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编者按：本文为《自创良法：清季新刑律的编修与纷争》结语。作者认为，这部预备立宪时采用的新式刑法典，的确为调适中西新旧煞费苦心，既翻译移植了欧美和日本的大量法典，兼采并蓄，又变造体例，设法保守礼教条文，努力于“自创良法”，因此，以往所谓新刑律抄撮日本法律之说，值得商榷。作者李欣荣，中山大学历史学系副教授。 早在光绪二十七年（1901），梁启超已敏锐地观察到，“今日之中国，过渡时代之中国也”。其言谓：“故今日中国之现状，实如驾一扁舟，初离海岸线，而放于中流，即俗语所谓两头不到岸之时也。” 以前民间日常秩序之维持，主要依靠地方习惯和社群组织之调解，法律之作用往往颇受限制。然西潮东渐以后，原来的法律体系被认为是专制的（甚至于没有法律），《神州日报》有文指出：“吾中国之有法典三千年于兹矣，大清之有法典亦二百数十年于兹矣，而不足语夫立宪之法治国者，第责臣民以守法之义务，而不畀臣民以立法之权利。所谓法者，君主一人所发表之意见，非全国臣民所公定之规则也，故君有权而法无权。”《中外日报》的“论说”则认为：“今我国所行者，非律法也，一二人之意见而已。意见所生，生杀予夺，可以任意，不必一证以律法之何如。”而失去了正当性和合理性。由严复翻译的孟德斯鸠之《法意》说：“既专制矣，则德、礼，刑名所附益者，皆空名而无实。”同时，法律的作用却因为西人的强调、引导和示范而受到重视，逐渐形成注重法治的社会氛围，重订法律成为朝野的共识。更为重要者，中国在外交层面上面临领事裁判权的难题，增加了处理内政问题的难度。庚子义和团事件以后，法权作为国权的重要一环，开始受到国人的广泛重视，更由于中外商约收回法权条文的签订，燃起了越来越多的希望。 晚清修订新刑律的动机主要不是出于维持治安的现实需要，而是呈现出一种“意在法外”的倾向。正如身与修律的吉同钧所观察到的，时人“有谓新律为宪政之预备，以为司法独立基础者；有谓宪政重视人民权利自由，新律为保护人民权利自由之良法者；又有谓收回各国治外法权，非新律不能奏效者。种种抗议，牢不可破，几视新刑律为强国之利器”。 朝野各方处此时代，对于修律之法一开始是颇有共识的，即遵循温故知新的取向，调和中西新旧，希望能走出“国粹不阻欧化”的道路。修律大臣沈家本提出的修律宗旨便是“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾于我国历世相沿之礼教民情”。率先参奏新刑律的李稷勋对此亦表同情，“诚为洞见本原之论”。大力奏驳的张之洞也是相当认可：“果其所定各条皆能符合此旨，臣等尚复何言？” 不过，实践这一修律宗旨却极为不易，舆论多元和见识局限始终存在。大多数参与讨论者很难做到就法论法，其旨趣亦不在法律本身。以沈家本为首的修律团体，虽然决心自创良法，事实上也做了不少的准备（例如广泛翻译东西洋法律和派员考察日本），但是清季社会呈现激进之趋势，立宪期限提前，政治党争和外交因素缠绕其间，根本没有充足的时间和精力仔细比较中西律法的优劣异同，只能且看且走。 沈家本的经历可视为理解晚清修律的主要线索。熟悉晚清掌故的陈寅恪称，“当时之言变法者，盖有不同之二源，未可混一论之”。其一源为“历验世务，欲借镜西国，以变神州旧法者”，如陈宝箴、郭嵩焘等人；另一源则为“南海康先生治今文公羊之学，附会孔子改制以言变法”。沈家本无疑可算第一类人。其修律办法大致有三：一是吸收西法养分，引进中国原本所无的新法制，例如西式监狱、惩治教育、假出狱和犹豫行刑等，这方面争议较少，然而影响的法制面却更为深远；二是增订过渡性质的现行刑律，为新刑律的实施创造条件和便利；三是针对西法所无的礼教条文，或是利用先秦、汉唐的律法资源，取消其合法性，如存留养亲，就此摒诸新律之外，或者以判决例或附则等隐晦办法加以维持，以免正式的律文遭受外人的指责，阻碍收回治外法权。 在沈氏看来，中西法律都各有擅长，有必要兼收并蓄。在为留学生新译日本《法学名著》作序时，亦不忘提醒注意新旧法学之汇通：“吾国旧学，自成法系，精微之处，仁至义尽；新学要旨，已在包涵之内，乌可弁髦等视，不复研求。新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密，然大要总不外‘情理’二字。无论旧学、新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。”甚至有时为了纠正过于趋新的世风，更愿意强调中律之有价值。其为吉同钧《大清律例讲义》作序时指出：“余奉命修律，采用西法互证参稽，同异相半。然不深究夫中律之本原而考其得失，而遽以西法杂糅之，正如枘凿之不相入，安望其会通哉？夫中律讲读之功，仍不可废也。” 然而，以如此理想编订的新刑律，却被众多的部院督抚和御史言官指为违反礼教，原本支持沈氏的吉同钧最后也与其分道扬镳，去实践自我认可的保护旧律之法。一方面是沈家本必须对法律以外的因素做出妥协，另一方面也可见清季时人对于“礼教”及其保护之法容有相当大的不同认知。所谓“礼法之争”也随之而起，即在全面学习西方法制的同时，如何保守传统礼教的核心地位，或者说，礼与刑的关系一旦冲突该如何调适。 值得注意的是，除了胡思敬等极少数人以外，抨击新刑律者大体上都支持新刑律。他们论争的关键点不在于整部新刑律通过与否，而是数条涉及礼教法律的存废和修改。像无夫奸和子孙违犯教令之类的律文，他们企图借着法律的威力去宣示礼教的精神，尽管很少能在实际案件中应用到。留学生等新派对此也颇为坚持，认为会破坏新刑律，并妨害收回法权的根本目标。两不相让的结果，最后衍变成“主义”（杨度说）或“大本大原”（刘廷琛说）之争，新旧律之间再无折中调和的余地，“中体西用”也因此失去了法律上实践的可能性。 根本问题出于传统礼教无力处置退虏送穷等现实问题，或需要为国际竞争的失败而负责，而呈现出失语的倾向。张之洞、劳乃宣、陈宝琛等人主张以刑保教，正反映出礼教的衰落与自保无力。吴廷燮、杨度等新派更直指礼教误国，而主张以国家主义代替家族主义。沈家本虽然主张维持礼教，但是办法仅限于另行编纂判决录，态度也相当低调。与此同时，法律的地位却得到极大的提升。翰林院庶吉士高桂馨指出：“中国自古重德教而黜法律，今则列强竞争时代，必先定明法规昭示中外，内治既修，外交自易。”而所谓法律要来自西方，才有其正当性。连负责修明礼教的礼学馆也主动要求参与修律，正好反映重视法律的时代风气。 新旧双方对于维持礼教几乎存有一个共识，即在不妨碍收回法权的前提下去保存礼教。李稷勋提出增加亲属专章，张之洞坚持保留礼教条文，都强调此举并不会影响到法权的收回。沈家本因为无夫奸是“最为外人著眼”的条文，担心会妨碍收回法权，便力主删除。而劳乃宣和杨钟钰等人却认为此条不至于妨碍收回法权，因此极力争取；御史胡思敬虽然奏参新刑律违背礼教，却暗示愿以礼教换取法权。连刘廷琛也提请朝廷公开辩论礼教之存废，以确定未来的法律应实行何种的“主义”，这足以反映旧派的礼教立场并非顽固，而是随着致用的需要有伸缩的空间。 新旧双方争议新刑律的结果，无疑是新派获胜。趋新的江庸却以《暂行章程》和沈氏离任修律大臣，作为“新旧势力终不能敌”之据。杨鸿烈也据此认为“这一场大论战，胜利仍属于旧的礼教一派”。其实这不过是求全责备。因为宪政馆第三案的“暂行章程”成功取代了法部起草的“附则”，只保留了象征性维持礼教的五条而已。虽然劳乃宣在资政院审议时顺利地将无夫奸一条加入正文，但由于新派的运作，钦定案仍然维持第三案的规定，旧派的努力可谓劳而无功。大半年后清帝逊位，关于君主的正式条文和象征维持礼教的“暂行章程”被删除，1912年10月，北洋政府《司法公报》称：“新刑律后附暂行章程五条，或违死刑惟一之原则，或失刑当其罪之本意，或干涉个人之私德，或未谙法律之解释；即以经过法而言，亦无法律、章程两存之理。以上属无关于国体，当兹法令新颁，断不可留此疵类，自应一概删除。”原定判决例的服制标准没有实施，民国所实行的暂行新刑律尤显趋新。黄源盛指出：“《暂行新刑律》的内容，亦仅删除《大清新刑律》中‘侵犯皇室罪’全章十二条，以及其它涉及君主专制的条款和字句，如‘帝国’改为‘中华民国’、‘臣民’改为‘人民’、‘复奏’改为‘呈准’、‘恩赦’改为‘赦免’等。另外，撤销旨在维护礼教纲常的《暂行章程》，从而使得这部刑法的精神、形式上较符合民国的共和政体。”1912年5月，吴虞阅报知暂行刑律已颁行到川，认为是“第一快事”，“去年新律后附暂行章程五条概行删去，尤快也”。 在法升、礼降之间，礼教逐渐被广泛认为不能与西方法律合拍，导致旧式礼教与现实法律日趋分离。时人的本意未必就是抛弃礼教，而是让两者各行其是。然而正如旧派所担心，礼教因为缺少了法律的保障，显得更加虚弱无力。因此吉同钧后来才会将辛亥革命归咎于修律事业：“自缘坐之法废，而叛逆之徒不惮牺牲一身，以逞不轨之谋，故湖南、广东相继焚烧衙署，而大员被刺之事不一而足矣。自笞杖改为罚金，而富豪强梗之徒益复无所畏忌，故近来抗官拒差、诱拐奸占之案愈办愈多矣。……自流、徒免其实发，而无数匪徒丛集辇毂之下，一旦有事，揭竿为乱者不在草泽而在萧墙矣！” 其实就在辛亥革命爆发前的数月，朝廷因为旧派的压力而革除沈家本的修律大臣之任，已经标志着调和中西的修律宗旨最后破产，后来亦无人有意愿且有能力去做沟通新旧的法律事业。到民国演变成全面西化的历史结局。沈家本去世后，司法部门口有碑文记曰：“当清之末季，所兴作者众矣。上下交替，卒泄沓无所就。惟君之制作，历层累曲折而终底于成。其后君虽解任去，然后之人犹得循君所制，掇拾而赓续之”，确实道出了沈氏在晚清法律转型中的关键作用。然而，正因为沈氏的初衷与结局未能一致，中西法律知识和制度的转型以西法大胜、中律消亡结束，沈氏自创良法、调和中西的形象在今日变得难以理解，以致言人人殊。例如梁治平指出：“沈氏尚未超越传统的历史观和法律观，其学术贡献仍在传统律学的框架之内。”刘广安则认为：“沈家本的著述已在很多方面超越了传统的历史观和法律观，其学术贡献也超出了传统律学的框架。”现在回顾并重建其修律的历史经验，进入晚清的历史现场，当是拨开这一谜雾的重要契机。 (责任编辑：admin) |