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提要：先秦典籍《商君书》蕴含着丰富的法律理念与宏伟的法治理想，其中最为突出的是由法字、法词、法句搭建起的法律概念系统与法治思想体系。法律是一种权衡，法律需要君臣共同操持，国家有法律，民众就有了井然的秩序。区分法律与礼仪的规范意义，中央一级法官与地方一级的主法令官的职责差异，官吏非法与民众犯法的不同。君主制政体的法治原则体现于一些法言法语之中，如“秉权而立、垂法而治”“不贵义而贵法”“法必明、令必行”，以及君臣须要以“法相司”，若君臣“释法任私”，则国家必乱。《商君书》法治主义思想表现了中国古典法治理论的一种理想结构，就其文化遗产而言，法律发展的内在规律是变法，国家应该依据观俗察本而立法，《商君书》倡言的法治主义思想横贯古今，是一种治国实践也是一种治国理论体系。比较《商君书》与《旧制度与大革命》，可以看出君主制政体下的法治存在于中西两个文化圈，法治不是代议制政体所独有的国家治理形式。 关键词：《商君书》；君主制政体；法治主义；法治理想；法官；法律责任；法律发展观；《旧制度与大革命》 作者简介：王兰萍，兰州大学法学院教授，商务印书馆编审。 中国改革开放40余年，新时代法学研究正在转型，意欲回归中国道路。20世纪三四十年代的中国曾有重建中华法系之说[1]，其重建的缘由就是反思中国法的近代化问题，所谓法的近代化即法的西方化。一段时间以来，法学研究西学化明显，动辄使用西方政治哲学观点论证中国法治理论，言必称古希腊罗马，乃至法学者之中能够释读外文者比研习古文者多多了，这种现象令人惊讶。诚然，探寻法律文明之源，寻找文明互鉴之本，从先哲柏拉图、亚里士多德那里追寻本来是非常必要的。不过只用西方古典材料探索法治本源，却对孕育法治的中国文化没有予以足够认识，特别是失却了中国古典法治思想的研究，其结果无非是移花接木。如何在中国历史文化中找寻法治的要素，给中国法治研究带来一泓传统之泉源，基本方法依然是回到中国经典之中。这个经典当列《商君书》《管子》《韩非子》，等等。柏拉图《法律篇》成书已历数千年，其传播经由希腊文、拉丁文、德文、法文、英文、日文，再翻译为中文。全书12篇，以柏拉图与其他人（雅典来客、克里特人、斯巴达人）对话为文体，涉及内容宽泛，并未集中于法，虽以“法律篇”为名实则包罗万象，如有：立法、教育与艺术、婚姻法、财产等，其著述方式类似哲学家沙龙式对话，可谓是坐而论道[2]。《商君书》现存篇目26篇，“据考证，其中令、外内、开塞、耕战当是商鞅所作，其余为商鞅后学作品。可以说是商鞅与其他法家遗著的合编”[3]。全书论述国家治理，自成体系，论题以篇名为中心内容，每篇都是尚好的政论文，逻辑比较严密，遣词造句有定式，反映先秦文学、政治学、法学已经达到的高度。尤其是，商鞅有国家治理的参政实践，在秦国做官至宰相，“商鞅不仅是先秦法家中变法最有成效者，而且是法家思想体系的重要奠基人”[3]。《商君书》是商鞅政治实践经验总结而成。所以，《商君书》与《法律篇》相较，《商君书》的典范意义更加突出。 中国近代学术界，梁启超在《先秦政治思想史》中率先阐释先秦的法治主义，引用《商君书》多段内容进行分析，对其材料极为重视，可见一斑[4]。不过，作为先秦典籍的《商君书》，因后世对商鞅及其变法褒贬不一，其流传远远不如儒家经典。如《史记·商君列传》中司马迁说：“商君，其天资刻薄人也。”“刻薄”一语指斥商鞅严刑峻法，这是一种立足于儒家思想的认识[5]。汉武帝时期“罢黜百家”“独尊儒术”，此后的历史中法家似乎整体上退出了。近世的学术界也受到诸如“《商君书》精义较少，欲考法家之学，当重《管》《韩》而已”[5]的影响，研究《商君书》者少。当代法律学界对《商君书》法治思想予以肯定评价的有，高亨指出：《商君书》“阐述商鞅们的政治思想，也记载了秦国一些政治与军事制度，是战国法家的一部重要著作，是我国文化遗产中一部珍贵古籍”[6]。武树臣划分齐法家和晋秦法家，比较《管子》和《商君书》，指出他们“都坚持以法治国的‘法治’，但由于各自的历史文化传统所至，其‘法治’的内容、特征是不尽相同的”[3]。杨鹤皋指出：商鞅“是一位杰出的法学家，在中国历史上他第一次多方面地阐述了法的基本理论，形成系统的法治学说，而成为先秦法家理论的主要奠基者”[7]。今天当撇开历史尘埃，重新研习《商君书》，又豁然洞见其法治主义思想。 一、《商君书》中的法治主义辨识 （一）提出法治强国的思想 《商君书》中法、法治、法度、法令这四个字或词语，分别说明礼与法不同的规范属性，立国与治法的关系，以及法在君臣关系、君民关系和国家秩序中的三重含义；法的具体内容就是法令———法令的制定依据、法令在治国中的作用，以及确定法令就是法度。 首先，什么是法？“凡将立国，制度不可不察也；治法不可不慎也。”[5]君主要建立国家、维护统治，要厘定法律制度；治办法律须要非常慎重。“法者，所以爱民也；礼者，所以便事也。”[5]国之所以治者有三：一曰“法者，君臣之所共操也。”[5]二曰“法者，国之权衡也。”[5]三曰“法有，民安其次；主变，事能得齐。”[5]“战不胜，守不固，此无法之所生也，释权衡而操轻重也。”[5]法律以怜惜民众疾苦为重，礼仪为方便民众办事为宜。国家治理须特别重视三个方面：第一要有法律，所谓法律是君主与臣子共同确定又共同执行的。第二要明确法律是国家公平治理的度量衡器和校准的尺寸。第三法律常在，社会中不得没有法律，这样民众才能各安其位；君主能够随机应变，才能万事成功；两国交战，作战不能取胜，防守不甚坚固，全都是因为君主不明确制定法律所致的；所以舍弃法律而治理国家就如同丢弃度量衡器而测量轻重一样。一句话归结就是治国要务用法律。 其次，什么是法令？“以法治者，强；以政治者，削。”[5]君主用法律来治国，国家就强盛；君主单靠政教来治国，国家就羸弱，明确法治强国的重要意义。“夫倍法度而任私议，皆不知类者也。”[5]如果君臣背弃法律准则而听从私议行事，那么就是不懂得管理国家的事理。“公问于公孙鞅曰：法令以当时立之者，明旦欲使天下之臣民皆明知而用之，如一而无私，奈何？”[5]“法令者，民之命也，为治之本也，所以备民也。”“为治而去法令，犹欲无饥而去食也，欲无寒而去衣也，欲东而西行也，其不几亦明矣。”[5]有次秦孝公问商鞅：法令制定需要依据当时的社会情况，法令是为了规范以后的社会生活，让国家中的臣民知道法令，明白法令的意思，并且学会运用法令而行事，法令的执行必须统一，不得偏私，那么，应该怎样做呢？商鞅回答：法令，是社会中广大民众的性命，君主们治国的根本，同时法令也是用来防备社会发生混乱的。君主为了治国理政而抛开法令，就好比希望不挨饿却抛弃粮食；希望不受挨冻却脱掉衣服；希望到东方去却向西行一样啊，断不可没有法令。在这里法令与禁令具有同义性。“一岁受法令以禁令。”[5]禁室中存放的法令，也就是禁令，每一年给官吏颁发一次。这就说明了法令具有强制性规范的效力。 （二）提出法律实施的组织 法律实施包括法律执行与法律遵守，《商君书》指明实施法律的主体既有君主，还有法官和主法令官。 《商君书》使用“明主”“法官”“主法令之吏”表述那些担当国家重任，推动法治实施的不同位阶的官僚组织，这些组织的设置是实现法治强国的关键。先秦时期的明主、法官、主法令官在国家治理中既是官僚主体，也是执法主体。在君主制政体中区分明君（英明的君主）与非明君主，何谓明主?明主必须具有任法去私的理念。明主如何任法？就是要向社会臣民发布法令，然后要解释法令、宣传法令、普及法令知识，因此，国家还需要设置法官和主法令官。法官地位高，法官是国家中枢官吏，配置在殿中、御史、丞相府中，其职位十分特别，是国家管理的专门官吏。此外，在地方官僚序列中配置主法令官，负责君主发布法令之后的解释传播工作，负责向大众普及法律知识。 这些执法主体，首先是爱权认法的明主。“惟明主爱权重信，而不以私害法。凡赏者文也；刑者武也。文武者法之约也。故赏厚而信，刑重而威，必不失疏远，不违亲近。”[5]只有英明的君主才珍惜国家的权力，郑重国家的信义，决不以一己私利侵害法律。国家治理讲求文武兼备，文治使用奖励赏赐，武治动用刑事处罚。文治武治其具体规范标准均由法律预先确定。所以依据重赏树立信用，依靠重罚确立威严，不论与重赏者关系疏远与否，也不论与重罚者亲近与否，赏罚面前都要不论疏远、不讲亲近，而要讲究不问亲疏，一律平等，一断于法。“明主任法，明主不蔽之谓明，不欺之谓察。夫废法度而好私议，则奸臣鬻权以约禄，秩官之吏隐下而渔民。是故，明主任法去私，而国无隙、蠹矣。”[5]明主依靠法律来治理国家。所谓明主就是不被周围佞臣遮蔽，也不会被人臣欺骗，而能够明察秋毫。如果君主任意废弃法度而喜欢私下听信谗言，那么奸佞之臣就会卖官鬻爵以求取厚禄，官吏就会隐瞒基层民情以鱼肉百姓。所以，明主治国如果能够去除利己之私，那么就保证国家不会受“蛀虫”之害。 其次，配置法官职位。“圣人必为法令置官也，置吏也，以为天下师，所以定名分也。”[5]英明的君主为法令的执行专门设置官职，组织成一个系列，这种官吏作为臣民的老师，以此确定天下各种名分。“天子置三法官：殿中置一法官，御史置一法官及吏，丞相置一法官。诸侯、郡、县皆各为置一法官及吏，皆比秦一法官。”[5]在重要国家机构中设置三个法官：君主的宫殿中设置一个，御史中设置一个，丞相中设置一个。在地方的诸侯国、郡和县都设置法官和负责法令事务的官吏，这种官职应比照秦国的法官职位而设置。“郡、县、诸侯一受赍来之法令，学并问所谓。吏民欲知法令者，皆问法官。故天下之吏民，无不知法也。”[5]当君主一旦发布法令，法官就要负责管理法令并组织学习法令、解释法令、解答民众对法令问题的咨询。 再次，专设主法令官。“为法令置官吏，朴足以知法令之谓者，以为天下正，则奏天子。天子若，则各主法令之。皆降，受命发官，各主法令之。民敢忘行法令之所谓之名，各以其所忘之法令名罪之。主法令之吏，有迁徙物故，辙使学读法令所谓，为之程序，使日数而知法令之所谓。不中程，为法令以罪之。诸官吏及民，有为法令之所谓，也于主法令之吏，皆各以其故所欲问之法令，明告之。各为尺六寸之符，明书年月日时，所问法令之名，以告吏民。”[5]国家要专门为了法律的现实普及而设置一种官吏，承担帮助民众学习法律、知悉法律内容之责，这种官吏用通俗的语言讲解法律的意思，使民众知道法律的正确内容。主法令官的任命需要奏请君主认可，君主应允其为地方上的小官吏。如果民众胆敢违法行事，那么主法令官就按照其违法的名称定罪。主法令官如有升迁调动或轮替变故，新任官需要预先阅读研习法律以求能够接替胜任工作。新官如果不能按照计划完成学习，那么就要用法律定罪。如果官民咨询法律内容，那么主法令官就负责接待并且答复。同时，主法令官还要制作一个一尺六寸长的记录簿，写明某年某月某时辰，民众咨询法律的名目内容。此外，主法令官就所问内容还要向官民一一宣读，就咨问法律内容再次向社会大众普及。民众遵守法律的前提是知法，为了将守法落实到民间社会，专门设置主法令官进行普法宣传，将法律的执行、法律的遵守，以及法律的适用确实贯彻到社会大众之中。 （三）确立君主制政体的法治理想 在《商君书》中，有一种政治哲学上的法治理想，就是“秉权而立，垂法而治”。《商君书》使用垂法与贵法、慎法与胜法这些语词，倡导君主依靠法律治理国家，推崇法律之治。区分权力与法律、法律与道义，还提出法律制定时要特别考察民情与时宜，区别法律一般规范与严刑的界限，体现了国家崇尚法治强国的思想。为了将法治观念具体化，构建了与之相关的权力、道义、民情、严刑等概念间的对立统一关系，在一定程度上回应了法治在政治哲学上的实践能动性。 首先，垂法与贵法。“秉权而立，垂法而治，以得奸于上，而官无不；赏罚断，而器用有度。”[5]君主掌握国家统治大权，主导国家政治事务，如果直接运用法律治理国务，那么在上层社会就能够即时发现、捕获奸狞邪恶之臣，这样就可以制止、杜绝其他下级官吏的邪恶行为；国家赏罚决断而有根据，就如同工匠做出的器物有型制、有规矩一样。“圣王者，不贵义而贵法。法必明，令必行。”[5]明主在治理国家时不要太看重道义，相反一定要特别重视法律，而且国家制定的法律一定要明确，依据法律下达的命令一定要执行，这样才算国家治理得好。 其次，慎法与胜法。“法不察民之情而立之，则不成；治宜于时而行之，则不干。故圣王之治，慎法、察务。”[5]如果制定法律不考察社会的生活实情而盲目立法，这样的法律就不宜适用；治理国家要合乎时宜再出台政策法律，才可以不受干扰地推行实施法律。所以明主治理国家，一定要谨慎制定法律，仔细查考社会上的具体事务。“立君之道莫广于胜法；胜法之务莫急于去奸；去奸之本莫深于严刑。故王者以赏禁，以刑劝。”[5]君主统治国家的发展之路怎么样？即国家如何才能够长治久安呢？答案是国家要实施法律，实行善治。国家推行法治的任务，就是要用法律去除邪恶。然而具体如何做？答案就是要动用严苛的刑罚。君主既要以赏赐禁止民众犯罪，又要以刑罚劝阻民众不要犯罪，刑罚的目的是教育民众，即预防犯罪。 （四）追求“法相司”的法律约束机制 为了确立法律约束机制，在守法理念上就是要求君臣以“法相司”。《商君书》中的法相司、守法、废法、释法等词语贯穿一体，表述了君主制政体国家治理的核心内容是以法相互监督。君主不要轻信善言，官吏要遵守法律，不可偏废法律，不可任意弃法律不用，这样才能够达致用法律相互督导、纠正错误，完善国家管理秩序。那么怎样进行法律约束呢？ 首先，要厉行“法相司”。“所谓‘治主无忠臣，慈父无孝子’，欲无善言，皆以法相司也，命相正也。不能独为非，莫与人为非。”[5]所谓善理国政的君主其身边都没有什么忠臣可言，慈爱的父亲身旁都不会有孝子可亲近。事实上君主治国、父亲治家都不必用好言相劝，而要用法律实现相互监督，要用命令进行相互纠偏，这样就树立了榜样，臣民就不能单独为非作歹，也不做与他人一起做非法、犯法的事情。 其次，要守法，不要废法和释法。“常人安于故习，学者溺于所闻。所以居官而守法，非所与论于法之外也。”[5]平庸之辈总是固守旧有的习俗，死读书的人总是局限于其所见所闻。这些人就是当上官而遵守现成的法律，也是不能与其一起讨论法律以外的事情。“废法作私，爵禄之，富贵之，滥也。”[5]君主如果废弃法律，任凭按照其个人意志行事，给臣下加俸晋爵，使其富贵了，那么也就是滥施富贵。“世之为之者，多释法而任私议，此国之所以乱也。先王悬权衡、立尺寸，而至今法之，其分明也。人主失守则危，君臣释法任私，则乱。故立法明分，而不以私害法，则治。”[5]当出现国家治理的君臣们抛弃法律而一味地任由私议行事，那国家就注定要混乱的。从前明主悬挂起秤砣和秤杆，厘定尺和寸，这些度量衡标准确定了斤两和尺寸，至今依然适用，就是因为其标准明确划一稳定。如果君主不能掌握权力，那么国家就面临危机。君主与臣子如果都放弃法律，只顾私利，那么国家就必然离乱。所以，国家制定法律必须明确职责和名分，决不允许以私利损害法律，这样国家才太平，国家就能够得到有效治理。 （五）对违法者定罪处罚的法律责任 《商君书》法治主义思想的另环节，就是通过对违法者定罪处罚，实现法律责任承担。《商君书》中非法、犯法，不告、剟定法令和剟禁法令，这些词语表述了在国家治理中界定官吏非法行为和民众犯法行为，说明了何谓官吏的不告诉行为（不作为）剟何谓主法令官的剟定罪、剟禁罪，将法律遵守、法律执行与违法责任紧密联系起来，构成一幅动态的法治系统。首先，区分非法与犯法，认识知法到守法的互动关系。“吏明知民知法令也，故吏不敢以非礼遇民，民不敢犯法以干法官也。遇民不修法，则问法官，法官即以法之罪告之，民即以法官之言正告之吏。吏知其如此，故吏不敢以非法遇民，民又不敢犯法。如此，天下之吏民虽有贤良辩慧，不能开一言以枉法；虽有千金，不能以用一铢。故知诈、贤能者皆作而为善，皆务自治奉公。民愚则易治也，此所生于法明白易知而必行。”[5]君主制政体国家的官吏，晓得民众知道法律，所以，官吏就不敢以非法方法对待民众，同时，民众也就不敢犯法来冒犯法官。民众不知道如何遵循法律，奉法行事，就找法官询问，请教法律问题，法官将法律所定罪名告诉民众，民众再用法律警告官吏、纠正官吏。官吏知道法律原来如此规定，就不敢以非法对待民众，民众更加不敢以身试法。如此一来，官民即使有贤惠善良与善变狡猾之分，也不敢说一句枉法的话；即使掌管千金钱财，也不能违法使用一铢钱。所以，智慧奸诈、贤良能干的人都改而行善，都努力自我管理，奉公守法，即使愚昧的民众也都变得易管顺教。这就是说法律容易被民众读懂，也就容易被民众遵守。 其次，区分不告、剟定法令和剟禁法令。“主法令之吏不告，及之罪，而法令之所谓也，皆以吏民之所问法令之罪，各罪主法令之吏。”[5]如果主法令官没有向民众宣读告知所问法律的内容，等到有一天真正发生了相关犯罪，而犯罪的情形就是民众询问法令关涉的内容时，那么按照法令的规定处罚主法令官。主法令官解释法令，擅自篡改法律，或者失职不作为、不告诉的，都承担相应的法律责任。“有敢剟定法令，损益一字以上，罪死不赦。”[5]主法令官胆敢删改法律内容的，增加一个字或减损一个字以上的，就定死罪而不得赦免。“有擅发禁室印，及入禁室视禁法令，及剟禁一字以上，罪皆死不赦。”[5]君主发布的法律，其法律副本藏于禁室，如果有人胆敢擅自开启禁室印封，进入禁室偷看禁室储藏的法律，及删改禁室法律一字以上的，都定死罪绝不赦免。 综上，通过五个方面对《商君书》法治主义思想进行了辨识，揭示了我国在先秦典籍中就具有法治强国的理念，具有“秉权而立，垂法而治”的法治理想，认识了法律是一种约束机制，追求“法相司”的君臣一体守法观。而且，法的内涵之一是君臣共操的规范，将君主纳入守法的范畴，观念先行，垂范民众。推动法律实施的主体不仅有明主，还有法官和主法令官，蕴含着将法治的理念由君主扩展至官吏、社会民众，从而一体遵守，以实现共治、自治的理想法治国家。 二、《商君书》中法治主义的特点 其一，以法为中心的词语系统。《商君书》大约2.6万余字，论及法律、法治及成文法内容主要集中在更法、去强、算地、开塞、壹言、修权、画策、弱民、定分等九篇，行文间或使用“法”及“法”合成的词语，如法、法治、法度、法令；法官、主法令之吏；更法、错法、作法、制法；垂法、贵法、慎法、胜法；法相司、守法、废法、释法；非法、犯法、不告等20余个，辨析这些词句，勾画出一幅法治国家的理想蓝图，由此可窥见中国早期国家治理秩序的雏形。同时，分析《商君书》有关法的字、词语和句子，发现古代汉语语言中法字的词语群，解读其政治理念、法律文化意义，阐明中国古典法治主义的基本语义，进而从这些“法言法语”中认识中国法治观的文化来源。 其二，在君主制政体国家也崇尚以法治国，并且有几项具体的法治原则：一是树立法律的垂范作用；二是法与义相比，树立贵法不贵义；三是不要盲目立法，制定法律要慎重察务；四是以法善治，讲求赏禁和刑劝。 其三，如何认识法？法律要合乎爱民的目的，法律要君臣共操，法律是权衡和尺寸，使用法律则民众安稳，法令是民之命、国之本，国家要安排年度颁授法令，并指出违法任私与法治背道而驰。国家制定法律，如何贯彻实施法律，守法最重要。在守法与执行两个维度上提出不同标准。常人守法要循规蹈矩，不越雷池一步。执法在主权者之间，提出不得废法作私的高标准要求，特别是君臣都不得释法任私，将执法过程的难点客观直白地表述出来，切中执法中可能出现的人性私欲贪婪向法律规制索要利益。私利与法律之间的平衡是法治国家永恒的主题，其中演绎出公正、无私的法治理想，也是今天我国法治建设的重点内容。 其四，法律责任有层次、分情形。如果国家官吏和民众都知悉法律，那么“吏不敢以非法遇民，民又不敢犯法”，以法治国就能够实现了。《商君书》将非法与违法按照主体不同加以区分，行文用词细致讲究、表达精准。同时也可以看出，国家主义在先秦时期已经出现，对违法、不法之别之于违法主体不同，这是社会阶层在国家管理上的反映，也是阶级社会的一种客观现实。国家如何对付非法，例如主法令官不作为时构成不告罪，解读法律错误时构成剟定罪，这些严格的官制规范指引官吏，要高度警惕，不做非法之事，彰显国家活动本身就赋予法律文本实践意义。此外，对于一般民众犯法规定了?禁罪，严惩犯禁行为，保障法律文本的统一与神圣。 其五，在法治建设上有了专门的法官组织。君主制政体的国家，有爱权任法的英明君主统帅，此外，从中央到地方设置专门的法官、主法令官，实施法治，全面覆盖。法官辅导教育民众掌握法律知识，用法律指导社会生活，希望将适用法治贯穿于国家政治生活、社会生活的具体方面。 三、《商君书》法治主义思想的启示 （一）变法是法律内在的历史发展观 《商君书》论证国家治理的路径，究竟依据礼仪还是法律，其第一篇《更法》开宗明义，指出：“治国不必法古”，立法应“观俗而立”的进化论法律观。 首先，法律是国家治理的器用，应依据时宜而立。国家治理制度分为，或者遵循礼仪或者依据法律，它们既有区别又有联系。“三代不同礼而王；五霸不同法而霸。”[5]所谓三代不同礼，《左传》记载周建国之初，周公制《周礼》。不过，周礼与夏商之礼，虽有沿袭继承但又有所发展，周礼是维护宗法等级制度的规范，内容丰富，涉及政治、经济、文化、军事、婚姻家庭、司法，等等。所以礼既是西周的根本大法，国家的典章制度，还是民众日常生活的行为规范[8]。夏商周虽有不同的礼义，都据礼仪襄助其君主称王于天下；春秋战国时期的五霸，各自依据其不同的法律，都实现了称霸于诸侯国之中。治国不必因袭前代，应积极应对现实变法强国。“文、武各当时而立法，因事而治礼。礼、法以时而定，制、令各顺其宜，兵甲、器备各便其用。”[5]西周时代的周文王、周武王，各自顺应时宜而设立法律，根据国家的具体情况而厘定礼制。无论礼仪还是法律都根据实际情况确定，这就好像是说制造的铠甲、器具、装备都要方便好用一样。这些具象的论述说明了法律在国家治理中的实践意义。 其次，具体立法应该观时俗、察国本。“圣人之为国也，观俗立法则治；察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”[5]明主治理国家，应该观察当时当地的风物习俗，以此为依据确定国家的法律，就能够把国家治理得安宁祥和、有条不紊；应该督促察明国家的实际情况，把握好国家当前的首要任务，才能够把国家的事业管理稳妥。如果君主治理国家不观察社会的习俗，不考察国家的根本任务，那么即便国家已经制定了法律，其社会生活也会离乱不堪。国家和法律是人类社会发展到一定阶段的产物。法制不完全是纵向的法律继受关系，而更多的是横向平行的多元之制[9]。对法律的这一认识，说明了法律的纵横维度，与现代法理学论及法的一体与多元[10]有一致之处。回到两千多年前，商鞅在秦国按照国情推行法治，废除井田确立郡县制，奖励耕织和军功，制定严明的赏禁刑劝制度，成为秦始皇统一中国的历史前奏。所以，在国家治理问题上变法是首要任务，不变法则寸步难行。《商君书》的法律观，即更法观、法律发展观，这一线索贯穿其始终，也是《商君书》法治主义的核心思想。更法观对应的是因循守旧、泥古不化的保守观，《商君书》对法律内在的进化认识，从一定意义上说揭开了变革法律与社会进步的紧密关系。 再次，如何看待法律的外在继承性。春秋战国时期掀起的成文法运动，在齐国和晋国最有代表性。 《管子·首宪篇》：“正月之朔，百吏在朝，君乃出令，布宪[11]法于国五乡之师。五属大夫皆受宪于太史。大朝之日，五乡之师、五属大夫皆身习于君前。太史既布宪，入籍于太府。宪籍分布于君前，五乡之师出朝，遂于乡官致于乡属及于游宗皆受宪。”这些描述表现法律以外部文本形式呈现，发布成文法的场景。梁启超说：“宪而有籍，则其成文法甚明。此殆管子所制定者也。”称之“齐之宪法”[12]。稍后成文法以《法经》最为著名，称“一曰立后此成文法之基础。二曰集前次成文法惯习法之大成”[12]。秦国商鞅谙熟《法经》，他从卫国来秦国，随身带着《法经》，因此，从时间先后看《商君书》客观上继承诸国成文法实践之后而立论，对前朝的成文法思想有所承接并发展光大，《商君书》在一定程度上也是先秦诸国成文法实践的理论总结，是中国古代早期国家发展、国家治理实践的智慧结晶。更法观与继承观是国家法律发展过程中相辅相成的两个维度，变法并非摒弃继承，可以说更法是继承与创新相兼顾相融合的新生体。所以，《商君书》着重记录了法家法律文化中的发展观，在如何对待法律继承与法律变革问题上，《商君书》的理论对当下的启示都是一份弥足珍贵的文化遗产。 （二）君主制政体的法治理想横贯古今 法治依存于何种政体，或者说，法治是何种意义上的呢？《商君书》描述的国家与社会状况，是以战国时期诸侯霸政为社会背景，全书圣人、圣君、君主、天下、臣、官、民等诸字、诸语使用频繁，一幅君主制政体国家内部阶层分化的社会结构跃然纸上，怎样成为圣主，这是《商君书》论证的基础与归宿。进而追问在君主制政体之下有法治吗？中国古代法治主义是哪种？哪种国家才可称之为法治主义的？这些问题归结到一点，就是在政体与法律的关系上判断法治主义的是政体还是法治的核心内容？惯常说西方传统代议制政体孕育法治，那么君主制政体可否孕育法治主义？这个问题的回答在梁启超那里已经解决。他比较先秦法家奉行法治主义与其他诸如放任主义、人治主义、礼治主义之后，指出：“故法治主义对于其他诸主义，最为后起，而最适于国家的治术。”[12]正因为中国古代先秦政治家崇尚法治主义，才实现了国家第一次统一———秦始皇统一中国，这是以法治主义治国的成功范例。在这个意义上说法治主义是统一国家的思想。君主制政体国家需要统一，就率先推崇法治主义。 首先，法律的起源始于治乱。《商君书·君臣》：“古者未有君臣上下之时，民乱而不知。是以圣人列贵贱，制爵位，立名号，以别君臣上下之义。民众而奸邪生，故立法制，为度量以禁之。处君位而令不行，则危；法制设而私善行，则民不畏刑。君尊，则令行；法制明，则民畏刑。民不从令，而求君之尊也，虽尧舜之知，不能以治。明王之治天下也，缘法而治，按功而赏。”[5]梁启超说：“皆为法制者，由先贤先王之救济社会之一目的而创造之，语其实际，则此创造法制之人，即形成国家时最初之首长也。”[12]“虽然，未有国家以前，夫既有社会之制裁力，商君所谓制者，盖指此也。故别前者谓之制，后者谓之禁。制者相互的，而禁者命令者也。故禁也者，即国家之强力组织也。”[12]法律乃为禁令之治，明主治理国家要以法而治，这样才可以拯救离乱之世道。 其次，理想的国家观是法治主义的。法治主义“萌芽于春秋之初，而大盛于战国之末。其时与之对峙者有四：曰放任主义、曰人治主义、曰礼制主义、曰势治主义，而四者皆不足以救时弊，于是法治主义应运而兴焉。”[12]放任主义，“以不私不竞”、“无心无欲”为前提，“不得不悉仰诸良心之制裁”，“徒任道德，不足以治国而利群也”[12]。“故法家之论，谓人主无论智愚贤不肖，皆不可不行动于法之范围内。”[12]在礼与法的关系上，“然则礼之（治）与法，散言则通，对言则别。”[12]在法治与势治的关系上，“势也者，权力也。法治固万不能舍权力，然未有法以前，则权力为绝对的；既有法以后，则权力为关系的。绝对的，故无限制；关系的，故有限制。权力既有限制，则受治于其权力下者，亦得确实之保障矣。”[12]所以“法家非主张君权无限说”，“法家言与彼野蛮专制之治，又岂可同日而语耶？”[12]于是，商君有言：“五霸以法正诸侯，皆非天下之利也，为天下治天下。”春秋五霸，靠法律控制掌握各个诸侯国家，不是以天下为一己私利，而是为了民众而治理天下。“今乱世之君臣，区区然皆擅一国之利而管一官之重，以便其私，此国之所以危也。”[5]如今乱世之国的君主臣下，都满足于能够独占一国之利而掌管官吏任命的大权，以此来迎合其私欲，这也是国家陷于危机的原因。所以明主执行法律要摒弃私利，赋予法律以君臣共同操持管理的意义，使用这样的法律管理国家，民众才安就其位，国家才得到治理。宣扬君主制政体下宏伟的法治理想，要秉权而立、垂法而治，君臣要以法相司，树立不贵义而贵法，法必明、令必行，进而警示君臣释法任私，国家必乱。可见《商君书》倡言法治主义的理念和理想，明主虽手握大权，也要任法去私，保持权力相互制约而不绝对拥有，这一君主制政体之下的政治理想将法治与无私、法治与公正、法治与民治联系在一起，这些论断依然是今天启迪法治观念的箴言绝句。 （三）君主制政体的法治观存在于中西 既然中国古代君主制政体有法治主义的信仰与实践，那么在西方人眼里是如何看待中国君主制政体？法国思想家托克维尔《旧制度与大革命》的主编迈耶说：托克维尔足以使历史摆脱历史家的武断评价[13]，“18世纪思想家几乎无不推崇专制王权的中华帝国，把它当作开明君主制的模范”[13]。所以说“托克维尔，他宽恕法国大革命曾创造的过分的中央集权制和许多专制工具。”[13]《商君书》与法国近代的《旧制度与大革命》放在一起比较，其描述的同样都是在君主制之下的国家治理问题，两者就法治的考察具有互鉴意义。因为其分别叙述了相同的政体———君主制，而且中国与法国君主各自都崇尚用法律来管理国家。法国是近代世界法律文明的发祥地，无论《拿破仑民法典》还是法国六法体系，都是君主制的产物[14]。中国战国时期争雄称霸，谁能统一中国？显然君主制下的法治强国思想具有优势，所以，在这里君主制下的法治主义虽相距千年的历史时空，但其中各自具备着政治上的优越，让其在历史的隧洞中相遇相识又相交相赏。这也从一个侧面反映了法治主义在君主制政体之下客观存在，不是东方意义的，而是东西方意义的，具有一定普遍性。 当然《商君书》与《旧制度与大革命》反映的君主制政体下的法治，其不同点也是显而易见的。一方面，从社会演进与文明发展看，《商君书》与《旧制度与大革命》分属两个不同的历史时代，时间上相距千年之久。按照梁启超成文法发展三阶段说，中国商君时代处于成文法发展的第二个阶段，即由习惯法到成文法（公布法）阶段。而19世纪的法国已经发展到成文法的第三个阶段，即由成文法到法典（系统化）阶段。所以，二者所处的成文法发展阶段截然不同。 另一方面，从专门的法律职业人来看，商君时代职官序列中有法官、主法令官，而法国则拥有庞大的法学家群体。托克维尔说：“在所有文明国家发号施令的专制君主旁边，几乎总有一位法学家，他使君主那些专横如同前后矛盾的意志合法化并加以协调。前者提供强力，后者提供法律。前者靠专横跋扈掌握统治权，后者则靠法制掌握统治权。”[13]“只知有君主而不知有法学家的人，只了解专制暴政的一个部分。必须同时考虑到这两部分（君主和法学家），才能设想出整体。”[13]托克维尔深刻揭示了在国家之中法学家最适合做国王的真实助手，这就是君主制为什么需要法律的真正原因。综上所述，法治主义并非只是代议制意义上的法治，它也是君主制意义上的法治。 参考文献 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