则觉得护民官职务本身包含某种不足，但从他的立场权衡利弊得失，认定护民官的设立利大于弊，因而对护民官仍持温和的肯定的态度，理由是：当民众起来时，其力量汹涌如大海，激烈如火焰，难以抑止、平息；但当它有一个领袖时，有时会变得比没有领袖时要温和些。因为领袖会认为他自己是在冒风险，而处于愤怒中的人民却不会有危险意识。尽管人民有时是受怂恿，然而它们也常常被抑阻。事实上，防民如防川，仅凭围堵，而不加以疏导，其结果就如同中国神话传说中鲧之治水，难免于身败名裂。被孔子称之为“惠人”、“古之遗爱”的中国春秋时期郑国著名政治家子产对此有清醒的“先见”：执政莅民，防民之口，“然犹防川，大决所犯，伤人必多，吾不克救也；不如小决使道，不如吾闻而药之也。”[59]保民官的设立，人民的呼声就有了一个合法的、制度化的上通渠道，就可以避免积怨已久的人民铤而走险。何况，护民官的数目后来有十位，互相之间也存在一种平行的否决权，显贵阶层不愁在其中找不到他们的支持者和代理人，共和国的历史实践也证明了这一点，格拉古兄弟的改革事业之所以失败，“出师未捷身先死”，惊人相似的一幕便是他们的护民官“同僚”从中作梗。 监察官设立于公元前４４３年，起初他的管辖范围主要是人口登记，即编制市民名册及其财产清单，以便调整与此有关的义务和特权。监察官的数目为两人，他们在进行人口登记时选出，人口登记大约每五年进行一次，监察官不是在整个五年期间都留任的。 监察官的职责最初是简单的，但后来一项平民会议决议将挑选和任命元老院议员的任务由执政官转交给监察官，并根据他们所拥有的道德监察权授予他开除不称职者的权力。监察官还担负着维护法律的职责，官员卸职后应向监察官作履职报告。所有这一切均使得监察官职位在罗马宪制中占有重要一席。元老院元首（princeps senatus）不是由前执政官，而是由最老的贵族前监察议员担任，他在元老院开会时拥有最先表决权。 西塞罗对监察官一职寄予厚望，卡达拉诺也提到，在《论法律》中，西塞罗提议让监察官成为一种常设官职，“我们希望他们在我们的国家永远存在。”[60]因为公元前４３４年左右的一项《艾米里法》曾将监察官的最长任期确定为１８个月。然而，共和国宪制的深刻危机，破坏宪制现象的日益严重，传统道德的沦丧，古代风习的泯灭，当然不是靠常设的监察官能够纠正和挽救的。 三、罗马共和国宪制的崩溃 （一）罗马共和国宪制的危机 尽管西塞罗认为混合制具有稳定性，在这种体制下每种因素都稳定地处于自己的位置，只要存在权利、义务和职责的均衡分配，使得官员们拥有足够权力，杰出的人们的意见具有足够的威望，人民享有足够的自由，那么这个国家的状态就能保持稳定。但共和国宪制最终还是崩溃了：“如果我们现在仍拥有那种体制――尽管它现在实际上已不存在，”[61] “要知道，我们由于自己的过错，而不是因为某种偶然性，只把共和国保留在口头上，实际上我们早就把它抛弃了。”[62]西塞罗说得不完全对，共和国宪制的崩溃不光是因为谁的过错；引起宪制变更，充当共和国掘墓人的与罗马成长壮大的原因是同一个，所谓“成也萧何，败也萧何”。正如格罗索所说：“罗马在一系列变迁中建立起广袤的帝国，这些变迁也为罗马自己酝酿着触及经济、社会和政治领域的深刻危机，可以说这是一场伟大的发展危机。”[63] 首先，不间断的战争和无休止的征募，使构成罗马社会的基础和中坚的小土地所有者们不堪重负，纷纷破产或被迫离弃土地，到行省去冒险，或到城市依附豪强的政治庇护和国家的供给，过游手好闲的生活；增加了社会的不安定，并使得民众会议的格局和成份发生了变化。虽则格拉古兄弟任护民官期间，提出了一系列土地改革方案和《粮食供给法》，试图振兴农民阶层和解决城市无产者问题。但由于显贵们的反对、阻挠并利用个别护民官行使否决权，格拉古兄弟的改革以失败而告终。 另一方面，罗马是根据城邦的模式发展起来的，随着罗马的不断扩张和兼并，市民籍的广泛授予，所有的市民均参加民众会议，投票表决的旧制在实践中变为一种虚设。 第二，以元老院为轴心的显贵阶层不但在政治上垄断了罗马国家的官职，还在经济上集中和吞并了大量的土地，成为大土地所有者，并将战利品和从各行省搜刮的财物据为已有。在《论法律》中，西塞罗抨击了这种丑行：“很清楚，没有什么比有人非为公务出使更可鄙。我不想谈有些人以出使的名义去接收遗产或收债时是怎样表现和怎样表现过。……有什么比一个元老没有督察任务，没有受到委派，没有什么国务地出使更可鄙？”[64] 显贵阶层对土地、官职的贵族垄断倾向以及对财富和战利品的搜刮，产生了两个后果： 其一，使得贵族与民众之间、贵族与富裕的骑士阶层之间不断发生冲突，西塞罗对此忧心如焚：“但愿我们有一个统一的元老院和统一的人民。”[65] 其二，财富的聚集和战利品的流入，对习俗也产生着影响，“事实上，从诗人称之为罗马国家存在的基础的古代风习中保存下来了什么？我们看到，它已经完全成为过去而被遗忘，以致于不仅不再受到尊重，甚至都不为人知晓。至于人，我还能说什么呢？风习本身由于得不到人的体现而泯灭”[66]贵族本来应该成为民众的道德楷模，而现在却鲜廉寡耻地与骑士阶层竞奢竞侈，这也许是令西塞罗最痛心疾首的事，并且在他看来，其后果是极为严重的。“柏拉图说，当贵族们的生活方式发生变化时，国家风俗也会发生变化。品行恶劣的显要人士们从而会给国家造成更大的危害，因为他们不仅耽于腐败，而且还将其扩散于国家。他们的危害不仅在于他们自己堕落，而且还在于使他人堕落，他们的示范性质比他们的实际行动更加有害。”[67]联系西塞罗将古代风习作为罗马国家存在的基础和显贵们出现巨大过失作为混合制变化的始因，可以相信西塞罗认为显贵们的腐化堕落是罗马共和国宪制崩溃的始因。“愿元老阶层完美无暇，愿它成为其他阶层的榜样，”[68]连续的两个虚拟语表明了西塞罗的无奈。 第三，战争的需要、军队的改革、对各行省的治理活动要求突出某些人的个人地位，不断冲击着共和国官制中的那些限制性规定如集体制、任职间隔期等，而随着监察官威望的旁落，官员任职结束后的究责制也形同虚设。换言之，原先针对以执政官为首的官员的权力制约机制逐渐削弱、废弛。 （二）罗马共和国宪制的崩溃 正如共和国宪制的建立不是一朝一夕之功，宪制的崩溃也不是一蹴而就的，它是一系列突破、逾越、践踏宪制的行为的“量变”的累积而终于发生的“质变”。 首先是在公元前133年提比留·格拉古担任护民官推行他的土地改革计划时，由于触犯了显贵阶层的利益，显贵阶层利用其中一位护民官M·奥大维行使了否决权。就宪制而言，提·格拉古本当向这位护民官的否决权屈服，但是，他不愿意向被他视为滥用权力的情况让步，反对狭隘的阶段级利益对解决这一重大问题为所欲为。于是，提比留?格拉古采取了一些从宪制上讲没有法律依据的行动。先是试图通过暂时停止执法活动施加压力，但未获成功。后来，他又以背叛民众利益的护民官将剥夺自己的护民官资格为由，促使平民会议罢免了奥大维的护民官职务，从而使他的《土地法》得以通过。这之后，他又试图重新竞选下一年度的护民官职位，这又违反了共和国宪制中的另一项任职间隔的规定。因而在显贵阶层眼里，提·格拉古是破坏共和国宪制的“僭主”。斯奇比奥·那西卡在元老院提出“元老院紧急决定”，宣布暂时中止一切宪制保障，责成执政官采取一切措施解决危机。因当时的执政官、法学家P·穆齐·斯凯沃拉不愿意采纳这一建议，那西卡便带头进行镇压，提·格拉古被杀，其追随者受到非常法庭采用简易程序进行的审判并被剥夺了申诉权。 卡尤·格拉古在公元前123年当选为护民官，继承了兄弟的未竞之业，推进一系列改革计划。但类似的一幕重演，元老阶层又利用另一位护民官李维·德罗索行使否决权，并再次动用“元老院紧急决定”，杀害了卡尤·格拉古。 “元老院紧急决定”的适用受到P·穆齐·斯凯沃拉的质疑，因为它所采取的紧急措施针对的不是外部敌人的威胁而是一场内部的变革，在宪制上不能找到解释。而根据“元老院紧急决定”而设立的“非常刑事法庭”未经民众准可而适用死刑，显然也是与“向民众申诉”制度相悖的。 从这场较量中，双方都有违背宪制的行为。对格拉古兄弟来说，共和国宪制已成为了改革的障碍，不突破它就无法推进他们的改革事业；对显贵们来说，共和国宪制也是对他们的一种束缚，不逾越它就无法应付出现的危机。格罗索总结道：“自格拉古时代起，违反宪制的行为在数量上和程度上都大大地增加了。”[69] 接下来，公元前88年苏拉以其过去的辉煌军事战绩登上了执政官席位，试图恢复以元老院贵族政治为基础的共和国。但他为此采取的手段却是内战与恐怖，甚至违反早期共和国最神圣的一项原则，带领自己的军队闯进罗马城，并进行了屠杀。为了限制护民官的权力，他上台后先后制定了两项《关于护民官权力的法律》，规定：护民官提出的法律提案必须经过元老院批准；只有元老院议员可以当选为护民官；前护民官不得取得贵族官职；只有在帮助市民摆脱行政措施威胁的情况下才能行使护民官的否决权等，使得护民官职位形同虚设。苏拉所拥有的权力早已超越共和国宪制中执政官的职能，他实际上成为了国家的统治者。 但苏拉的社会基础是虚弱的，他所致力重建的使得元老院的地位凌驾于执政官和民众大会之上的贵族政治无非是建立在军事独裁基础上。因而非但不足以消弭阶级冲突，反而因打破了原有平衡，利益的天平过度向贵族倾斜而使矛盾更加激化，也难以挽救贵族政体在政治道德上的颓势，后者已经气息奄奄。这正应了亚里士多德前面说过的关于贵族政体的蜕变的论述。 继苏拉之后登上罗马舞台的是庞培。为了对付越来越猖獗的对海上生活、城邦供应和生存构成严重威胁的海盗，庞培被授予极大的非常性权力。弗兰西斯科?玛拉蒂诺指出：“无庸讳言，这种无限的治权明显违背了共和国的传统原则，在法律上开创了君主制的先例，后者不过是前者发展的逻辑结论和极端后果而已。”[70]这种权力早已与共和国宪制中执政官的职能相背离，而成了权力者私家的“囊中之物”。它不再受任期的限制，而这曾是共和国宪制中的基本原则。以默森(Mommsen)为首的当代历史学家们认为从法律上认可如此巨大的权力集中于一人之手象征着贵族共和政体已经走到尽头，或如果愿意的话，至少可以称之为覆亡的开端。 意味深长的是对古典的共和国宪制心向往之，以捍卫共和国为己任的西塞罗也不由自主地加入了共和国宪制掘墓人的行列。而他挥出的一击恰恰是他最引以自豪、常常在自己的著作中称道的镇压卡蒂里那阴谋活动一事。作为执政官，西塞罗诉诸“元老院紧急决定”，未经民众大会许可处卡蒂里那以极刑。为此西塞罗还发表了四篇著名的演说，认为在此情形下处以极刑无需遵守向民众申诉的原则。然而，毕竟“这一程序不是合法的，以‘元老院紧急决定’为籍口，给破坏宪制的记录再增一笔”[71] 但对共和国宪制予以致命一击的还是凯撒。早在前“三头同盟”时，凯撒、庞培和克拉苏实际上已把国家形势视为由他们争吵决定的事情。共和国宪制真的被人们遗亡了，“在争夺权力的斗争中，没有人履行遵守传统原则的义务，无论是民主派、显贵还是‘三头同盟’以及他们的追随者。”[72]凯撒在与庞培的权力争斗中取胜后，各种逾越共和国宪制的职务和荣誉相继加诸凯撒身上，他被授予10年期执政官、终身独裁官、终身护民官、道德检察、祭司长等职，大权独揽，共和国宪制中的集体制、任期制、任职间隔制、限制兼职等原则完全被打破。此外，凯撒还被授予一系列特权、称号、礼仪待遇、外部徽标、赞颂和神圣化的形式等，“这在当时意味着出现了真正的君主制。”[73] 为了削弱元老院的权威和声望，凯撒将元老院议员的人数从600人增加到900人，并把支持自己、未担任过官职的人塞进元老院。元老院已沦为凯撒封官进爵的机器。贵族政治彻底土崩瓦解。至于历史学家们将君主制出现的时间确定在公元前32年，那是历史学家们为了予历史以确定性而作出的划分，而历史本身常常是含混的、暧昧的，不象历史学家们的记录那样清晰、分明。 （三）西塞罗混合制理论中的变数——理想中的元首 共和国宪制危机与瓦解的现实使西塞罗在怀恋古典的共和国宪制的同时，不能不把目光投向现实，投向未来，并对其政体理论作出修正。 尽管他仍认为混合制是最佳政体，但如果说古典的共和国宪制作为一种混合制是以元老院贵族政治为轴心的话，那么现在西塞罗在他设想的新的混合制中可能更倾向于突出作为“王政因素”的统治者个人的地位和作用。“这种君主因其权威和威望而拥有凌驾于重新正常运转的共和国组织之上的最高政治领导权。”[74] 在《论共和国》中，西塞罗这样说：“如果一定要选择其中某一种非混合性的，那我选择王政……”[75]对现实的失望使西塞罗期待完美的统治者的出现，“我寻找这样的人已经好久了，很想见到他。”[76]他象驯服一头巨大的、凶猛的野兽一样驯服罗马国家这头“利维坦”，驱赶着它，“想让它去哪里就让它去哪里，凭借亲切的驯示和触抚使那野兽拐弯。”[77]西塞罗期待这位完美的统治者就好象尼采期待他的查拉图斯特拉：瞧，那个人！认为只有这个斯奇皮奥式的“真正的国家统治者和舵手”才能挽救国家：“只有他一个人有能力这样做，”[78] “你将是国家安危的唯一依靠。”[79] 那末，这位作为智慧与美德的化身的完美元首究竟具有什么样的品质呢：他应该不为任何欲望感动，凡是他为公民们确定、要求公民奉行的一切，他自己遵行不怠，他自己执行不了的法律从不强求人民遵守。他永远不应停止学习和自省，让自己的精神和生活成为公民们的镜子。他应该善良、智慧，深知公民的利益和尊严能够用自己的智慧和行动保卫国家。 有学者认为西塞罗理想中的元首模式影射着庞培。格罗索也支持这种观点，“西塞罗肯定会从他身上看到元首的模式，”“在庞培的行动中更多表现的是西塞罗的元首模式。”[80] 但庞培是个模棱两可和难以信任的人，其立场经常在各派之间动摇不定；其作为无所谓信念与理想，主要是受野心的驱动，攫取个人权力而已，且因个性的犹疑而在权力斗争中败于凯撒。西塞罗理想中的元首的最主要的两大特征“美德”与“智慧”离庞培相去甚远，若庞培即是西塞罗理想中的元首，西塞罗就不用苦苦“寻找”了。 还有学者认为西塞罗的元首模式曾给奥古斯都以启迪，从后来奥古斯都的实践看不无道理。黄风所译的格罗索的《罗马法史》中文本将奥古斯都以后的罗马政制通通译作“君主制”，其实，在格罗索的意大利原文中，称从屋大维直至戴克里先之前的政制为pricipato,称戴克里先之后的政制为monarchia assoluta,两者字形相差够大的，内涵相差更大。前者意为“元首制”，后者意为“专制君主制”，西方学者可能更容易体会两者的区别。事实上，屋大维一直只承认自己是princeps（元首），在内战结束后将国家事务的管理权交还给了元老院，并认为自己并不享有任何超过其他执政官的权力，只是因其拥有准可权而处于优于他人的地位[81]。虽然奥古斯都的这种“准可权”及其有关做法实际上肇启了君主制，代表着君主制的开端，但形式上仍然是和得以恢复的共和国宪制并存的。格罗索认为新旧制度的这种并存“正是罗马发展的精神所在，它表现着超越严格和简单规则的活生生的现实”[82]。 倘若西塞罗后期对于其政体理论的修正与奥古斯都的实践存在着暗合的话，那西塞罗的运命真是悲剧中的悲剧，因为西塞罗正是被包括屋大维在内的“后三头同盟”杀害的。这令人联想到《左传》对驷颛杀邓析而用其“竹刑”的评论：“故用其道，不弃其人。”[83]但这只是书生之见，是不会“入”政治家的“耳”的。 四、西塞罗政体理论的影响 （一）西塞罗的“魅力”或贡献 如前所述，“混合制”政体并不是西塞罗的创造和发明，它是罗马共和国时期实存的政治制度。西塞罗也一再指出这种制度是“祖传”的，他只不过是阐述和揭示了它产生和发展的规律。但制度本身是沉默的，总是处于一种不断的流变状态，正是这种揭示使之处于“相对静止”状态，使人们得以认识它、借鉴它。 不过，即使是从理论上对罗马共和国宪制进行概括和总结，正如我们前面已经提到的，西塞罗也不是第一个，在他之前还有波利比奥，那末，西塞罗的魅力或贡献在哪里呢？ 首先，在于西塞罗的无与伦比的“蛊惑”和“煽动”能力。弗利兹·舒尔茨不平于西塞罗的“毫无价值”的著作能够传世，而库尹特·穆齐·斯凯沃拉那在他眼里“奠定了不光是罗马法系，而且是整个欧洲法学的基础”[84]的私法著作却遭湮灭。这不能归咎于历史的“盲目”，谁让以斯凯沃拉为代表的罗马私法学家们“敏于事而讷于言”呢。若不是私法学家们被授予“经君主批准的解答权”；若不是有“引证法”的颁布；若不是由那位雄才大略的优士丁尼皇帝下令编篡《民法大全》，真不敢想象有几多罗马私法学家们的著述可以为我们留存。 西塞罗的“蛊惑”力在文艺复兴时期再度得到“复兴”，因为那是如雅各布?布克哈特所说，一个人民以“倾听”为生活中主要享受之一（其实古罗马人又何尝不是如此），而每一个想象力都充满了对于古罗马元老院和它的伟大演说家的回忆的时代[85]，西塞罗的书信、演说辞、著作都被当做典范勤勉地学习着。你可以不屑地说西塞罗的思想欠缺深刻和智慧，但你无法否认其演说、著述的力量。 其次，西塞罗的魅力还来自其作为古罗马人及政治家的身份。波利比奥毕竟是早于西塞罗一个世纪的希腊人，虽然有“旁观者清”的说法，但罗马宪制中的有些东西是作为异乡人的波利比奥所不曾注目的，如关于护民官制度的设立和作用；有些东西是作为“人质”的波利比奥所不可解或难以倾注情感的，如关于风习与执政者及人民的关系；有些东西是波利比奥所无法预见的，如共和国宪制后来的演变、衰落及崩溃，对之的探索并因而对混合制理论作出修正就成了作为后继者的西塞罗的义不容辞的职责。 另外，雅各布?布克哈特还谈到对古希腊学术的研究在意大利文艺复兴时期始终也没有象拉丁学术那样普遍，一方面是由于语言的原因，研究古希腊学问有极大的困难；另一方面也是更主要的原因是罗马人的优越感和对于希腊人的本能的憎恨（此处可能用“嫉恨”可能更为恰当），唯恐拉丁文唯我独尊的地位受到损害[86]。西塞罗的思想诚然不如古希腊先哲那样具有独创性，但他可是用拉丁文从事演说和著述的罗马人哪！本地俗谚“瘌痢儿子自家好”，话虽不够雅训，但实乃人之常情，这种心态即便在斯奇巴尼等当今治罗马法的意大利诸名家为《论共和国论法律》中译本所写的序中对西塞罗的由衷赞美也可见一斑。何况，西塞罗也决非罗马人的“瘌痢儿子”，而是罗马人中的“人杰”，值得意大利人为之骄傲。如苏力在《国家篇 法律篇》[87]87的译序中所说，“他在西方思想史中占据了一个他人无法取代的地位。”倘没有西塞罗的传承，源自古希腊的理性主义传统将会发生断裂，更遑论文艺复兴时期的无数欧洲人，正是从西塞罗的绍介，认识的柏拉图、亚里士多德、波利比奥；倘没有西塞罗的“以身相许”，从古希腊到欧洲中世纪的西方政治法律思想史将留下一段空白，正是西塞罗以世俗的罗马人和务实的政治家的双重身份，透过对古罗马共和国时期实际政治的敏锐观察，为擅长实际政治操作的罗马人在西方政治思想史上留下了不可或缺的一笔。 也正是通过西塞罗的传播，以罗马共和国宪制为原型的混合政体理论作为一种古典的、并且实存过的（与古希腊贤哲的政体理论相较）制度和理论影响了此后二千年来的西方政治制度及政治法律思想史。 （二）混合政体理论对后世的影响 《管子?侈靡》：“问曰：古之时与今之时同乎？曰同。其人同乎不同乎？曰不同。” 维尔《宪政与分权》：“先前世纪的那些问题仍然是今天的问题；尽管语境有所不同，问题的维度也有所变化，但制度思想中呈现出来的最突出的方面却是政治思想的连续性以及政治人之需求的连续性。”[88] 在思考西塞罗混合政体理论的价值时，我脑子里跳出这两段中西学人有些冲突的话。若依了《管子》，古之人既不同于今之人，潜台词即古之政与今之政没有共通之处，则我辈将目光投向西塞罗的政体理论，只有满足自家的好奇心、“自娱自乐”的意义。不敢说寻求“安身立命”的价值，就算替自己洗脱一下“无聊”的指控，我也要站在维尔一边，何况，我真的认同维尔的话呢。 正如维尔所说，关注立法、行政、和司法三种政府职能在政府各部分之间的分配以限制专制，保障人民的权利与自由的分权学说在现代一直是最重要的。“这种思想不会从天上掉下来；通过修改那熟悉的、古老的混合政体理论以适应自己所面临的问题，人们就是通过这样一个过程接收了这种思想；最后，当他们发现那种旧理论不再适合他们的情境时，他们就以旧理论所养育出来的新思想替换了旧理论。”[89]维尔洋洋三十万言的《宪政与分权》，可以说是前述立论的展开。 虽则混合制理论关注的是让利益不同的社会各主要阶层共同参与国家事务和政府职能，以在社会各阶层之间达到一种平衡，限制专权，维护国家的稳定。它与后世的分权学说尽管着重点与逻辑相当不同，然而两者在他们的发展史上一直紧密相联，难分难解。维尔向我们清晰地展示：中世纪时，阿奎那重新提出了亚里士多德和西塞罗式的混合政体概念，以它作为君主制、贵族制和民主制的一种良好混合；随着代议制在英国的发展，最佳政府制度是一种君主、贵族院和平民院分享权力的结合体的思想发展起来了，17世纪时，混合政体理论在英国成为当时占主导地位的理论；1656年，哈林顿发表《大西洋国》，重点仍在于混合政体；在1660至1750年间，混合政体理论与立法至上、权力分立等一起，被混合进一个被广泛接受的英国政府理论——均衡政府理论，支配了18世纪的英国，并构成了孟德斯鸠《论法的精神》有关英国宪制的章节的观点的基础；直到19世纪，混合政体理论一直是英国政治思想的一部分；1748年，孟德斯鸠已经以一种公认的现代形式提出了政府职能的三重划分，他甚至走得更远，给权力分立学说加上了另一个维度，即立法权和执行权之间的制约和平衡，而这主要是吸取了混合政体理论；在美国宪法中，我们看见分权理论结合了“制衡”的思想，旧混合政体理论中“制约”与“平衡”被赋予了新的解释。 维尔还认为，逻辑不同的古老的混合政体理论之所以构成后世分权学说的基础，是因为两者都基于通过防止权力集中于国家的一个机构来反对专制这一同样的理论前设。真是在这一点上，西塞罗与洛克、孟德斯鸠们“英雄所见略同”，思考到了一起。也正是在反对专制这个问题上，前引维尔“先前世纪的那些问题仍然是今天的问题”只要国家、政府存在就不会失去意义。尽管西塞罗强调的是组成机构的人员的阶级属性和利益平衡，后世分权学说则更信赖政府职能在政府各个部分之间的分配。但我们不要忘了维尔的提醒：如果要说分权学说就不具有任何阶级的偏见，那也是很不真实的。[90]不必说在分权学说发展的某个阶段，有一种将混合制理论中的君主制、贵族制和民主制的混合分别等同于行政、司法和立法“权力”的倾向；就是在今天，即便阶级的色彩在分权学说中显得日渐隐约，利益冲突与平衡的方程式仍被不断求解着。 一九九九年春于罗马 二○○二年五月修改 -------------------------------------------------------------------------------- * 浙江大学法学院副教授，博士（北京大学） [1]Fritz Schultz Storia della Giurisprudenza Romana per l’Italia da G.L.Savani S.P.A., Firenze,1968, p.156. [2]周Nan ：《罗马法原论》，商务印书馆，1994年6月版，第10 页。 [3]即giuriconsulti，狭义的法学家，受过系统的法律训练，主要从事有关法律的教育、解答、咨询和著述活动；而广义的法学家giuristi则除了giuriconsulti外，还包括懂得一些法律基本常识、但早期往往未经系统的法律专业训练的法庭辩护士（oratori）。后者与前者实际上属于两个不同的圈子，两者有一定“业务”联系，但更有矛盾，前者不承认辩护士们为“法学家”，而象西塞罗这样伟大的辩护士也并不想挤入“法学家”的行列，反而极尽能事嘲讽“法学家”们。 [4]同注1,p.241. [5]甚至直到今天，这种重实用的传统在现代意大利本土的罗马法学者中依然延续着，不然，为何有杰出的私法著作问世的意大利罗马法学者比比皆是, 而有关罗马盛衰和罗马法学史的著述却往往要借重德、英、法学者呢？ [6] Emilio Costa Cicerone――Giureconsulto per Nicola Zanizelli,Bologna,1927. 如注5所述，西塞罗生前并没有厕身于法学家――giurecunsulti 之列的意思，公元二世纪的罗马法律史学家彭波尼在给法学家列传时也没将西塞罗算入，因为在古罗马，“法学家”几乎成了私法学家的专称。科斯塔给自己研究西塞罗的专著取名为《西塞罗――一位法学家》，显然有其特别的用意，那就是要替西塞罗正名，替giureculto这一词正名，以现代意义上的法学家一词来诠释giureculto。从现代意义上来说，西塞罗当然是一位法学家。 [7]参见雅各布?布克哈特：《意大利文艺复兴时期的文化》第三篇第三章、第八章，商务印书馆1997年版。 [8]西塞罗：《论共和国 论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社，1997，第188 页。 [9]同前注，第254页。 [10]同注6 ，第16 页。 [11]同注8，第3页。 [12]同注8，第171页。 [13]同注8，第222页。 [14]同注8，第65页 [15]参见伯特兰?罗素：《西方哲学史》，何兆武、李约瑟译，商务印书馆，1996，第210页。 [16] 同注1。 [17]同注8，第37页。 [18]同注8，第38页。 [19] 《论法律》中，西塞罗有“至于说到那些过分纵容自己，成为自己的肉体的奴隶，对生活中或该追求或该逃避的一切均以快乐和痛苦进行衡量的人，即使他们说的是真理（我们在这里无需争论），让我们建议他们在他们自己的小花园里发议论，并请他们暂时不要参预他们一无所知，甚至也不想知道的任何国家事务”“我们没有那种香气也能从中得到清静”之语，隐隐地讥刺与西塞罗所奉行的斯多葛主义相对立的伊壁鸠鲁学派。参见西塞罗《论共和国 论法律》，第198-199页。 [20]同注8，第 17页。 [21]同注8，第21页，小斯基皮奥的这话也可以看做是西塞罗本人的生活的写照。 [22]同注8，第34页。 [23]同注8，第35页。 [24]参见亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1997,第102-103页。 [25]同注8，第215页。 [26]同注8，第39页。 [27]同前注。 [28]朱塞佩?格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社，1994年，第107页。 [29]同注8，第200-201页。 [30]同前注。 [31]参见亚里士多德《政治学》中译本，第7-9页。 [32]同注8，第39页。 [33]同注8，第41页。 [34]同注24，第166页。 [35]同注8，第42页。 [36]同注8，第127页。 [37]参见亚里士多德《政治学》中译本，第71页。 [38]同注8, 第31页。 [39]参阅柏拉图《理想国》第八卷第562-563页。 [40]同注8，第128页。 [41]同注24，第179页。 [42]同注24，第176页。 [43]福季里特“祈祷文”，参见亚里士多德《政治学》中译本，第206页。 [44]参见维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店，1997年10月版。 [45]同注24, 第88页。 [46]参见亚氏《政治学》中译本，第204-211页。 [47]同注8，第60页。 [48]同前注，第37页。 [49]同前注，第269页。 [50]同注24，第90 页。 [51]同注28，第173页。 [52]同注8，第64页。 [53]同注28，第142页。 [54]同注8，第91页。 [55]同注8，第223页。 [56]同注8，第144页。 [57] 《论语·颜渊》 [58]同注28，第73页。 [59]《左传》襄公三十一年 [60]同注8，第280页。 [61]同注8，第61页。 [62]同注8，第144页。 [63]同注28，第279页 [64]同注8，第263页。 [65]同注8，第35页。 [66]同注8，第144页。 [67]同注8，第272页。 [68]同注8，第270页。 [69]同注28，第304页。 [70] Francesco De Martino “Storia della Costitucione Romana”,p.150，Casa Editrice Dotto Eugenio Joiene,Napoli,1973。 [71]同前注，p.163。 [72]同前注，p.179。 [73]同注28，第306页。 [74]同注28，第307页。 [75]同注8，第48页。 [76]同注8，第97页。 [77]同注8，第97页。 [78]同注8，第35页。 [79]同注8，第158页。 [80]格罗索《罗马法史》第307页。 [81]奥古斯都《业绩录》，转引自格罗索《罗马法史》，第313页。 [82]同注28，第321页。 [83] 《左传》定公九年。 [84]同注1,第138页。 [85]雅各布?布克哈特《意大利文艺复兴时期的文化》，何新译，商务印书馆，1979年7月版，第229页。 [86]同前注，第191页。 [87]西塞罗《国家篇 法律篇》，沈叔平、苏力译，商务引书馆，1999年8月版。该书系根据英译本译出。 [88] M.J.C.维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店，1997年10月版，第2-3页。 [89]同前注，第30页。 [90]同前注，第31页。 (责任编辑：admin) |