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摘要：《中华人民共和国非物质文化遗产法》于2011年6月1日正式施行，从而为非物质文化遗产的立法保护奠定了制度保障。作为文化遗产重要保护对象的非物质文化遗产，不仅与物质文化遗产具有同等重要的社会地位，在某种程度上更是物质文化遗产得以产生的行为依托。虽然非物质文化遗产的立法保护晚于物质文化遗产，但前者显然离不开后者的立法基础。我国非物质文化遗产的立法保护真正开启于20世纪90年代末，除了对国际动态的学习与借鉴，清末以来对物质文化遗产的立法保护、民俗文化的关注及文化遗产概念的“非物质”理解，既为非物质文化遗产的当代保护提供了学理支撑，又为“非物质文化遗产法”的出台带来法理依据。不过，作为行政法的《非遗法》尚有诸多不足，因而需在对接其他法律法规的同时，颁行“实施细则”，做出更为准确而详尽的“司法解释”。 关键词：《中华人民共和国非物质文化遗产法》；行政法；立法过程；物质文化遗产；非物质文化遗产 引言 2011年2月25日，《中华人民共和国非物质文化遗产法》（下称《非遗法》）由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议通过，并于当年6月1日起正式施行。作为一部行政法，《非遗法》经历了漫长的立法过程，是我国"非遗"保护工作的里程碑，为各级"非遗"保护主管部门提供了行为准则。"非遗"是一个当代国际性概念，从文化保护层面看，它属于"文化遗产"范畴，虽然后者多被视为物质性的。在"非遗"概念进入我国（特别是改革开放）之前，大量"非遗"保护对象被当作"物质文化遗产"的"附属品"，被文化主管部门或相关学术团体所关注，从而为时下的"非遗"保护提供了"项目"发掘的材料基础，更为《非遗法》的条文拟定提供了法理依据。从《保护非物质文化遗产公约》（2003年）可知，其一个重要来源便是《保护世界文化和自然遗产公约》（1972年），更何况在《非遗法》中也制定了对接《中华人民共和国文物保护法》的条文，甚至直接明确了"实物和场所"在"非遗"中的法律地位。因此，对《非遗法》立法过程的梳理，有关"非遗"的国家政策纵然是核心，但也不能忽视"物质文化遗产"保护在我国的生发及其对"非遗"保护工作的影响和推动。 一、“文化遗产法”时代：“物”的保护与“非物”的萌芽 从"非遗"概念的产生来看，源自日本的"无形文化财"也是在"有形文化财"的基础上形成的，而其《文化财保护法》虽兼具"无形"和"有形"两种保护对象，但前者无疑是后者的"衍生"。因此，当日本学者中村淳和韩国学者丁秀珍在梳理本国《文化财保护法》时，才会将此前（甚至19世纪末）的"物质文化遗产"保护政策（法律法规）纳入"非遗法"的形成脉络。与日韩不同，由于时局动荡，清末民国（1830-1949）有关"物质文化遗产"保护的国家法并未制定全面，甚至不具实操性，而针对"非物质"文化民俗（民间文学）的关注，则多生发于知识分子的爱国情怀与学术自觉。此外，尽管中国共产党在当时并未掌控国家政权，但也为"物质文化遗产"保护做出巨大贡献。更重要的是，于"革命根据地"（解放区）形成的"人民的文艺"理念，则为口传艺术（尤其是歌谣）的搜集、整理、改编以及运用带来"民间"基础，而这恰与当今"非遗"所体现的"基层性"相合。这种情形在中华人民共和国成立后的一段时间（1949—1966）并未发生根本性改变，相应的"物质文化遗产"保护政策也在既往成果的借鉴中有所发展。 （一）清末的文化遗产保护政策 我国现代意义上的“物质文化遗产"保护观肇始于对西方图书馆和博物馆的介绍。1839年3月至1840年11月，林则徐主编的《四洲志》率先提及英国兰顿（伦敦）的图书馆和博物馆。自1866年清廷派出第一批官员访欧，归国后他们相继出版了十余部介绍西方博物馆的著作。虽然官方和有识之士已对西方博物馆有了十分清晰的认识，但以国家或官方名义兴建的此类机构却远逊于民间。较早出现的博物馆以上海徐家汇自然博物院（1868年）、亚洲文会上海博物院（1874年）、京师同文馆博物馆（1876年）以及上海格致书院博物馆（1877年）等为代表。 梁启超《论学会》（1896年）所倡导的“学会"工作内容之一便是创立博物馆;康有为《大同书》（1898年）则提出国家和地方都应建设官方博物馆。据此可知，“康、梁二人均认为博物院是一个文明国家的必备机构，是振兴国家、培养人才的重要途径"。然而，国力衰微的清廷则为奖励科技发明、提倡工商业，经总理衙门颁发了我国历史上最早由国家制定的用以鼓励兴建藏书楼和博物馆的文件《振兴工艺给奖章程》（1898年）。同以上"论""书"或"章程"相似，张謇于1903年向清廷所上《上南皮相国请京师建设帝室博览馆议》《上学部请设博览馆议》等并未得到重视，至1905年张謇才于南通兴建了我国第一座现代博物馆——南通博物苑。或许是因国家文物不断外流以及政学两界的不断呼吁，由清廷民政部拟定、宪政编查馆核议的我国历史上首部"文物保护法"，即《保存古迹推广办法章程》于1909年颁布。有学者认为，这部由调查和保护两部分构成的"法律"是"在西方近代文明的影响下，人们对文物价值逐渐有了正确认识，意识到保护文物的重要性和必要性"，并"在借鉴文物保护国际公约和他国文物保护法规的基础上"形成的。此外，清廷为协调地方政权以自我保护，于1908年颁发了我国近代以来第一部"地方自治法"——《城镇乡地方自治章程》。就是这部改革地方管理体制的尝试性"法律"，也不忘将"保存古迹"作为"城镇乡之善举"加以强调，同时还提及要关注"贫民工艺"。 （二）民国的文化遗产保护政策 1.物质文化遗产保护政策 清廷针对“物质文化遗产”的“保护法”具有兼顾地方文化建设的视角。但这些“法律”在改朝换代的动乱年代并没有产生想象中的积极效用。更何况，这些法律颁布后不久，清廷就在“辛亥革命”中覆灭，而这些“法律"也未得到“中华民国”的沿用，最多只是“新法”的参照。中华民国成立后不久，南京临时政府就在中央教育部下设立社会教育司（1912年），并专设一科负责博物馆、图书馆、美术馆、动植物园以及文物收集等事宜。此后，诸如“北京历史博物馆”（1912年）、北京铁道管理学院博物馆（1913年）、故宫文华殿和武英殿古物陈列所（1914年）以及南京明故宫古物陈列所（1915年）等"国立"机构相继成立。 如将视野回归法律的制定与颁行，我们可以发现，1913年由河南民政长张镇芳签发的《河南保存古物暂行规程》是中华民国成立后最早颁行的“文物保护法”。“1915年5月内务部通令各省民政长，并咨行各将军、都统、镇守使等，均应设法保存所辖地区的古物”；1916年北洋政府颁布《古物保存暂行办法》；1921年5月北洋政府所定《修正管理寺庙条例令》公布，《著名寺庙特别保护通则》发行全国。此后，又有一大批以政府为管理主体的博物馆和教育机构成立，而最引人瞩目的则是1925年10月10日以紫禁城为核心设立的故宫博物院。1927年3月，国民政府税务处制定《禁止古物出口办法》；1928年中华民国大学院下设中央古物保管委员会，同年由国民政府颁行《名胜古迹古物保存条例》《寺庙登记条例》《故宫博物院组织法》；1930年6月，民国政府颁布了第一个“国家文物法”——《古物保存法》；1931年7月3日，《古物保存法施行细则》由国民政府行政院发布，并于1933年6月15日正式施行；1932年3月，国民政府内政部出台《清理部管地产修复坛庙古迹章程》；1935年6月，中央古物保管委员会发行《暂定古物之范围及种类大纲》，行政院则公布《采掘古物规则》《古物出国护照规则》《外国学术团体或私人参加采掘古物规则》等。1947年1月1日《中华民国宪法》施行，其内就赋予文化遗产保护以法律地位做了说明。据此可见，民国时的“文物保护法”有一个从法规到法律再到法规的渐进发展过程，并形成了综合与专项、国家与地方相互协同的法律体系。 以上法律法规无疑是颁发于民国相对稳定的时期，而相关行动也取得了一定的保护效果。然而，1937年7月7日卢沟桥事变之后，情形发生了根本性转变，相应的“文物保护法”和“文保机构（或组织）”也进入“停摆状态”，如吸纳众多“文保”专家（如傅汝霖、傅斯年、李济、朱希祖以及董作宾等）的中央古物保管委员会也被行政院裁撤。不过，"文保"人士并未因此放弃保护"国家宝藏"，而故宫文物的南迁与北归即是代表。从整体上看，清末民国时的"物质文化遗产"保护法主要针对可见的古代遗存，但在保护"物质文化遗产"的过程中，以民俗（民间文学）为代表的"非物质性"创造也得到了主管部门与"文保"专家的注意。 2.民俗文化的搜集、整理及研究 清末民国时的"物质文化遗产"与"非遗"是文化遗产保护的两个方面，只不过，前者是有政府法律法规支撑的，后者则是带有一定物质依附性的"国故"。而以蔡元培为代表的国民政府的文化和教育要员，不仅在文物保护的立法和操作中起到至关重要的引导作用，也对以民俗（民间文学和传统工艺）为表现形式的"非物质文化"加以提倡，因而对民俗（民间文学和传统工艺）的搜集、整理及研究也就带上了象征性的国家后盾。早在1911年，清末学者张亮采遗著《中国风俗史》由商务印书馆出版，内中就有大量有关"物质民俗"的描述。此后，这类研究越来越多，且涉及面越来越广，而这或同1918年开启的"北大歌谣运动"以及1921年北京大学国学门所设歌谣研究会、风俗调查会及方言调查会等密切相关，就连以物质为保护（研究）对象的古迹古物调查会也意识到：其所开展的科研活动也需"地质学、人类学、宗教史、文明史、土俗各项人材协为合作"。据此可知，"土俗"对"物质文化遗产"的保护也是很重要的。此外，一个在中国传统营造学研究上具有极强影响力的私立学术机构——中国营造学社——于1930年2月在北京正式成立，其社长朱启钤曾任北洋政府高级官员，而副社长梁思成、刘敦桢则是著名的历史学家和建筑学家。中国营造学社在法律允许的范围内，对我国传统建筑的保护、研究、宣传以及教育做出了巨大贡献。 有学者指出"中国营造学社所开展的系列工作不仅是在研究和保护实体建筑物，也收集整理工程技艺、民间经验等，传承无形的知识遗产。从学社成立时'收集整理和保存一切与营造文化相关'的出发点来说，'信仰传说仪文乐歌，一切无形之思想背景'等都处于其研究视野之中。学社成立之初的首要任务便是'沟通儒匠，竣发智巧'，搜集各种民间抄本（如匠人经验总结、师徒薪火相传的课本或口诀等），用现代建筑学的眼光加以释读和整理、出版，以期传承"，此外"学社还汇集技艺传承者的相关资料，编纂《哲匠录》，'不仅收集、记录营造工匠事迹，还对叠山、锻冶、陶瓷、鬆饰、雕塑、仪象、攻具、机巧、攻玉石、攻木、刻竹、细书画异画、女红等匠师材料进行搜集'"。其实，清末状元张謇早就关注到传统手工艺的"传承"问题，他不仅将闻名吴县的沈寿作品《耶稣像》和《女优倍克像》藏于南通博物苑，更在振兴民族工商业的期望中，"为使沈寿能继续传授其技艺，于1914年在南通女师范学校附设女红传习所，延请沈寿教学"，并据沈寿晚年对刺绣技法的口述中，写成一本名为《雪绣谱》（1918年）的专著。由此可见，对早期"物质文化遗产"的保护者和研究者来说，口传文学、传统技艺及民间信仰等"非物质"创造也是极其重要的民族文化遗产，因此需要同物质文化一样等而视之。 3."文化遗产"概念的"非物质"认知 相较于当下对"文化遗产"的"物质性"认知，这一术语民国时就已在部分学者的探讨中显露出"非物质性"。马伯相在《为日祸敬告国人》中写道"追怀己往历史之光荣，先民缔造之文化遗产"，即指"文物声名"，包括先辈传承下来的物质与精神财富。胡适在《中国文艺复兴运动》的演讲（1933年，芝加哥大学）中所言"文化遗产"，则有"文化传统"的意涵。此后，嵇希宗《万里长城：中国古代文化遗产之一》和黄峰《怎样接受文化遗产》等也探讨或使用过"文化遗产"。有学者指出，民国时的"文化遗产""更多用来指精神遗产"，且"偏重于文化艺术的'文化遗产'观念，颇有些接近于在尊重文化多样性基础上逐步形成的'非物质文化遗产'概念"。正如石公牧在《寄青年：怎样接受文化遗产》中所讲：以社戏、灯会为代表的文化表现形式，虽有简陋之处，但"表现的东西，终究是我们民族数千年来的文化产物，一直传留了下来"，因此"一切的文物艺术，诗词歌赋，也是我们民族文化的遗产"。郑伯奇在《民俗：活的文化遗产》（1947年）中更是直言："各地的风俗习惯，各地的方言谚语，各地的歌谣、传说、故事、地方戏等所谓民间文艺，这一切可以包括'民俗'这一个名称的范围之内"，而"民俗也正是一个民族的活的文化遗产"。由此可见，20世纪40年代的我国学者已经充分认识到，除了可见之"物"，"文化遗产"还有不可见之"非物"的"民俗"一面。 （三）民国时中国共产党的文化遗产保护政策 1.物质文化遗产保护政策 中国共产党在20世纪30年代就已提出自己的"文保"思想。1931年11月中华苏维埃共和国临时中央政府颁行《中国工农红军优待条例》，其内容主要是针对烈士遗物的搜集、整理及展陈。为了保证该条例的有效实施，1932年2月临时中央政府颁布了第九号训令《执行红军优待条例的各种办法》，而在征集革命文物以供纪念、宣传及教育时，1933年5月中央教育部签发了《中央革命博物馆征集陈列品启事》。尽管1934年末中国共产党（主力）被迫"长征"，但其对"物质文化遗产"的保护并未停止。抗日战争时期的延安共产党人依然在大力征集革命文物，并在《新中华报》刊登了中央军委签署的《军委关于征集红军历史材料的通知》（1935年5月）。自1930年代中期后，除革命遗产，文物古迹也得到"立法"保护。1939年3月中共中央宣传部在《解放》上刊登《关于保存历史文献及古迹古物的通告》，同年11月陕甘宁边区政府签发《陕甘宁边区政府给各分区行政专员、各县县长的训令》。进入解放战争后，中国共产党对"物质文化遗产"的"立法"保护更趋完善。1947年10月中共中央公布《中国土地法大纲》，其第九条丙款即是针对古迹和古物保护的。就中共地方政府颁行的法律法规来说，最具代表性的则是1948年3月陕甘宁边区政府签发的《保护各地文物古迹布告》，而为避免战争中的古建破坏，1949年1月中共中央特聘梁思成等清华大学建筑系和中国营造学社人员编制了《全国重要文物建筑简目》。 以上文件并非都是法律法规，但这些公文已然彰显了中国共产党对"物质文化遗产"的保护的坚定态度，而其对战时共产党人的相关行为也具有直接的约束作用。其实，"无论是民国初年的北京政府、南京国民政府，还是共产党及其边区政府，保护中华民族的历史文化遗产，保护幸存的文物古迹，打击文物犯罪，防止文物破坏和外流，是大家的共识"。 2.民间文学与"人民的文艺" 民国时期的中国共产党虽以广大农村为革命（抗战）根据地，但其不仅十分尊重当地百姓的风俗习惯，并极力保护供其使用的祠堂、寺观等公产。更重要的是，中国共产党深刻意识到基层百姓"识字率"较低的现状，而革命（抗战）思想的传播在某种程度上也依赖于"文字"，民间发达的口传文学为此提供了不可多得的宣教途径。特别是"延安时期"，虽无针对民间文化的具体法律法规，但毛泽东《在延安文艺座谈会上的讲话》（1942年）却具有"法"的指导性，其既深化了根据地军民对民间文学的认识，也鼓舞了文艺工作者扎根民间，创作"人民的文艺"的信心。尽管"延安时期，中国共产党从文化政策上号召研究者向'民间'学习，站在'民间'立场上，特别强调文学作品要反映民众的生活，这一切同样是为了当时的革命和战争需要，民间文学与文学一样成为革命的一部分，并且通过《讲话》将民间文学完全纳入到文学的轨道，民间文学的学术研究遵循这一宗旨"，但正如王文宝所言"人民政府对民间歌谣、民间音乐、民间传说故事、民间秧歌、民间曲艺、民间戏曲等，进行了搜集和研究，使这些民间文艺注入了新的营养"，而"把民俗学研究与解放区的现实社会变革中存在的社会问题紧密地联系起来，有益于移风易俗的实践和民俗学事业的发展"。因此，政治性与艺术性并未否定民间文学的其他基本属性，而时下的"非遗"保护也有更好服务于当代社会发展的目的。就此而论，两者在我国的发生具有显著的一脉相承性。 虽然"文化遗产"的"非物质性"认知并未影响行政机关在制定国家法（规）时的"物性"原则，民国时期的国际领域也尚未形成当代意义上的"非遗"概念，但这已然让我们看到，20世纪的中国民俗学（民间文学和传统工艺）领域已经对此做出较为深入的探索，并在相应的调查实践中为后世留下大量有关"非物质"的材料。总之，开启于清末的现代博物馆建设是我国"物质文化遗产"立法保护的基础，而以民俗（民间文学和传统工艺）为代表的"非遗"，则同"物质文化遗产"一道成为中华民族在特殊时期得以凝聚的精神依托。 二、“非遗法”时代：法律基础和立法过程 民国社会纷繁复杂，但一个十分重要的事实是，当掌控国家政权的国民党以国家法（规）保护"物质文化遗产"时，中国共产党并未在国民党的"白色恐怖"中改变一以贯之的"文保"工作。在抗日战争时期，保护各类"物质文化遗产"不受侵略者损坏或掠夺，也是共产党人持续坚守的行为准则。这在解放战争期间，特别是中华人民共和国成立后，有了更为系统的法律规章。"非遗"在我国俨然是一个外来概念，而其在国际社会受到的广泛认可，也经历了复杂的磋商过程。上文曾言，"人民的文艺"是中国共产党领导下的以"人民"为核心的文艺思想，而这一从基层社会诞生的创作原则，不仅为口传艺术的升华奠定了认知理论，也为我国《非遗法》的制定提供了一定的法理基础。 (一）中华人民共和国成立后的文化遗产保护政策 中华人民共和国成立后，针对“物质文化遗产”的保护“迅速建立起自中央到地方的文物行政机构”，而“全国性的文物保护行政体系”也逐步完善。更重要的是，一系列以国家机关为主体发布的“文物保护法规”起到了十分积极的约束作用。1950年5月政务院(即国务院，下同）制定《禁止珍贵文物图书出口暂行办法》和《古迹、珍贵文物图书及稀有生物保护办法》，同年6月中央人民政府委员会第八次会议通过《中华人民共和国土地改革法》，其第四章“特殊土地问题的处理”第二十一条强调要保护“名胜古迹”等，而7月政务院又公布《关于保护古文物建筑的指示》。1953年9月至1959年4月间，时任政务院秘书长的习仲勋连续签发《关于在基本建设工程中保护历史及革命文物的指示》《关于在农业生产建设中保护文物的通知》《关于贯彻在工农业建设中保护文物指示的通知》等涉及“物质文化遗产”的保护文件。在1958年“大跃进”期间，“物质文化遗产”保护虽遇到一些波折，但地方政府乃至中央文化主管部门很快扭转思维并颁布了相应的保护政策。从现有文献来看，中华人民共和国成立后的第一部专门针对“物质文化遗产”保护的国家级“法规”，乃1960年11月17日由国务院第105次会议通过并于1961年3月4日正式公布的《文物保护管理暂行条例》，而《关于进一步加强文物保护和管理工作的指示》也于此日发出。此外，当时还制定了延续至今的全国重点文物保护单位和省级文物保护单位制度。 “在新中国前十七年建设中的各个历史阶段，都适时提出有针对性的意见，促进了文物保护与国家建设的相互协调”，而这些法规和制度则在“文化大革命”期间为“保护文物发挥了至关重要的作用”。不过，“物质文化遗产”毕竟是可见的历史存在，对它们的法律保护也是极具实操性的文本手段，但与"物质"相对的"非物质"同样是文化遗产的重要组成部分，只是限于时代，它们尚未被纳入法律保护的范畴，却在相关政治运动中得到普遍观照，而最为典型的就是发生在1958年"大跃进"时期的"新民歌运动"。正如毛巧晖所言，"解放区的文艺是真正新的人民的文艺，中华人民共和国成立以后，就沿着这一道路发展，承继了延安时期解放区重视民间文学的思想和政策"。而这种情形在"新民歌运动"中表现得更为突出。毫无疑问，"新民歌运动"是一场具有显著政治性的民间文学搜集、整理及创作相结合的全民性运动。进入20世纪60年代后，文艺政策接二连三地通过各种高规格会议发布出来，并在相关社论的推动中强化了人们对民间文学的"政治性"认知。虽然以"讲话""报告""意见"或"社论"等为主体的文艺政策并不是真正的法律法规，但它们在特殊年代的文字呈现，却成为时人坚定"革命"信念的重要指导。因此，在中华人民共和国成立后的近三十年间，民间文学等"非遗"则是作为政治构成而存在的集体创造。 改革开放后，中国"物质文化遗产"和"非遗"的立法保护进入一个全新的系统化阶段。继《文物保护管理暂行条例》（1961年）颁布二十余年后，我国第一部"物质文化遗产"保护法，即《中华人民共和国文物保护法》，于1982年11月19日由第五届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，其基本继承了前者的"文保"原则。1982年12月4日由第五届全国人大第五次会议通过并颁布的《中华人民共和国宪法》，其第一章总纲第二十二条即为"国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产"，而这恰为"文保"事业的可持续发展奠定了"根本大法"的基础。"1983年，城乡建设环境保护部发布了《关于强化历史文化名城规划的通知》和《关于在建设中认真保护文物古迹和风景名胜的通知》"，"1984年还制定了《风景名胜地区管理暂行条例》"；进入1990年代后，城市发展与"物质文化遗产"保护产生了一定的矛盾，但为了协调后者的时代适应性，一些被列入国家"历史文化名城"的城市也开始依据以上法律法规制定"历史文化名城保护条例"。1992年4月30日《中华人民共和国文物保护法实施细则》经国务院批准施行，国家建设部和文物局则于1994年3月15日联合组建了"全国历史文化名城保护专家委员会"，从而强化了全国历史文化名城的评审、管理及保护机制。 虽然以上梳理仅至20世纪90年代初，但我国针对"物质文化遗产"的立法并未停止，除了上述法律法规的修正（订）和废止（取代）外，专项法规、规范性文件及部门规章等也在不断细化"物质文化遗产"的保护面，如《世界文化遗产保护管理办法》（2006年）、《长城保护条例》（2006年）、《大运河遗产保护管理办法》（2012年）以及《博物馆条例》（2015年）等。其实，自清末以来，我国"物质文化遗产"的立法保护就未曾离开国际社会的影响，这从前文的"博物馆介绍"既可知道，而这在民国后有增无减，特别是相关"国际法"［如《雅典宪章》（1933年）、《威尼斯宪章》（1964年）及《保护世界文化和自然遗产公约》（1972年）等］的介绍，更深化了历届政府对"物质文化遗产"立法保护的认识。不过，随着生活条件的改善和受教育水平的提高，人们对精神生活的需求也渐趋增长，而城市化的推进则更加快了以民俗等为代表的"非遗"的消失速度。尽管改革开放后的民俗学家、人类学家及民族学家等对此展开了持续性探讨，但这无法从根本上改变"非遗"的生存境遇，而立法保护则从强制性角度为此提供了"延缓"手段。 （二）《非遗法》的制定与施行 1.从地方到国家 与"物质文化遗产"相似，我国的"非遗"立法保护显然也受到外来因素的影响，特别是诞生于日本并得到联合国教科文组织认可的"无形文化财"概念。自20世纪90年代后期以来，我国"物质文化遗产"和"非遗"的立法保护一改往日后者缺失的局面，走上并驾齐驱的道路。虽然清末民国至改革开放前，我国已积累大量以民俗（民间文学和传统工艺）为核心的"非遗"材料，但"真正催生非物质文化遗产保护立法思路萌芽的，是改革开放以后的诸多保护工程"，而文化部、国家民委及中国文联于1979年共同发起的"中国民间文艺十大集成志书编纂出版工程"则"为后来的非物质文化遗产保护及其立法工作积累了丰富的素材、提供了有力的学术支持"。据此，我国第一个与现行《非遗法》相吻合的法规《传统工艺美术保护条例》，在1997年5月20日由国务院发布，而这显然是一部具有针对性的单行条例，它却开启了我国非遗保护的立法之途。其实，真正意义上的"非遗"保护的立法工作是从地方政府开始的——"与其他法律不同的是"，《非遗法》的出台"采取了'先地方、后中央'的立法思路"。 1998年底全国人大常委会委员、教科文卫委员会主任委员朱开轩率队考察云南民族民间传统文化保护状况时，建议云南省率先制定一个关于保护民族民间传统文化的地方性法规。此后，历经14次修订的《云南省民族民间传统文化保护条例》于2000年6月26日经云南省第九届人大常委会第16次会议通过。借由云南"条例"的颁布与施行，由全国人大教科文卫委员会、文化部及国家文物局组织的"全国民族民间文化保护立法工作座谈会"于2000年11月7日在云南召开。这一以"经验"交流为目的的被学者称为"地方立法总动员的'云南会议'，拉开了各地立法工作的大幕"。为了进一步了解国际动态，2001年5月15日至6月3日文化部和全国人大教科文卫委员会组成民族民间文化立法考察团赴瑞士、突尼斯及埃及等国学习。为"将国外经验和做法介绍给当时尚在探索的国内立法者"，一场被誉为"接轨国际"的"共同守护我们的精神家园——民族民间文化保护与立法国际研讨会"于2001年12月18日在北京召开。不久，第二部有关"非遗"保护的地方法规《贵州省民族民间文化保护条例》在2002年7月30日由贵州省第九届人民代表大会常务委员会第29次会议通过。2002年8月文化部向全国人大教科文卫委员会呈报了《中华人民共和国民族民间传统文化保护法（建议稿）》，并于2003年11月形成《中华人民共和国民族民间文化保护法（草案）》。然而，这部法律因认知缺陷，未能立即审议。 具体说来，这种认知缺陷主要来自对"民族民间传统文化"的法律定名，而早已存在的相关案件以及国际事件，如1999年的《乌苏里船歌》侵权案、"'水书'抢注商标"案以及2004年韩国"端午祭"申报联合国教科文组织"人类非遗"事件等，都迫切需要"非遗"保护的立法确认。据此，文化部与财政部于2004年4月8日联合下发《关于实施中国民族民间文化保护工程的通知》，并同时印发附件《中国民族民间文化保护工程实施方案》。随着立法过程中对国际相关文件的学习和借鉴，特别是《保护非物质文化遗产公约》对＂非物质文化遗产（intangible cultural heritage）"的概念阐释，我国立法者摒除异议并以尊重国际公约为基础，在2004年将《中华人民共和国民族民间文化保护法（草案）》修订为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法（草案）》。然而，限于立法过程的复杂不仅涉及法律本身，更关乎全民生活，此法未及时审议，但"非遗"的立法保护也十分急迫，因此，以行政法规为主体的制度保障体系应运而生。 2.从法规到法律 2005年3月36日国务院办公厅下发《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，并附以《国家级非物质文化遗产代表作申报评审暂行办法》。康宝成认为"从国家的层面上看，《意见》和《办法》是《非物质文化遗产法》的前身。"此后，又有一批行政法规或部门规章出台，从而为我国"非遗"的立法保护奠定了基础。2005年6月17日《关于运用传统节日弘扬民族文化的优秀传统的意见》印发，同年12月26日国务院下发《关于加强文化遗产保护的通知》。前者是具有针对性的单行性法规，后者是我国首次将"物质文化遗产"和"非遗"合并表述的综合性法规。2006年11月2日文化部发布《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》;2007年2月12日商务部和文化部联合印发《关于加强老字号非物质文化遗产保护工作的通知》，同年7月23日文化部办公厅发布《中国非物质文化遗产标识管理办法》;2008年5月14日文化部制定《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》;2009年12月16日国务院办公厅发布《关于加强国家级非物质文化遗产保护中央补助地方专项资金使用与管理的通知》;2010年2月10日文化部印发《关于加强国家级文化生态保护区建设的指导意义》，同年11月22日文化部办公厅发出《关于加强国家级非物质文化遗产项目代表性传承人补助经费管理的通知》;2011年1月19日文化部办公厅又印发《关于加强国家级文化生态保护区总体规划编制工作的通知》。 此外，自2001年昆曲入选联合国教科文组织"人类口头和非物质遗产代表作名录"（现为人类非物质文化遗产代表作名录）后，我国也逐步建立四级（国家级-省级-市级-县级）"非遗"代表性名录体系，从而为"非遗"项目的有序申报、保护及传承提供了制度性保障。再有，经中央机构编制委员会办公室批准成立的国家级非物质文化遗产保护的专业机构——中国非物质文化遗产保护中心——于2006年9月14日在中国艺术研究院挂牌成立，而隶属于文化部管辖的中国非物质文化遗产保护协会则于2013年11月6日在北京成立。 尽管从行政法规和部门规章的角度看，我国"非遗"的立法保护已具体系性，但法律依然处于缺失状态。不过，国家相关部委并未停止立法脚步。2006年9月文化部编制完成《中华人民共和国非物质文化遗产保护法（草案送审稿）》，并报请国务院审议。尽管国务院法制办随即展开意见征集，但"由于2007年至2008年组织大量专家论证民事法律保护问题，直到2009年，去掉'保护'二字的《非物质文化遗产法》"才"确定最终方向，被列入一档项目"，"随后，这部备受社会各界瞩目的法律，进入了快速的立法程序：2010年6月，国务院第115次常务会议通过《非物质文化遗产法（草案）》，并提请全国人民代表大会常务委员会审议；7月，全国人大教科文卫委员会审议通过草案；8月，十一届全国人大常委会第16次会议对《非物质文化遗产法（草案）》一审；9月，全国人大常委会向社会各界征求意见；12月，全国人大常委会对《非物质文化遗产法（草案）》二审"，"2011年2月23日，经调整的《非物质文化遗产法（草案）》，送交全国人大常委会第三次审议。2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次全体会议表决通过《非物质文化遗产法》；国家主席胡锦涛当天签发了中华人民共和国主席令第42号，该法自2011年6月1日起施行"。至此，我国完成了《非遗法》的立法工作，但这并不代表"非遗"保护的立法工作就此完结。 从表面上看，我国《非遗法》的出台走过了十余年的立法过程，但上文之述指出，"非遗"的立法保护有着深厚的"物质文化遗产"立法保护的基底，因而从清末至今，实有百年之久。在这条道路上，不论政界、学界还是民间，为此都做出了积极贡献。虽然与日韩等国的《文化财保护法》有一定差异，特别是在"保护"一词的使用以及"物质文化遗产"和"非遗"的分合上，但它们所针对的"非物质"保护对象却是一致的。总之，我国《非遗法》的立法过程具有先物质后非物质、先地方后中央再地方、先法规（规章）后法律再法规（规章）、先专项后综合的特征，其与《中华人民共和国文物保护法》的分立却与《保护非物质文化遗产公约》相合，因而这种从无到有的立法事实，有利于我国具有针对性的接轨国际以及保护"文化多样性"。 三、”后文化遗产法”时代：实践中完善 《非遗法》的颁布从立法层面为"非遗"保护奠定了制度基础。然而，正如上文所言，"非遗"与"物质文化遗产"的立法保护并不是截然对立的两种制度保障，相反后者给予前者以充分借鉴和依托。此外，在《非遗法》的制定、修改、审议以及通过并施行的过程中，"物质文化遗产"的立法保护也未曾停止。《非遗法》与《文物法》的对接则从另一个层面表明，"非物"与"物"在某种程度上具有十分紧密的关系，更何况《非遗法》中，还有多个法条明确规定了对"非遗"之"物"的保护，而这恰是特定"非遗"项目得以"完整"传承的根本所在。不过，法律的施行并不代表"非遗"保护的立法行为就此停止——不论早已颁行"民族民间传统文化保护条例"的省级（以及拥有立法权的地级或自治）行政区，还是未能先期制定相关法规的地方政府，据此都在修订、完善或制定"非遗（保护）条例"，从而在我国形成一个自上而下、秩序井然的法律体系。 在《非遗法》颁行后，又有一批行政法规和部门规章得以出台，如《关于在未成年人校外活动场所开展非物质文化遗产传承教育活动的通知》《关于加强国家级非物质文化遗产代表性项目保护管理工作的通知》《关于加强非物质文化遗产生产性保护的指导意见》《国家非物质文化遗产保护专项资金管理办法》以及《国家级文化生态保护区管理办法》等。很显然，这些国家部委发布的“通知”“意见”及“办法”都是在《非遗法》的基础上，对特定问题做出的立法补充。除以上直接针对"非遗"制定的法规或规章外，十八大以来的国家规划或战略则从制度层面给"非遗"保护奠定了发展方向。如，国家发展改革委、外交部及商务部联合发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》；文化部印发《中国杂技艺术振兴规划（2011-2015年）》《中国非物质文化遗产传承人群研修研习培训计划》《国家"十三五"时期文化发展改革规划纲要》《"一带一路"文化发展行动计划（2016-2020年）》；文化部、工业和信息化部及财政部联合制定《中国传统工艺振兴计划》；中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》《关于实施乡村振兴战略的意见》及《乡村振兴战略规划（2018-2022年）》等。以上这些文件不仅对"非遗"传承具有十分积极的推动作用，且在一定程度上为"非遗"的"生产性"保护提供了政策依据。 尽管立法保护中的"非遗"已经走上"重生之路"，但随着"精准扶贫""乡村振兴"等国家政策的持续推行，"非遗"的生产性保护也逐渐显现出它的优势。然而，作为一部主要针对文化主管部门的行政法，《非遗法》却是"非遗"保护中所要遵守的具有最低限度的行为规范。从现已建立的"非遗"名录体系（十大类别）可知，其所涉及的内容极其复杂，因而在立法保护的过程中不可避免地要同其他法律法规产生关联，这不仅可从《非遗法》与《文物法》的对接中看出，亦可从现已发生的诸多社会问题（如动物使用、性别平等及社区参与等）和相关案件（知识产权、治安管理及食药卫生等）中获取。正因如此，《非遗法》并非一劳永逸的保护策略，故而在其颁布施行后，依然有大量通论（概论）式或专论式《非遗法》研究著作相继出版。 早在《非遗法》颁布之时，乌丙安先生就曾针对其法律效力等问题提出两点重要建议： 第一，应该尽快建立起《非物质文化遗产法》和其他相关法律协调配合实施的有效机制。《非物质文化遗产法》明确规定的条文中，有许多和我国其他法规有不同程度的关联，因此，在实施过程中必不可少地会与这些法规的执法部门产生协调配合的往来关系，建立起相关法律协调配合的有效机制就成为当务之急。 第二，应该尽快制订有关这部《非物质文化遗产法》的实施细则。这部法律的许多条文只是一些原则性的规定，对纷纭复杂的非物质文化遗产现状，不适于简单化、一刀切地加以处理，需要分辨不同情况予以细化、量化或个别化处理。 乌丙安先生的这两点建议是极其前沿的认知，至今都有现实意义，由这两点引发的立法问题也逐渐凸显。然而，自2011年6月1日正式实施以来，《非遗法》同其他法律法规的对接尚未全面实现。不过，这种情况已经有所改变，如中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议于2016年12月25日通过，自2017年7月1日起施行的《中华人民共和国中医药法》，其第六章"中医药传承与文化传播"第四十二条就明文规定："属于非物质文化遗产代表性项目的，依照《中华人民共和国非物质文化遗产法》的有关规定开展传承活动。"这无疑是《非遗法》实施以来，唯一一部"主动"对接《非遗法》的法律。 除"法"与"法"的对接问题，更重要的是，《非遗法》并未在相关案件中发挥应有的法律效力。冯骥才先生就曾指出，《非遗法》施行以来并未见到一起据此执法的案件，而其在部分地区甚至成了"一纸空文"。时至今日，这种现象并未发生任何改变。其实，"部分学者或政府官员也已发现，非遗的法律保护尚未形成可行的制度模式，而《非遗法》的不受重视及其执行力的缺失，则是上述现象得以发生的重要前提"，而"当我们欣喜于《非遗法》的出台及其在规范非遗保护中所起的重要作用时，接连不断的非遗事件，却从立法层面为非遗的管理者、保护者、研究者以及传承者带来诸多新思考——《非遗法》在具体案件的审理过程中担任何种角色；它在与其他同位法或相关下位法发生‘不一致’或‘相抵触’的情况下，又将如何取舍；而在部分法律法规缺位或不足以发挥应有效用时，《非遗法》又作何表现？"对上述问题的思考，正好对应乌丙安先生所提出的第二点建议。换言之，施行近八年的《非遗法》尚无"实施细则"加以责任细化，而这恰为《非遗法》的效力发挥带来诸多不确定因素。因此，尽管《非遗法》是一部行政法，但这并不代表它不需要执法上的准确和统一。正如有学者所言： 法律往往不能对相同事项做出统一的规定，有时法律只能规定一般原则或者做出一般规定，具体内容由行政法规或者地方性法规补充或做出具体规定。因此，国务院及主管部门为了保障法律的统一、准确实施，必须对法律的实施具体化，使法律的原则性规定能够转化为可执行性规则，同时还为地方性法规的制定提供规范依据。执行法律制定的行政法规往往表现为制定法律的实施细则，在不损害法律的原则和精神的前提下，对法律条文予以明确和具体化，增强其适用性和可操作性，从而赋予实施细则以规则再造之功效。 据此而论，尽管大部分地方政府也已颁布相应的"非遗（保护）条例"，但在国家尚未出台"实施细则"的情况下，不仅难以保障《非遗法》本身的法律效力和社会地位，更难同其他法律法规发生直接关联，从而导致"非遗"保护问题层出不穷。因而越来越多的学者意识到："我国对于非物质文化遗产法的研究还不够深入，应当对非物质文化遗产的传承、传播、保护、法律责任以及与其相关的法律法规仔细研讨，确保法理上不相互冲突"，而"为了增强非物质文化遗产法的可操作性，应当尽快建立与其他法律的协调配合机制，制定相关的法律法规与规章制度，完善非遗保护法律制度"，因此"国务院应尽快制定非物质文化遗产法实施细则、实施条例；最高人民法院应尽快出台与其配套的司法解释；对于与非物质文化遗产法规定不一致的其他相关部门规章等，进行相应修改、补充和完善；加强地方立法，建立有针对性、特色化的监督机制等"，同时"对相关的法律规范予以必要的更新，对非遗项目应当在允许的范围内设置适当的例外情形，为非遗保护留有一定的发展空间"。由是观之，在"非遗事件"不断增多的当下，从"实施细则""司法解释"等层面精确《非遗法》的执行规范和执法力度，则是有效保护"非遗"的立法原则。 立法是一个持续性的过程，其文本施行仍需在更为细致的条文解读中加以统一，甚至要在适应时代发展的过程中对其具体条文进行删改。我们早已步入后《非遗法》时代，但生活中的法律运用却未能彻底保障某些"非遗"项目特别是其传承人的合法权益，从而在立法层面给"非遗"传承带来困扰。因此，我们必须对《非遗法》较为低弱的法律效力给予足够重视，并在此基础上对相关条文作出增补或删改，对接其他法律法规，乃至出台更多具有针对性的行政法规或部门规章，否则很难实现立法保护"非遗"的根本目的。所以，后《非遗法》时代，不仅是一个执行法律法规以切实保障"非遗"有序传承的时代，更是在保护实践中不断完善法律文本的时代。 结语 “非遗”作为文化遗产的重要组成部分，不仅与物质文化遗产具有同等重要的社会地位，在某种程度上更是物质文化遗产得以产生的行为依托。尽管“非遗”的立法保护在世界范围内都晚于物质文化遗产的立法保护，但随着人们对文化多样性的认知与认同，“非遗”也变得愈发重要，因而对“非遗”的立法保护也就成为《保护非物质文化遗产公约》各缔约国所努力的核心方向之一。 我国的物质文化遗产保护是在介绍欧洲博物馆等文化机构的过程中逐步走向成熟的，但因时代所限，清末民国颁行的各种针对“物质文化遗产”保护的法律法规繁复多样，却又几未得到有效施行。民国以来，政学两界对民俗（特别是民间文学和传统工艺）有计划的大规模搜集、整理、记录以及研究，则在很大程度上有赖于文化政策的支持。这些政策不仅具有工作上的指导功能，还可发挥一定的行为约束作用，即带有一定的法律性。以民俗为对象的学术实践既是“非遗”概念得以形成的重要基础，更为“非遗”的立法保护提供了不可多得的法理依据。通过上文之述可知，“非遗”的立法保护是从“物质文化遗产”的立法保护中逐渐生发而来的一种保护行为，它符合人类社会对“文化多样性”发展的需求。同日韩等国的《文化财保护法》不同，我国的《非遗法》和《文物法》只存在相互“对接”的立法规则，却未曾真正合二为一。可以说，自《非遗法》颁行以来，二者便走上相对独立的完善道路。更重要的是，《非遗法》在自下而上再向下（从地方到中央再到地方）的立法过程中，虽有行政法规、部门规章以发展规划的制度支撑，但不断出现的“非遗案件”却直抵该法较弱的法律效力。因此，作为行政法的《非遗法》，不仅要加强本身的细化力度，更需进一步对接其他法律法规，如此方能实现立法保护“非遗”的根本目的。 总之，对接国际的《非遗法》既是我国百年文化遗产保护的一个重要阶段，又是中国特色社会主义立法工作的核心组成部分。如今的“非遗”保护早已深入民心，而《非遗法》在保护“非遗”本身及其传承人群体的合法利益上，也发挥了十分积极的行政效用。但正如上文所言，立法是一个持续性过程，因而《非遗法》所呈现的不足，依然要在保护实践的持续推动中，通过立法者、管理者、传承者以及研究者等不同群体的相互协作予以完善。 （原文刊载于《遗产》（第一辑），注释从略，详参原刊） (责任编辑：admin) |