走向世界的中国宪政——百年回眸、反思与展望作者：张千帆 来自：法之理 内容提要：本文从宪政文化与制度互动的理论模式出发，探讨阻碍中国宪政进步的制度和文化原因。中国宪政百年历程表明，宪政的发展至少取决于三个条件：宪政理念和知识的引入、既得利益集团对宪政改革的让步以及公民宪政意识的觉醒。中国百年宪政历程之所以命途多舛，正是因为宪政理念因意识形态保守而迟迟没有引入、既得利益集团阻碍改革进程和社会大众缺乏参与。文章最后指出，人民才是宪政的根本动力；只有广大人民在思想启蒙和制度改革的良性互动中真正觉醒了，中国宪政才有希望。 英文标题：The Worldly Emergence of Chinese Constitutionalism: A Centennial Review 一、引言——中国百年宪政的进化理路 将历史的时钟倒拨一个世纪。1908年，中国的末代王朝颁布了第一部成文的宪法性文件——《钦定宪法大纲》。[1] 对于今天大多数中国人来说，这或许没有什么特别值得纪念的意义。在许多老百姓乃至学者眼里，它只不过是我们常说的“腐朽的清政府”在灭亡之前的“回光返照 ”而已。不到三年功夫，这部所谓的“宪法”就成了废纸，而不久之后清王朝自己也寿终正寝了。然而，不论我们如何看待满清政权及其统治下的产物，这部宪法无疑标志着中国宪政的起步。从此之后，中国宪政正式开始了一个世纪的风雨蹒跚之路。 当然，这个标志的意义是多方面的。首先，作为一部制度性文件，《大纲》是此前半个多世纪的思想积累的结果。自1840年鸦片战争之后，中西两大文明发生激烈碰撞。西方通过更先进的军事技术强行打开了实行闭关锁国的清王朝的大门，不仅严重挑战了满清政权的合法性，也不断威胁着颠覆整个中华文明的传统秩序，造成了自春秋战国以来“三千年未有之大变局”。在这场空前的冲突和转变过程中，中国少数知识分子首先觉醒了。他们敏锐地看到，西方不只是有洋枪洋炮而已；先进的军事技术是由发达的经济基础支撑的，而经济的背后是先进的法律和政治制度。因此，中国的落后归根结底是制度上的落后，而绝不只是经济和军事技术上的落后。经过半个多世纪的传播，大量西方思想被引入中国，其中也包括民主、法治、自由、人权等宪政观念。这些思想不仅影响了关心国家命运的知识分子，也影响了大大小小的官员乃至最高统治者。到上个世纪之交，构成思想界主流的文人和士大夫都至少同意中国需要一部宪法。在社会精英力量的推动下，清朝统治者才颁布了1908年的《大纲》。 其次，《大纲》本身的命运表明，一部制度性文件并不就等于制度。在这里，“制度”有两个层次的意义——纸上的制度和行动中的制度。《大纲》只是规定了纸上的制度，但是如果不能付诸实践，最后不论在理论上具有什么权威都是空的。《大纲》中规定了“议院”、“言论”、“自由”、“财产”这些对于当时的中国来说颇为新鲜的概念，但是并没有——其实也没有什么机会——实质性地加以兑现。事实上，就连第一句“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”也很快成为泡影。由此可见，“制度”显然不只是条文规定而已；文本只是一个起点，最关键的还是在于文本规定的落实。在《大纲》制定后的一个世纪里，一部部中国宪法像走马灯一样轮换登场，但是落实者却寥寥无几。“实施难”不仅概括了《大纲》的短暂存在，而且也预示了长达一个世纪的中国宪政建设所面临的基本困难。如今颇为流行的各种“潜规则”和“执行难”，其实都是正统文本遭遇“实施难”的各种衍生现象。 最后，中国宪法的文本和现实之间的落差不仅体现了制度实施的缺失，而且也昭示了中国宪政文化的局限性。在过去一个世纪里，违反宪法规定的政客和政治行为比比皆是，但是违规者却往往不仅得不到制裁，反而在政治斗争中屡屡得手，邪恶力量不择手段压倒了正义。久而久之，甚至普通人也变得习以为常，成为“胜者为王败者寇”的丛林逻辑的附庸，宪法规定的基本“游戏规则”完全成为无足轻重的纸上谈兵。之所以造成这种状况，除了因为宪法没有得到实施而和普通百姓的切身利益无关之外，主要是因为宪政文化还没有深入民间，因而不能激发广大民众自觉起来捍卫宪法的意识。一旦广大百姓成为被动的“看客”，宪政就失去了最强大的支持力量，正义和邪恶就失去了最重要的评判者，进步力量和既得利益之间的较量就完全演变为内部“宫廷斗争”。既然宪政只是少数有识之士的追求目标，他们在强大的既得利益面前屡战屡败的结局是不难预料的。因此，清末实业家张謇曾精辟指出：“立宪固然要政府先有觉悟，主持实施，然人民也得要一齐起来发动。”[2] 可以断言，没有人民实质性参与和推动的宪政必然是失败的。 综上所述，中国百年宪政的历史昭示了制度和文化之间的复杂互动关系。[3] 一般来说，任何社会的变革必然起源于新的思想，但是自由民主和专制国家的共同点仅止于此。在一个崇尚言论和新闻自由的民主社会中，新思想首先广泛传播并引起社会讨论；在形成社会共识之后，思想转变为制度，先是成为法律，继而获得实施。由于新思想已经获得社会多数人的认同，且政府通过选举对人民负责，因而实施阶段的阻力一般很小。但在传统的专制社会，自由、民主、法治本身是宪政改革所追求的目标，因而在这个阶段显然还没有成为普遍拥护的社会价值。在这种情况下，新思想只能首先为部分社会精英所接受，然后通过传统政治过程获得最高统治者的认可，最后成为国家法律的一部分。但是由于新思想既没有得到广大民众的理解和支持，在实践中又遭到传统既得利益的抵制，因而往往只能停留在条文层面上，很难在现实中推进下去。只有在获得一定程度的实施之后，新制度才能给平民百姓带来切实的好处，并因此而获得社会的普遍认同和支持。 以上第二种过程大致概括了中国一个世纪以来的宪政运动。在1908年之前，中国知识分子开始接触西方宪政思想并开始自我启蒙，但是宪政只是在知识分子和士大夫的“小圈子”内传播着。到1908年《大纲》颁布之时，中国已经历了甲午战争和戊戌变法的失败。如果甲午战争促动了中国知识分子的觉醒，那么戊戌变法显示思想启蒙即便能幸运地感化最高统治者，也未必能突破既得利益的重重保围，最后难免失败的命运。当然，一旦中国被打开国门并成为世界的一个组成部分，变法的压力总是在那里，即便是既得利益集团也只有寻求改革才能图存。但是如果没有人民的支持，改革最后往往因为执政者的犹疑摇摆而功亏一篑。即使发生革命，如果革命所依托的宪政理念没有为人民所接受，那么缺乏人民参与和监督的新政权必然走向独裁。虽然在中国的传统政治体制下，除了在走投无路中爆发周期性的起义之外，广大人民在绝大多数时候只是任人摆布的沉默的大多数，但是他们潜在的决定性力量最终还是通过这种消极的方式显现出来。 辛亥革命之后，制度实施和文化启蒙在相互影响中不断进化着，但是在内忧外患、战火纷飞、民不聊生的环境下，中国宪政难以取得长足的进展。1949年革命给中国社会带来了秩序，但是在头三十年里盛行的左倾意识形态和此起彼伏的政治运动注定了极其有限的宪政成就。1978年改革开放不仅开启了中国的经济改革，也给中国宪政带来了新的希望，而此时据《钦定宪法大纲》的颁布已整整七十个年头。以1982年宪法为标志，中国宪政总的来说是在制度改革和思想传播的良性互动中进化着，西方宪政所包含的一些普适价值逐步为各社会阶层所接受。中国百年宪政的艰难历程表明，只有广大人民在思想启蒙和制度改革的良性互动中真正觉醒了，中国宪政才有希望。 以下通过回顾中国百年宪政历程中的某些关键事件和争论，探讨阻碍中国宪政进步的制度和文化原因。概言之，宪政的发展至少取决于三个条件：宪政理念和知识的引入、既得利益集团对宪政改革的让步以及公民宪政意识的觉醒。中国宪政在过去一个世纪的艰难历程表明，任何一个条件的相对成熟都是反复斗争和努力的结果。即便在今天，中国宪政的机遇比历史上任何时期都优越，宪政道路上的障碍也依然没有完全消除。 二、在传统文化中突围——立宪意识的萌发与成长 宪政理念的引入主要依靠知识精英，因为他们是整个民族中最敏锐的一个阶层。然而，深受传统文化的影响，中国知识分子在接受来自西方的宪政理念过程中显得相当迟缓，而且即便在宪政理念引入之后也还是半推半就，不断试图用“中体”去消释“西用”。大国文明的优越感延迟了中国宪政的起步，致使中国立宪进程远落后于邻国日本。 1． 迟到的立宪意识 从初遇列强到被动挨打、从洋务运动到立宪运动，中国的士大夫和知识分子阶层在整体上可以说是显得颇为“后知后觉”。即使从1840年开始算，中国遭遇西方武力威胁也比日本早了20年，但是中国朝野的普遍觉醒要到1894年甲午战争败给日本才开始，其间经历了半个多世纪之久，到1908年《钦定宪法大纲》出世已经过了近70个年头，而这部短命的《大纲》也就维持了三年。相比之下，日本从1860年佩里将军炮舰“造访”开始，只用了八年时间就完成了明治维新，只用了不到30年就完成制定1889年的《明治宪法》，而这部宪法到1945年日本战败为止维持了半个多世纪。无论是在经济、技术、军事还是制度的现代化，日本都远远走在中国前面，而这在很大程度上要归功于福泽谕吉等日本知识精英的“先知先觉”。这也就难怪尽管中日之间存在着种种过节，大批中国学者和学生纷纷在二十世纪初义无返顾地来到东瀛“取经”，而大部分西方法律知识——包括“宪法”这个词——也确实都是经过日本学术界的吸收和消化之后“转销”中国的。一个泱泱大国之所以如此谦卑地向以往一直瞧不起的“蕞尔岛”学习，其实原因并不难找。中国一向自认为自己是世界上唯一的文明民族，其它国家统统不是“蛮夷”就是“戎狄”，因而不要说是制度和文化，就连器物也都是一些不足道更不足学的“淫技奇巧”。这样就有了一开始的孤傲自大和闭关锁国，既而受到军事打击之后虽然痛苦和震惊，但是仍然不肯在制度文明上认输，而自以为只是和元、清改朝换代一样被“蛮力”折服而已。中华文明几千年膨胀起来的优越感耽误了中国的现代化，而日本当然没有这个包袱。自唐朝引入中国的文字、礼仪和法制开始，日本一直就是一个不断学习的民族。只不过近代遭遇西方列强之后，还停滞在大唐的中华文明似乎不行了，于是赶紧转向西学，但是和中国不同的是，日本在此过程中既没有心理上的失落，也没有文化上的障碍。 当然，中国知识分子最终还是找到了落后挨打的制度根源。第一次鸦片战争后不久，魏源就完成了50卷《海国图志》，标志着中国知识分子开始自觉了解和认识世界。虽然这个阶段的认识对象仅限于表层的“师夷长技以制夷”，而夷之长技有三：“一战舰、二火器、三养兵练兵之法”，[4] 但是中国的现代化就这样开始了。事实上，《海国图志》不仅介绍了世界地理，而且也介绍了外国的政治制度， 例如英国的议会制度以及议会、国王和各级官员的关系，对美国总统制也有一点初步认识，并似乎隐约觉察出制度是西方国家之所以繁荣富强的原因。 甲午战争之后，关心国事的知识分子普遍意识到洋务运动破产了；中国不仅需要学习西方的先进科技，更要学习和借鉴别人的制度。1890-93年，康有为已写成了《新学伪经考》和《孔子改制考》，希望通过“托古改制”为维新运动奠定理论基础。1895年《马关条约》签定后，康有为更是发动公车上书、呼吁制度改革。[5] 康有为、梁启超所代表的改良派超越了洋务派只变“器”、“用”的局限，提出“变本”的主张。1898年，改良派在光绪支持下，以制度救国为诉求，发起了“百日维新”运动。一时间，中国的立宪君主政治似乎大有希望。 2． “中体西用”？西化和本土化的最初交锋 毫不奇怪的是，旧传统是不会轻易退出历史舞台的。虽然改革也得到部分开明官员的支持，但是即便是他们也不赞同“全盘西化”。事实上，和洋务运动一样，向西方学习的东西仍然不触及“本”，而只限于“末”。例如冯桂芬主张“以中国之伦常名教为原本，辅以诸国富强之术”。1898年，孙家鼐首先提出：“应以中学为主，西学为辅；中学为体，西学为用。”[6] 稍后，张之洞的《劝学篇》更系统地解释了“中体西用”学说：“中学为内学，西学为外学；中学治身心，西学应世事。”“旧学为体，新学为用，不使偏废。”“今欲强中国，存中学，则不得不讲西学。然不先以中学固其根柢，端其识趣，则强者为乱首，弱者为人奴，其祸更烈于不通西学者矣。”至于哪些是必须留存的中学，张之洞进一步解释说：“不可变者，伦纪也，非法制也；圣道也，非器械也；心术也，非工艺也。” 后人一般将“中体西用”作为一种偏向文化保守主义的折衷，因为它虽然接受有限的改革，但仍然坚持将中国传统价值作为不可触动的核心。但是平心而论，“中体西用”是一种弹性相当大的学说，因而未必和全面的政治与法律改革的主张相冲突。事实上，连张之洞自己也说：“不可变者，伦纪也，非法制也”，可见体用论者所坚持的主要是“三纲五常”等儒家基本伦理，而未必是指政治和法律制度。即便某些道德价值和现代宪政相抵触，中国也可以在坚持传统道德的前提下实行有限程度的宪政。因此，“中体西用”论并不排除有限范围的政治与法律改革。在这一点上，十九世纪末期的保守派和立宪改良派之间并不存在根本冲突。 3． 保守意识下的立宪模式选择 在“中体西用”和有限改良的思想指导下，清末宪政改革必然是在传统政治基础上嫁接有限的西方宪政思想而成的。和保守派一样，改良派的立宪主张显然不是用共和制取代君主制，而是在保留君主制的前提下进行宪政改革。事实上，改良派之所以迫切宣扬立宪，正是为了挽救清廷的颓势，避免因延误改良而造成革命。 1899-1900年，梁启超写了“各国宪法异同论”和《立宪法议》，宣传君主立宪政体，力图避免革命。1902年，康有为在《辩革命书》中主张“满汉不分，君民同体”，目的就是要满清开放政权以笼络人心，从而瓦解革命势力：“四万万人之必有政权自由，必不待革命而得之。” 在内忧外患的双重夹击和社会各方的不断推动下，清廷终于迈出了立宪的第一步，但这是一场几乎从开始就可以预知结果的改良运动。虽然朝廷派出的五大臣考察了美国、英国、法国、俄国等13个国家，而且各国各有所长，但是清廷还是以各种理由认为除德、日之外，其它国家统统不适合中国“国情”。清廷之所以对日本和德国情有独钟，除了两国都是迅速发达强大的后起国家之外，主要是因为它们都是中央集权型的君主立宪制。载泽在考察日本后上奏清廷：“大抵日本立国之方，公议共之臣民，政柄操之君上，民无不通之隐，君有独尊之权。”[7] 既然后起国家一般都要求一定程度的中央集权，因而既能保住朝廷权威，又能促成国家富强，这种模式显然最符合清廷的需要了。1908年，清廷复派三名大臣赴英、德、日三个君主立宪国家考察。达寿在考察日本后回国上奏，再次论述了仿效日本实行钦定宪法的必要性。 由此，带有严重皇权色彩的《钦定宪法大纲》就自然产生了。“宪法大纲只列君上之权，纯为日本宪法的副本，无一不与之相同。”[8] 日本天皇发布的明治宪法又以1850年普鲁士宪法为蓝本，大量照搬普鲁士宪法条文，因而大纲虽然直接模仿日本，最终模仿的却是德国，而无论德国还是日本都是威权主义宪法模式的代表。和英国的“虚君”共和制不同的是，德国皇帝和明治维新后的日本天皇都是代表国家最高权力的实权君主，和中国历代皇帝颇为相似，自然也最符合中国的“国情”。 仅三年之后，清廷迫于辛亥革命的压力，匆忙出台了《十九信条》。如果《大纲》所代表的是德日实权君主模式，那么《信条》可以说是代表了英国的虚君共和模式。“皇帝之权，以宪法规定者为限”（第3条）、“皇室大典不得与宪法相抵触”（第16条）让人联想库克大法官在十六世纪的名言：“国王高于任何人，但是低于上帝和法律”；“陆海军直接由皇帝统率，但对内使用时，须依国会议决之特别条件，此外不得调遣”（第10条）则和1215年《大宪章》第12、14条颇为相似：“未经国民同意”，国王不得征收额外税赋；“总理大臣由国会公举，皇帝任命之”（第8条）等条款更明确剥夺了中国皇帝传统上拥有的最高实权，使之从权力舞台的中心退居边缘。在某种意义上，《信条》代表了中国历史上从未有过的王权有限思想，表明中国知识分子已经认识到国家最高权力接受宪法和法律制约的重要性，而这种思想正是宪政的起点。假如当时各方达成妥协，在虚君形式下拥护共和，那么中国未尝不可能步英国“光荣革命”后尘，实现君主立宪。但不幸的是，《信条》未能挽救大清王朝。清帝次年就宣布退位，延续几千年的王朝从此推出历史舞台。 三、无可回避的既得利益集团——中国立宪运动的局限性及其根源 清末立宪的失败不仅是中国立宪运动的一次重大挫折，而且也昭示了历次立宪运动的根本困难，因而值得深入考察其中的原因。中国宪政之所以历经坎坷，其原因是多方面的。当代知识分子普遍同意李泽厚教授的观点，认为中国立宪一直面临着救亡和启蒙的“双重变奏”，而最终救亡压倒了启蒙。[9] 言下之意，在民族生死存亡的空前压力下，历史往往选择强人统治，自然顾不得什么宪政、有限政府、个人自由这些对集体生存似乎没有什么助益的“空谈”了。既然民族生存成了第一目标，富强又是生存之本，因而从1840年鸦片战争开始，中国知识分子不变的追求目标就是民族富强，宪政只是实现富强的可以替代的一种（而非唯一）手段而已。如果套用张之洞时代的体用论，那么中国宪政和富强的关系成了“富强为体，宪政为用”。[10] 中国对宪政的半心半意（宪政其实并不那么重要，富强才是根本）、三心二意（只要能富强，专制独裁也未尝不可）和急功近利（宪政必须立竿见影显出“实效”，否则要它又有什么用？！），致使历次立宪功败垂成。 虽然笔者也同意上述论点，但是我们没有必要苛求自己和古人。毕竟，宪政运动必须有动力，否则很难推进下去。尤其是民主、自由、法治对于当时中国来说完全是外来价值，因而在本土很难建立自身的正当性。在这种情况下，将富强作为朝野各界没有争议的共同追求的目标，至少是十分可以理解的。皇帝希望富强，是因为惟其如此才能“皇权永固”；黎民百姓希望富强，因为他们的生计更能得到保障；士大夫和知识分子希望国家富强，除了切身利益之外，还因为这样才能满足自尊和大国文明的优越感。只要防止过分的急功近利，富强未尝不可作为衡量宪政是否成功的一个重要标准；如果在追求宪政过程中旧秩序解体了，新秩序又不能及时建立起来，以至老百姓的生存都发生了危机，那么人们自然就对追求宪政的功用乃至正当性发生怀疑。事实上，不仅是中国，其它国家也都将经济繁荣、社会稳定和国家富强作为衡量宪政成败的标准，而诸如美国、德国、法国等成功的宪政国家也确实都是经济强国。因此，虽然宪政并不等于富强，但并不能也没有必要否认两者之间的紧密关系，[11] 因而企求通过宪政走向富强的愿望本身并不是什么大错。恰好相反，它完全可以成为施行宪政的强大动力。 基于上述原因，笔者并不认为中国立宪派在认识上的“本末倒置”是导致宪政失败的根本原因。和历次改良运动一样，清末君主立宪运动的失败有着更深层的制度原因，而正是结构性的制度原因制约着所有转型社会的改革。虽然成功的宪政将给中国带来富强，而富强是几乎没有人会反对的共同目标，但是一旦作为强国策略的宪政改革损害了既得利益，那么宪政注定是推动不下去的。即使从长期来看，这个既得利益集团本身也会从国家富强中受益，但是至少在短期他们失去的很可能更多。当时出国考察的五大臣之一载泽曾一针见血地指出：“宪法之行，利于国、利于民，而最不利于官”；“盖宪法既立，在外各督抚、在内诸大臣，其权必不如往日之重，其利必不如往日之优。”[12] 事实上，宪政改革有可能将这个集团完全扫地出门，或即便实际上不会发生也足以让这些人产生发自内心的恐惧，进而为了维护自己的既得利益而百般阻挠改革大业。 在这个意义上，就和民主一样，专制是一种自我维护和自我修复的统治机制。专制不但违背了几乎所有的宪政原则，而且也是实行宪政的最大阻力。这种阻力不仅是在于专制传统养成了和民主宪政相抵触的文化，而更在于它培育了一个天然抵制宪政的利益集团。在一个专制传统的国家，大大小小的专制者都是专制的既得利益者，都从专制社会中分取自己的职位所决定的那一杯羹。他们掌握着主要的政治、经济和社会资源，因而只要他们在位，他们就是任何政体改革都绕不过的门槛。改革必须使他们获利，才有可能进行下去；一旦改革要改变这种利益格局或影响其赖以维持这种格局的权力资源，他们自然不会束手就擒。在《钦定宪法大纲》颁布后，满清贵族在官制改革过程中的一系列倒行逆施就足以说明这一点，在此不赘述。[13] 在维持现有权力分配格局的基础上，有限的改良是否能获得成功，在很大程度上取决于是否能够获得既得利益集团的合作。 在合作失败的情况下，只有通过革命才能打破既有的权力结构，消灭阻挠社会改革的利益集团。当然，革命也未必能超越改革面临的困境。革命虽然往往以宪政为目标，最终却不一定能推动宪政，因为革命的成功本身将造就新的既得利益；如果宪政将对这个集团的利益产生不利影响，那么它将和旧的既得利益一样成为宪政的障碍。更何况革命的成功通常是以高度集权为前提的，成功之后执政党出于自身利益的考虑一般不会主动放权，因而势必和宪政的分权原则相抵触。例如辛亥革命之后，国民党仍然是一个组织涣散的政党，军事力量十分薄弱，因而只有不时和军阀结盟才能维持生存。直到1924年根据苏维埃的组织形式改组整顿之后，国民党才成为一个高度集权的政党，并不久胜利完成北伐。但是北伐成功之日，也正是国民党走向全面独裁之时。就在北伐胜利不到一个月，蒋介石就开始清剿共产党和左派势力，在党内和党外实行专制统治。[14] 在这个意义上，革命只是一种极端剧烈的变法形式，但是在完成统治集团更替之后，往往是“换汤不换药”；宪政面临的困境依旧，甚至可能因为新的统治集团更加独裁而发生倒退。事实上，革命对社会的风险是巨大的。由于革命通常发生在专制体制内，革命和反革命的诉求都不可能通过正常的民主辩论得到核实与澄清，革命口号可能带有欺骗性或误导性；在革命成功之后，一旦恢复集权统治，新的统治集团不通过正常选举对人民负责，那么也就完全未必兑现革命时期为了争取民心所提出的承诺。国民党执政后长期“训政”，迟迟不“还政于民”、实行宪政，就可以作为革命党不信守承诺的一个例子。[15] 归根结底，宪政关系到每个人的利益；宪政首先是每个人都有权参与的民主政治，因而实施宪政的必然结果是相对均衡的权力分配结构，而相对均衡的权力分配进而保障相对均衡的资源和利益分配。失衡的权力结构必然造成失衡的利益分配结构。在一个高度集权的框架下，掌握重权的执政者必然集中了不成比例的社会资源，进而形成一个自我保护、阻挠改革的既得利益集团。中国宪政之所以历经曲折、进展缓慢，根本原因不仅在于中国知识分子对宪政在认识上的偏差，不仅在于传统政治体制在理念上和现代宪政格格不入，而更在于这个体制下的权力和利益分配结构自始至终排斥宪政改革。固然，宪政也要靠人民“一齐起来发动”，而宪政文化的缺失造成沉默的大多数任由少数当权者为所欲为，推动改革的新生力量在强大的既得利益集团面前屡屡受挫，但是文化并不是凭空产生的；单凭少数知识分子奔走呼号，并不能在大众中间产生一种宪政文化。宪政思想引入中国后，还必须经过制度的实践才能获得广大民众的接受和认同，但是当权者却未必愿意尝试实践新的制度。[16] 在一个国家的制度和文化锁定在专制模式的情况下，宪政改革可谓难上加难。从这个角度看，中国宪政百年走过的艰辛历程实在是不足为奇的。 四、宪政不合“中国国情”？普适价值的“本土化” 在既得利益集团的强大抵制面前，宪政改革的力量往往显得微不足道；一旦改革派强大得足以消灭旧的既得利益，它自己便已经形成新的既得利益集团。要打破革命和守旧的恶性循环，根本还是在于人民的力量。只有宪政意识深入民间，人民学会利用宪法来保护自己的权利，执政者才会面临改革的强大压力。事实上，人民的选择也是对“国情论”最有力的回应。改革开放以来，形形色色的“国情论”、“本土论”在客观上发挥了维护现状正当性的作用，似乎只要一提中国的“特殊国情 ”、“本土特色”，一切违法乃至违宪现象都理所当然成了合法存在。然而，如果人民自己接受了当今世界的某些普适价值，那么这些强调中国“特殊性”的“学说 ”也就不攻自破了。 对于传统价值观念根深蒂固的中国，“国情论”或“本土论”当然并不是什么新鲜的东西。“中体西用”就是一种充分照顾“国情”的理论。事实上，不仅传统卫道士抵制现代西方的宪政理念和制度，即便民国时期造访中国的外国法律专家同样认为先进的西方理念不合乎落后的中国现实，因而屡屡建议中国采取更符合中国“国情”的制度。因此，虽然日本宪法学家有贺长雄明知“超然内阁”在法国以至其本国试验失败，却仍然建议中国研究这项制度。[17] 美国行政法学权威古德诺先是认为英国内阁制不如大总统制更适用于中国，[18] 后来又主张民选总统制不如立宪君主制，结果直接为袁世凯恢复帝制所利用。哈佛法学院的庞德院长则更明确主张中国宪法的“本土论”。根据这种理论，中国既不需要采取分权制度，也不应采取联邦制；至于是否应该像美国那样实行司法审查制度，对违宪的法律提供司法救济，还得“视中国之环境而定”。[19] 问题在于，形形色色的“国情论”并没有为中国的社会发展提供任何建设性方案，反而往往成为阻碍改革的借口。正如1946年《大公报》的一篇社论在批评庞德的“国情论”时指出：“无论什么，只要是新的，是进步的，懒惰的人们便把眼睛一闭，手臂一挥，‘不合国情！’只要这句符咒一念，便心安理得的安于懒惰的现状，便理直气壮地拒绝一切进步。”[20] 至于究竟什么才符合中国“国情”，国情论者一般也是自说自话，凡是自己不喜欢的东西便统统斥之为“不合国情”。 时至今日，“国情论”并没有消失。虽然“中体西用”早已过时了，法治的“本土论”填补了空缺并受到了不少青睐。在逻辑上，“国情论”或“本土论”本身并没有错；事实上，它们只是表达了一种常识。正如物理学的定律只有那么几个，但是物理学的问题却有无数而且答案各异一样，即便存在普适的道德、政治或法律原理，它们在各国的应用显然未必相同。更何况作为一种自我保护机制，本国文明对外来文明的自然抵制是十分可以理解的，而且也确实有助于中国在吸收和借鉴西方政治文明过程中保持一份清醒的反思。[21] “国情论”的问题是在强调各国个性的同时，有意或无意地忽视了各国的共性。正如物理问题和答案都有无穷多个，但是物理定律却只有屈指可数的几条一样，各国宪政的路径可以有无数条，但是各宪政国家却几乎没有例外地包含上述几个基本要素。这表明各国宪政既有本国特殊情况和需要所决定的“国情”，也分享人性共同需要所决定的普适价值，两者不可偏废。 细究起来，“国情论”可能有两层含义。首先，任何民族都有自由决定本民族的主流意识形态和国家制度。事实上，除非成了纯粹的“亡国奴”或傀儡，其它国家也不可能将这些价值选择强加在特定人民之上，因而一个民族的基本价值取向最终必然是该民族自己选择的结果。即便民主、自由、人权、法治这些看上去“普适”的价值成为这个国家的主流价值，那也不是因为这些价值是美国、法国或世界上任何其它国家的，而是中国人自己选择如此而已。今天，我们当然可以重新发现小米、窝头的价值，但是假如13亿人都选择了麦当劳，谁又能阻拦或指责他们呢？如果我们的人民更情愿接受来自西方的某些普适价值，那是他们作为人的基本选择的权利，剩下的问题是如何通过制度落实这种选择。在这个意义上，“国情论”或“本土论”其实是一个伪问题，任何真正由人民选择或经过人民认可的价值或制度必然是“符合国情”的。[22] 但在专制国家，“国情论”还有另一层含义。由于国家决策并不对社会大众负责，因而即便某些制度、政策或措施对社会大众有利，也因为它对统治者不利而得不到实施。至于为什么这些看上去“先进”的制度实施不下去，答案说穿了千篇一律——皇上认为“行不通”；或即便个别好心的皇上想实施有利于社会的制度，也有一个强大的既得利益阶层因为这种制度对他们不利而设置各种障碍。他们会搬出一大堆名目来说明为什么不能这么做，但其实背后的实质就是一个利益问题。因此，在这些国家，改革的必要性不等于可行性，最好的制度未必是可行的制度。在这种情况下，“国情论”所表达的其实是一种难言之隐：这种制度在理论上是非常符合“ 国情”的，只不过它不符合统治者所认可的“国情”而已，因而实际上不可能实施。然而，统治者当然不等于国家，“国情”当然也不是统治者的“国情”；如果说 “国情论”在这里相关的话，那它至多只是意味着国家的民主机制不健全，人民不能自由制定并实施对自己最有利的制度，因而不得不“退而求其次”——实行统治者认可但是对人民未必最有利的制度。这种“国情论”显然已经变质，甚至带有一点讥讽和无奈的味道。笔者相信绝大多数较真的国情论者并非从第二层含义去理解 “国情”二字，因而在此仅将其限于第一层含义。 尽管学者们有自由坚持不同观点，人民自己通过近三十年来的实践走出了“国情论”的误区。和宪政一样，市场经济、公平竞争、最小政府等观念也是“舶来品”，因而一开始大概也被认为是不合“国情”的，但是1978年开始的改革开放开启了一个伟大的时代。从1908到1978，中间整整经历了70年之久，而两者的最大区别在于，1908年的《大纲》是在中国被动挨打、半推半就的情况下勉强通过的，1978年的市场经济改革却是亿万人民自觉自愿的选择结果。虽然经济改革带来了各种社会问题，虽然改革开放过程中出现了数次思想交锋和反复，[23] 但是绝大多数中国老百姓还是义无返顾地选择了市场经济并从中得到巨大实惠。时至今日，大概不会再有人指责市场经济不符合中国“国情”了，国家也不可能再回到五六十年代的“大锅饭”体制。一旦人民通过行动作出了最终选择，这种选择理所当然是符合“国情”的，“国情论”也就不功自破了。市场经济改革以最有说服力的方式表明，“国情”并不是一成不变的概念，更不是国情论者自己定义的那套东西；没有经过人民的自由尝试和实践，任何人都没有权利垄断这个概念来排斥和阻碍改革。 五、代结论——普适价值与世界宪政 在经过东西方“冷战”和“文革”浩劫之后，中国终于从意识形态的闭关自守中走出来，逐渐回到世界宪政的大家庭。不仅1982年宪法规定了人民代表大会制度，体现了中国对代议制民主的追求，而且历次修宪逐步吸收了主要的普适宪政价值——1999年第三次修宪加入了“依法行政”和“法治国家”的理念，2004年第四次修宪则进一步要求“国家尊重与保障人权”、“公民的合法的私有财产不受侵犯”、国家对私有财产以及土地的征用或征收必须“给予补偿”。在经过历次修正以后，除了司法审查制度以及中央和地方关系之外，可以说现行宪法在内容上已经和世界基本“接轨”了。虽然中国宪政走了许多弯路，但是“亡羊补牢，未为晚矣”。只要中国宪法在全球化过程中不断借鉴和吸收人民逐步认同的普适价值，那么宪政中国总是有希望的。 中国宪政从1908年的《钦定宪法大纲》走到今天，确实已经十分不易，但是中国宪政之路远没有完结。恰好相反，抚今追昔、展望未来，中国宪政的漫漫长路似乎方才开始。如果宪法规定的普适理念已经和世界基本接轨，那么这些规定部分因为司法审查制度的缺失而未必获得有效的实施，宪法理念和现实之间还存在相当的距离。[24] 在某种程度上，中国宪政仍然面临着贯穿了一个世纪之久的转型难题：制度和文化的双重束缚；相当封闭的宪法制度和政治动荡制约了公民宪政意识的发展，而宪政文化的缺失又进一步维持和巩固了既有的制度运行状态。 幸运的是，近三十年的改革开放早已打破了传统体制的桎梏。经济改革不仅给中国社会带来了新的社会和政治观念，而且也产生了对法治的迫切需求。政府和法学家对法治的重视不仅体现在社会宣传，而且产生了一系列法律制度，而这些制度使公民看到通过法律维护权利的切实可能性。例如1989年《行政诉讼法》的颁布和实施极大提高了公民的权利和法律意识，而公民意识的提高使制度创新得以在更高的平台上展开。有限政府原则在1989年可能是可望而不可及的，但是到 2005年《行政许可法》出台之时，这种观念似乎已是法学界约定俗成的自然之理。[25] 没有制度和文化的良性互动，这种观念上的巨大进步是不可想象的。 和硝烟弥漫的过去一个世纪不同的是，最近三十年的改革开放是在国家主权完整与社会相对稳定的和平时期进行的。不夸张地说，中国现阶段是百年来最适合宪政发展的时期。在市场经济改革的大背景下，国内和国际环境都相对安定。虽然各种社会不安定因素、贪污腐败和滥用权力等现象仍然相当普遍，但是总的来说综合国力和老百姓的生活水平都在不断提高。虽然老百姓未必事事对政府满意，但是那并非是因为社会状况今不如昔，而更可能是社会期望不断上升(rising expectations)之结果。最重要的是，虽然某些宪政制度仍有待落实，公民的宪政意识已经空前高涨。社会（尤其是广大网民）对孙志刚事件的强烈关注和反应充分表明，中国公民意识已经真正进入了“权利的时代”，[26] 西方政治文明中的一些普适价值已逐渐为市井百姓所自觉接受。在这个基础上，制度改革具有十分广阔的空间。二十一世纪的中国不会再重复戊戌变法的老黄历，也不会任由慈禧、袁世凯、曹锟之流倒行逆施。改革开放已经为中国宪政准备了充分的社会文化支持，改革者也将因为顺应民心的决断之举而获得并增强统治的正当性。当代执政者应以史为鉴，超越历史、把握时机，完成中国宪政未竟的世纪之旅。 在中国宪政的世纪钟声敲响之际，中国正在迎接世界宪政文明的曙光。一个世纪的不懈追求给我们带来过太多的激动、困惑、疲惫、伤感、失望甚至绝望，但现在留下的更多是希望。中国已不是过去的中国，人民已不是愚不可及。经过百年洗礼之后，中国人的宪政觉悟和权利意识终于达到了一个前所未有的高度。我们甚至可以自信地认为，这才是我们真正的“最后之觉悟”。[27] 在人民也“一齐起来发动”的基础上，我们确实有理由相信，“宪政”这个世纪目标离我们不再那么遥远。 * 政府学博士，北京大学宪法与行政法研究中心教授。 [1] 不少学者认为“大纲”本身并不是一部完整的宪法，而只是规定了以后起草的正式宪法的基本原则。在这个意义上，1911年颁布的《十九信条》才算第一部宪法。尽管如此，《大纲》仍然是第一部成文的宪法性文件，且和《十九信条》相比，《大纲》在某些地方更为详细，譬如规定了《信条》中没有的“臣民权利义务”。事实上，加上9条权利与义务，《大纲》共有23条，还比《信条》多4条，而两者在条文上的简略程度相差无几。因此，笔者认为《大纲》和《信条》没有实质性差异，两者都应作为正式宪法，因而以下也将《大纲》简称为“宪法”。 [2] 荆知仁：《中国立宪史》，台北：联经出版社1984年版，第90页。 [3] 张千帆：《宪法学导论——原理与应用》，北京：法律出版社2004年版（2006年第4次印刷）第120-125页。 [4] 《魏源集·海国图志叙》，中华书局1976年版，第208页。 [5] “上清帝第二书”，汤志均主编：《康有为政论集》上册，中华书局1981年版，第135页。 [6] “议覆开办京师大学堂折”，《光绪政要》第22卷。 [7] 故宫博物院明清档案部编：“出使各国考察政治大臣载泽等在日本考察大概情形暨赴英日期折”，《清末筹备立宪档案史料》（上），中华书局1979年版，第6页。 [8] 王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第348页。 [9] 参见李泽厚：“启蒙与救亡的双重变奏”，《中国现代思想史论》，北京：东方出版社1987年版，第42-43页。 [10] 参见王人博：《中国近代的宪政思潮》，北京：法律出版社2003年版，第10-30页。 [11] 例如参见张千帆等：《宪政、法治与经济发展》，北京大学出版社2004年版。 [12] 转引自张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，清华大学出版社2003年版，第352-353页。 [13] 例如参见王人博：《中国近代的宪政思潮》，北京：法律出版社2003年版，第40-60页。* [14] 参见John King Fairbank, China: A New History, Cambridge: Harvard University Press (1992), pp. 283-285. [15] 国民党中执委曾规定训政以6年为期，到1935年结束。但是国民党不仅在大陆没有完成训政，而且退居台湾后还继续“训政”并实行“戒严”长达38年之久，到1987年才开始解除党禁和报禁，距离《中国民国宪法》的正式实施整整40年。 [16] 参见张千帆：《宪法学导论——原理与应用》，北京：法律出版社2004年版（2006年第4次印刷）第92-96页。 [17] 有贺长雄：“宪法演说”，《法学会杂志》第1卷第8号，1913年10月15日。日本在明治维新之后一度盛行政府的“超然主义”，但是至少从1905年之后已经不再追捧这种意识形态。参见魏晓阳：《制度突破与文化变迁——透视日本宪政的百年历程》，北京大学出版社2006年版，第94-96页。 [18] 古德诺：“中华民国宪法案之评议”，《法学会杂志》第1卷第8号，1913年10月15日。 [19] “中国既缺乏美国当年之历史及社会背景，并无采三权制之必要，且三权制对于今日中国政治上之迫切需要亦未必适合。”庞德：“论中国宪法”，《中央日报》1946年12月13日。 [20] “辟‘不合国情’说”，上海《大公报》社评，1946年12月23日；转引自王健编：《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第130页。 [21] 例如在法学领域，本土论者的一种倾向是批评全盘照搬外国理念，强调乡土社会的实证研究，例如参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。当然，本土论者的个案实证研究必然是有选择性的，甚至可能刻意选择有利的个案为自己的主张辩护，但是批评者完全可以选择相反的个案加以反驳。如果对立各方可以由此揭示不同层次的社会现实，也不失为一种有意义的学术对话。 [22] 当然，在实施过程中，人民或许会发现他们选择错了，但是如果人民真正拥有选择自由，那么他们完全可以在发现和纠正错误之后自由选择更符合“国情”的制度。 [23] 参见马立诚、凌志军：《交锋——当代中国三次思想解放实录》，今日中国出版社1998年版。 [24] 参见张千帆：《倚宪论道——在理想与现实之间》，中国法制出版社2007年版，第340-344页。 [25] 参见姜明安主编：《行政许可法条文精释与案例解析》，人民法院出版社2005年版，第3-5页。 [26] 见夏勇主编：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1995年版。 [27] 陈独秀：“吾人最后之觉悟”，《青年杂志》，1916年第1卷第6号。 （本文转载于张千帆教授的法律博客 http://const123.fyfz.cn/blog/const123/index.aspx?blogid=360428） (责任编辑：admin) |