 摘要：从土地权利分层与交易的角度，对清代典的分类考察发现，典是约定期限内土地经营权及其全部收益与利息的交易，而不是表面上的“租息相抵”。典与其他地权交易形式各有特点，相互关联，形成“胎借—租佃—押租—典—抵押—活卖—绝卖”层次分明且具有内在逻辑的地权交易体系。典、活卖、押租的回赎机制，有效维护了农户保障与恢复地权的意愿，压缩了绝卖和带有高利贷性质的抵押所容易导致的地权转移空间。多层次的地权交易体系，使农户能够根据市场价格与风险偏好进行选择，以满足自身需求，并有助于实现当期收益与远期收益之间的跨期调剂，从而促进土地流转与生产要素组合，提高经济效率。 典，被称为传统中国一种独特而普遍的土地交易形式。[i]学界成果丰硕，但歧异纷呈，甚至针锋相对。[ii]已有经济史的相关研究没有系统构建具有关联性与互通性的地权交易体系，对其经济功能也缺乏充分的论述,地权交易在农户经营与资源配置中的作用有待深入挖掘。本文拟从清代民间契约、交易惯例、法制规定、土地交易纠纷及判案等原始资料入手，基于土地权利分层与历史演进，试图建立一个解释框架，对典与多种地权交易形式及其相互关联进行经济分析，探讨地权市场形成、发展的内在动因与经济功能，揭示其对农户经营与传统经济根本特征的深刻影响。 一、土地权利分层与典权交易 （一）土地权利分层 土地权利分层并各自进入市场进行交易，经历了长期的历史演进，逐渐多样化。战国、秦汉至隋唐，在通常情况下，土地交易形式只有使用权的租佃、所有权的买卖，以及后来用地权担保贷款的抵。唐宋时期，租佃与买卖之间出现了典，此后广为流行。[iii]在笔者课题组的地权交易数据库中收录的《明清福建经济契约文书选辑》一书415则典卖契约中，典契171则，占总数的41.2%。[iv]明清时期，还出现了介乎典与租佃之间的押租，介乎典与卖之间的活卖。上述数据库中，活卖契115则，占总数的22.7%。此外，闽台等地还出现了地租的交易，即“胎借”。[v]这样就形成了 “胎借—租佃—押租—典—抵当—活卖—绝卖”等多样化的土地流转与交易的手段和渠道。 揭示土地产权及其交易体系的历史演进脉络，有助于我们理解各种地权交易形式之间的差异。地权、物权、所有权、使用权等概念，不仅在大陆法系和英美法系的界定不一样，而且在产权经济学中也有多种解释。本文不拟陷入纯概念的争论，而是从土地权利分层的角度展开分析。因为土地权利可以分解，同一块土地的投资和经营管理，可以由不同的主体承担，土地收益与风险也可相应地在不同地权主体之间分配。土地权利的每一个层面都可以形成程度不一的控制力与收益权，并各自独立进入市场，形成与之对应的交易形式。我们将其简化为三个系列：一是所有权、占有权[vi]与使用权，二是自物权、他物权与用益物权，三是各种地权交易手段。 所有权，集中体现在财产的终极归属权上,具有唯一性，其英文 “Ownership”是单数。土地之产权的英文 “Property Rights ”为复数，是以所有权为核心的若干权利的集合体，外延比所有权宽泛。[vii]物权是指直接支配特定物的排他性权利，能够分割、分离为自物权与他物权。他物权与自物权相互关联、彼此制约，又称限定性物权或定限物权，同时具有用益物权（使用和收益的支配权）与担保物权的性能。为了便于分析，本文将自物权与所有权大体等而视之，将用益物权与使用权亦相似对待，尽管用益物权通常要大于使用权。地权泛指土地产权，包括各层次的土地权利。 （二）典权交易的类型与实质 典是土地收益与资本利息之间的交易，指地权所有者出让约定期限的物权获得贷款，以土地经营权与全部收益支付资本利息；但出典人保留最终所有权或自物权，在政府产权登记中不发生交割过户；期满之后，备原价赎回土地。出典人获得贷款，成为债务人，承典人即债权人（银主）获得约定期限内的土地物权。近代浙江一带称暂业权，[viii]颇为恰当。对此学界没有太大争议，其基本的交易规则也无需赘述。但在具体论述中又有不同观点，或谓典是使用权的交易，或谓典与活卖没有区别，是所有权的交易。[ix]凡此歧义都与典的多样性表现相关，特别是由借贷付息方式的多样性而引发的。如果对此进行分类探讨，就可以进一步认识典的交易特征及其与其他地权交易形式的差异，从而避免因笼统或举例带来的混淆。 第一类典，以当年土地经营的全部收益支付利息。在约定期限内，出典人转让土地经营权获得贷款，承典人独立经营土地、获取收益，以此作为借贷利息。这在宋代称为离业典田，是典的常态，可以说是典权交易的最初形式。光绪元年，张声清当田揭银，“就日揭出本银128两码，言明将此数内之田尽行推出，与步升管业，作为利息”，日后不拘久近，银到数回。[x]这里明确地说明了利息是经营管理田业之全部所得。 第二类典，是以地租支付利息。明清租佃关系进一步发展，仅用地租而不需要全部土地产出即可支付利息。承典人以放贷资本交换了土地物权，自己并不耕种，而是出租土地，收取地租作为贷款的利息。这种形式在清代越来越普遍，以至“收租抵息”、“租息相抵”从表面上看成为典的规则，[xi]其实质与第一类没有区别，只不过承典人将土地使用权出租给他人，与之分享土地总收益，佃农获得劳动与经营收益，承典人获得地租。 当田主直接典给原有佃户时，双方的角色发生了有趣的变化。如福建莆田王宪清有田1亩，以40两典给佃户王其光父子。乾隆十二年（1747），备原价取赎。[xii]此时佃户又成为银主，即田主的债权人。如果从剥削的角度，此时就变成佃户剥削地主了。这种情况，在19世纪的台湾相当普遍，即汉佃成为原住民田主的债权人。[xiii]其实，这里佃户所拥有的土地权利扩大了，从使用权扩展为他物权。 与此类似的是，典田交易而佃户维持不变。雍正十年（1732），林绪章之祖将田园“典与监生黄仲汉，得价银130两，契载根面不全，主佃循旧耕收无异。”[xiv]这种交易，在佃农拥有田面权的情况下多有发生，清代台湾称为“典大租”，契约不少。[xv]当地租直接由佃户交给债主（承佃人）时，就与闽台地区流行的“胎借”相通了。胎借是一种不需要改变原有租佃关系的借贷形式，以地租为担保并以之偿还利息。田主借债，直接由佃户向债主交纳地租来偿还；如佃户改变，则由新佃户直接交纳地租给债主。[xvi]如至期不能还贷赎田，则地租继续归债主拥有。 第三类典，田主出典田地，又从银主那里租回，自己佃种，每年向贷款方交纳地租，作为利息支付，即所谓“纳租抵息”。这在宋代被视为不规范的，[xvii]被误认为是抵当交易，但在清代则相当普遍。表面上看，只是地租交易的形式，是地租与利息的交换，但实质上仍是物权或土地经营权的转让，仍是土地全部收益与利息的交换。只不过双方不仅签订典约，同时也可以签订租约（或租票），或在典契中包含租约的内容。赵喜、赵文阁父子的24亩地典与高山，光绪三十年再找价得典资共4000吊，“宣统二年，赵文阁向高山将该典地租回耕种”。[xviii]出典人在保留最终所有权而让渡他物权的同时，还通过租佃获得土地使用权；而承典人拥有土地他物权，可以行使租佃的权利，即出让使用权，只不过出让给作为所有权人的出典方。所以这种形式是符合典的交易规则的。近代湖北省有一种交易习惯，“其田地有移归质权人，另行招佃耕种收租者；亦有不移归质权人另行招佃，仍将该田地稞（课）转与出典业主自种，令其每年完稞（课）者”。当地调研员分析说：“在事实上虽似未移归质权人占有，在法律上究属典质关系，而非抵押关系。”[xix]这种土地权利各层次的交易看似复杂，对契约双方来说，则是简单而明晰的，而且是一种理性行为。出典人本已贫穷无告，如果没有土地耕种，可能连生存都难以维系，遑论付息还本？就放贷者而言，他们自己并不经营土地，而是将典田直接出租给债务人即出典方，双方已经具有一定的信用基础，信息搜索成本、谈判成本及违约成本都可以降低，还可以减少风险。可见，出典自佃的方式，对双方都是有利的，是降低交易成本与风险的理性选择。在这种交易形式中，出典人拥有所有权与使用权，承典人获得他物权与地租，双方分享土地权益。 在第二、三类形式中，如果欠租，那么银主的贷款就得不到回报，银主作为承典人就将收回土地使用权，自己耕种获取收益，于是又回到第一种离业典田的形式。乾隆十五年，湖南衡山县罗国士“出价30两，典受朱殿选地名朱家岭田租20石。契内载明，不拘远近取赎。典后仍是朱殿选父子佃种纳租。乾隆二十二年，朱家少了租谷，自愿退耕”。[xx]朱殿选出典田地，又从债主罗国士那里租佃来耕种，以地租偿还借贷利息，纳租抵息。由于欠租，银主解除租佃关系，收回土地使用权。第三类典虽然满足了双方的需求，但因典权交易又夹杂着租佃行为，容易产生纠纷，“刑科题本二”中此类交易引发的过失杀人案件就多达20件。乾隆十一年至十三年，江西武宁舒云会因赊取店主舒兼德的货物，积算本利共欠银8两7钱无还。乾隆十四年，舒兼德凭中证舒选士，以契价20两（所欠债务加上找价11两2钱），承典云会田2亩9分。但田仍由云会耕种，每年向银主（承典人）舒兼德纳租谷6石。乾隆十五年，云会交银10两，次年8两，十七年却没有交租。于是双方解除租佃关系，田付银主舒兼德自行耕种。然而作为店主的舒兼德不便耕种，遂于乾隆十八年春要求云会赎回典田，“找满田价，回赎还契”。可是云会无银赎回，也没有地租偿还贷款利息。由于出典田地“既不交还租谷，又不找满田价”，土地只得由典而卖，以结束交易，由舒兼德买下此田，“收粮过户”。[xxi]交割过户通常是所有权转移的标志。舒云会从拥有全部土地权益的田主，到出让他物权而租回使用权，再到退回使用权，最后出售所有权。 第四类典，是出典人用货币向贷款方支付利息。这似乎没有发生土地物权转让，看起来与抵相似，因此在宋代属于违规，但清代屡见不鲜。虽然典之付息在通常情况下是通过每年的实物地租来实现的，但以货币地租的形式来完成亦未尝不可，因而也是符合典的交易规则的。江西乐安县76岁高龄的陈瑞九，“积有养老钱数十千文，自行生放利息使用”。乾隆三十年，以钱25千文当陈职一早禾田8亩，田仍陈职一耕种，议定3分起息，按年交还，如若不清，任凭管业。头两年，陈职一每年还过利钱4500文，随后却分文不还。乾隆三十六年，82岁的陈瑞九，面对典田欠息问题很棘手，收回田地自己已无力耕种，因此情愿减息，劝陈职一早来回赎田业。[xxii]这里典的物权转让，实质上是存在的，承典人仍支配着土地物权，所以仍要回赎。 以上四类交易形式，都符合典的规则，表明典权实现形式的多样化，由此也理清了有关典权争议的源头与原因所在。尽管四种类型的表现形态有所不同，但典资的利息支付其实都是约定期限内的土地经营权与全部收益，第二、三、四类之所以表现为地租，是因为承典人自己不耕种，而是出让使用权，与佃农共享土地经营的总收益。也可以说，在土地总收益中，承典人需要支付耕种者的劳动与经营收入，其余的部分归自己，表现为地租。可见，“租息相抵”不是典的规则，只不过是典与租两种交易形式交叉运用之下的表现。典不是使用权的让渡，也不是所有权的交易，而是他物权的交易。 （三）典的担保功能 贷款人未来收取利息乃至本金， 具有不确定性和风险，需要信用与担保。在典权交易中，这种信用与担保来自于土地经营权或他物权。然而典的表现形式多样，具有其独特性，因而是否具有担保物权功能颇受争议。有人认为，典是一种用益物权的交易，不具备担保物权的功能。相反的观点则认为，典与抵押相似，是一种担保物权交易，可由抵押来替代。以至有人认为，典权可以取消，与其将不动产出典而获得典价，不如以之设定抵押来获得更多的借款。[xxiii] 常见的抵押权，通常是不发生物权转移的借贷关系，而典以土地物权转让获得资金借贷。但典与担保物权中的质权和留置权，又有相通之处。如果没有地权的担保，对于未来能获取土地收益支付贷款利息，就缺乏足够的信用保证。因此，不应该以形式上的差异来否定土地典权的担保物权功能。针对湖北出典自佃与抵押的差异，民国专家谓，“供担保之标的物归债务人管有者，属于抵押性质；归债权人管有者，属于典质性质”。[xxiv]但如不能至期偿还，抵押将强制产权转移，而典则可继续交易。 承典的田地，也能够再行设定担保进行借贷。在约定期内，既可通过转典第三方获得借贷，还可用之抵押。光绪三十四年，郎玉林住房一所，用价洋600元出典与王均志，随带红契一纸，在典期之内，王均志将此红契押借高姓钱文。承德两级审判厅都没有提及王均志的这一抵押行为，显然没有违法。[xxv]转典的现象较为普遍，多次转典的现象也时有发生。光绪之前，台湾张吉纯等典过瓦店厝一座，后来转典给江万福，光绪元年（1875）江万福“因乏银费用，福愿将此厝再转典……合共典契面银70元。其银即日同中收讫……其厝银至5年为满，听福等备足典契面银70大元赎回原转典契字；如至期无银取赎，仍听银主管事，不敢生端滋事……合立转典契字一纸，并缴上手典契4纸，共5纸，送执为照。”[xxvi]由于转典时随带上手典契，使一再转典的行为简便而不至发生回赎交易链条中断。有的转典交易，只需要在原典契上加注转典方，而且可一而再，再而三。这样，原田主回赎时，就可以直接向最后的典主备原价赎回。 已典出之田，因为田主仍是所有者，只要有能力清偿债务，仍能以之抵押。雍正十二年，湖南芷江侯应祖将田一丘，以5两6钱典与元生耕种。应祖复因贫乏，又以此田作抵，两次借过田观音银7两，银议3分起息。这样，侯应祖以同一丘田获得了两笔贷款，一以典，一以抵。后来由此引发冲突而致命案，但官府判决认为其交易没有违法：“侯应祖写田作抵，银议3分起息，亦非重行典当。均请免议”。这也就意味着已出典之田，所有者仍能以之抵押。这里的冲突只是因为田主无力还债。乾隆四年，应祖无力偿还本利银8两6钱，按抵的规定，抵押放贷主可以强制执行获取地权，于是田观音前往插田。但承典债主仍拥有合约期限内的土地物权（经营权），元生仍应耕种此田。侯应祖的两个债权人的权益出现冲突。[xxvii] 如果说抵押是以所有权或物权的强制性最终转让作为担保，那么典则是以他物权交易及其延续作为担保，因此，典之担保物权功能是成立的，只不过其担保的形式有所不同而已。有的抵押以绝卖契约作为所有权强制转让的信用保障，以降低放贷风险；与此相应，典则以他物权的延续，更好地充当了信用保障与风险屏障。 二、各种地权交易形式的经济功能 由于表现形态多样，典易与其他地权交易形式相混淆，从而造成歧义。第一类中的典田离业简单清晰，从出典人的角度看，土地物权让渡的形式与活卖相似；从承接方的角度，交纳一笔钱而获得土地经营权，又与押租相通。第二类典中，承典人出租土地，当地租直接由佃户交给债主时，又与“胎借”的交易方式相通。第三类中的典、租混杂，剥离他物权后又租回使用权，使原田主变成佃农，向典主交地租还息，典主即债主获取地租。这种出典自佃的形式与自卖自佃的交易又有些相似。第四类中，银主收取利息，看上去又像抵押。下面我们再从比较的视角，对各种地权交易形式的经济功能展开讨论，以多维度地构建清代地权交易体系，探究其对交易双方尤其是农户生产与生活的影响，以及地权市场在资源配置层面对清代经济的作用。 （一）典、活卖及押租以回赎机制延缓地权转移交割 典、活卖、押租都可以回赎，其功能都是避免地权的最终转移，但回赎的对象明显不同。与其各自的交易对象一致，典回赎他物权，活卖回赎自物权，押租回赎使用权。由此可以发现，遵从土地交易规范，且尽可能防范或推迟土地所有权的最终转移，内化为一种制度粘性，并贯穿于整个中国传统地权交易制度的演变过程当中。 活卖与典的区别在于是否发生所有权交割，[xxviii]因此其回赎权性质不同，涉及交易双方的土地权利也大相径庭。宋代浙江临安府的一则土地纠纷案例，正是由回赎权在典与活卖中的认定不同所致。 第一次交易：临安府昌化县寡妇阿章的住房及地基，11年前“典卖”与徐麟。第二次交易：依“亲邻优先权”，阿章亡夫的从兄弟徐十二9年前从徐麟那里“赎”归己有。 第一次判决：寡妇阿章要求从徐十二那里赎回，她说11年前是“典”而不是卖与徐麟。据此昌化县判决徐十二接受赎款，房产交回阿章。 第二次判决：徐十二上诉到临安府，出示了他9年前从徐麟那里赎房时连带的上手契约，包括阿章出卖房产的卖契，且经官“过割”产权，上有加盖了官印的“赤契”。临安府由此判决阿章是卖而不是典。[xxix]这样，寡妇阿章以典的申诉及其伴随的回赎权不成立，而徐十二依据亲邻优先权获得和行使卖地之后的回赎优先权成立。徐十二的所有权获得认可。从此案例可以发现，典的所有权仍为原主，卖的所有权则不然。这有力地证明，典回赎的前提是所有权没有转移，活卖的回赎则是在所有权转移之后。 押租，就是佃户承租土地时向土地所有者交纳一笔保证金。从田主的角度看，押租和典的相似之处都是田主获得一笔资金而出让某种土地权利。据东洋文化研究所藏《金匮陈氏文书》，清代江南有一种田面权，佃农需要向田主交纳一笔押金，如果佃农欠租，田主将回赎田面，欠租从押金中扣除。[xxx]有利息的押租金，相当于田主获得佃农的借贷资金，每年支付利息给佃农。这就相当于第四类典。光绪十三年台湾有一则“招耕字”：配出无利积地银1元正，又配出有利积地银6元正，每元贴利银2角5点2，共利银1元6角正。以25年为限，银还埔还。每年埔租银1元6角正。[xxxi]这个案例颇为复杂，一方面，佃农交付了押租金，获得土地耕种，每年交纳货币地租（埔租银）；另一方面，押金又相当于放贷款，每年获取利息。约定期限后，原价赎回。 活卖、典、押租制都通过回赎设立了产权转移的制度屏障，与之相对照，抵（抵押、抵当）则阙如。 抵，通过土地所有权或物权的担保来获取借贷，如不能按时偿还债务和利息，则以产权交割来清偿。抵押的取向，古今有别。现代抵押往往不是以产权交割为目标，贷款方并不希望得到标的物。但历史上的农地抵押借贷，钱主多取向于最终直接得到田地。抵押以地权交割来强制清偿，否则贷款方的损失就得不到补偿。最终转移的地权均以交易对象为准，或是所有权，或是定限物权，还可以是使用权，甚至可以是地租。乾隆二十五年，贵州开泰县毛来廷“向穆家醮会上借银48两，往川贸易”。每年寄还利银。乾隆三十年不曾寄利银回来，次年，穆家醮会上的头人强种此田，抵补利息，不容毛家耕管。发生冲突告官，判决“断归穆姓醮会耕种”，因为这是抵押交易中债权人的权利。[xxxii]抵押贷款的结果对农民来说常常是可怕的，除了产权最终交割外，还可能陷入利滚利的高利贷深渊。乾隆三十二年，湖南芷江黄永德先后借永光兄弟等银19两，以田立字抵押。按月加三起息。利银10个月一算，10月之后，又利银作本。本息至48两11钱。由于不能清偿，乾隆三十五年，凭中议价65两5钱卖给文光。[xxxiii]通常来讲，因为债务人偿还能力越来越小，大多是挣扎到最后仍然徒劳。农民通常因偿债而被迫卖地，以至破产。本息迅速滚动累加，借款方的负担越来越沉重，贷款方则受到道德抨击，刑科题本中的判决书常指斥银主为富不仁。相比之下，典则可能减少和降低所有权或物权的交割及其所造成的危害。因此，典在宋朝称为“正行交易”，谓之“正典”，抵当则谓之“倚当”。[xxxiv]宋至明清的社会伦理通常限制、不提倡抵当的交易方式。 （二）根据市场价格与风险偏好选择交易形式 地权交易价格通常在双方自愿协商的基础之上，根据市场供求状况决定。在传统社会，由于金融工具与资金放贷严重短缺，不敷需求，而借款方往往急需资金，因此利率较高。不过，地权交易手段的多样化，使市场行为人能够根据不同的市场价格与风险偏好进行选择，以实现自身的需求。 典的成交价格表现为借贷金额，其利息则是约定期限的土地收益；而活卖的价格则是基本的市场田价，不需要支付利息。典价当然低于卖价。典价的高低，与典期时间的长短成正比，时间越长，土地收益越多，典价越高。典期未满，意味着贷款利息收益没有全部收回，因此承典人此时不会允许回赎。雍正五年，河南淇县余可陈典韩一元地1顷60亩耕种，当价银42两，议定十年为满。雍正十二年，一元“将此地卖与韩运极为业。余可陈因当限未满，未允回赎。” 至乾隆二年，韩一元才可向余可陈回赎，然后出卖给韩运极。卖价比典价高58两，达100两。[xxxv]在约定的时间十年内，承典人对土地有控制权，土地所有权人不能干涉。在约定期限之外，承典人与土地再无关联。 活卖价格是基本田价，如果加上找价，就等于绝卖价格。通常来说，如果田主无力回赎，又需要资金，可找价至绝卖。乾隆三十六年，福建侯官县杨永祚契卖3亩厝前园地，“契卖”通常就是活卖。杨永祚、杨传峻父子先后于三十八年、三十九年找银5两7钱、11两，两次共找银16两7钱，“均于契内载明回赎。”四十五年，其孙杨立皋复欲找银10两，只被许找五六两。[xxxvi]超过这个价格，回赎权就不能再予保留，而变成绝卖了。 典，如无力回赎，则可由出典人向债权人追加典价，延续典的交易。四川金堂县，乾隆三十九年，有人以1230两当田耕管，约载6年赎取。乾隆四十五年期满，无力赎取，求找当价，以延续交易。[xxxvii]期满之后，典金利息与收益亦满，因此要找价以补偿。道光九年，刘氏祖遗地以3150吊出典凤凰山三官庙上耕种。道光十五年、十六年相继找价150吊、100吊，道光十七年最后找价400吊，典价加上三次找价，得绝卖价3800吊。[xxxviii]福建顺昌县典之找价惯例有，“首次照原价加一成、或加二成；若找价至三、四、五次，均照首次递次减半”，找至无价可找时，再另契卖绝。[xxxix] 抵和典都需要支付利息，但周期不同。抵押可以按月偿息，典则以土地收获物付息，通常至少一年或半年。在广西郁林县，乾隆四十二年有广东平远县来的移民张久富，以27千文三次典进陈孔相的田地，“原写明离耕”，如不耕，议定每千文每年利谷5斗5升。双方协议田仍由陈孔相耕种，每年交利谷给张久富。由于不满一年，未获得应有的利息，所以钱主（承典人）不肯放赎。其原因就在于“民间典当田亩，原图秋收租息，非放债按月计利者可比”。[xl] 任何交易手段都具有风险，风险如何分摊，由交易双方决定。风险高低又影响价格，高风险通常意味着高回报，因此价格也高。抵的高利率来自于高风险，就放贷者而言，未来收取利息具有不确定性，以地权强制转移交割来收回本息也具有不确定性， 强制实施的成本很高。有时甚至面临生命危险。利滚利之下走投无路的借款方，一遇冲突就可能铤而走险。“刑科题本二”中记载的约300宗命案，一般都是过失杀人，蓄意杀人者仅3例，其中2例均由土地抵押贷款而引发。[xli]可见抵押放贷人的风险之高。放债人的权利可能难以得到保障，为强化未来契约执行，一些地方以绝卖契充当信用保障。浙江义乌、浦城及长兴等地的抵押贷款，须先立绝卖契，后立借票贷款。田产可以不移转，此时甲方向乙方支付贷款利息；田产也可以移转，由乙方耕种，收息抵利。这个环节与典有相似之处，但不同的是，一旦不能偿还，抵就会发生地权移转，“如届期不偿，任凭截票、投税、管业字样，一并交乙收执”。[xlii]“前契后票”、“死头活尾”、“绝契活卖”[xliii]等，都是此类惯例。因为不少放贷人多是外来的徽商及晋商，担保抵押必须有强制执行的制度保障。 典则可以相对缓和，因为已经掌握土地经营权，放贷者几乎没有风险，不仅利息可能较低，而且双方的紧张情绪与对立关系可以缓解。出典人仍控制土地所有权，也没有后顾之忧。典是不会像抵押交易那样立卖契的，其信用保障以物权暂时转让来实现。如闽清习惯，典“虽期限届满，迟延数年，典户不得抗赎。甚有逾数十年或百余年仍可赎者”。如凭契据至期“本利不还，即可照契管业”。[xliv] 市场价格变动引发的风险，不同的交易手段分摊的对象与比例都不一样。而交易双方的风险偏好通常各有取舍，可以选择适合自己的交易工具。就抵押而言，导致担保的债权变价后金额不足时，债权人可向债务人请求清偿。而在典交易中，价格变动所带来的风险，由债权人承担，与出典人无关；价格变动的收益则由出典人获取。如典价不足，出典人可放弃回赎。债权人则只能自行承担价格变动带来的损失，如果地价下降，以至低于典价，债权人将受到损失——当然地价下降的情况很少（如太平天国之后）。典通常是原价赎回，即使典期长达一二十年乃至三十多年，也是原价不变。如果土地价格上升，业主（即出典人）赎回后，再另行高价出典，可获升值收益。安徽宿州，康熙年间刘文元以1200文当杜士嘉18亩地。后来地价上升，刘文元转当8亩获贷款1500文，转当10亩给刘敏成获4500文，合计达6000文，比原典价高出4800文。刘敏成再以此价（4500文）转当与刘敏阮的父亲。三十三年，原主杜士嘉仍以原价1200文回赎。[xlv]土地升值尽由原田主即出典方所得。不过，清末有的地方官也会酌情处理因土地价格上升所造成的纠纷，如宣统元年奉天高等审判厅的裁决：“关福生之先人典与王有国之先人……当初典价仅1000吊，现经王有国转典依姓、史姓，价钱共6200吊。现时地值昂贵，著关福生备价6200吊，俟秋收后向王有国转典依姓史姓抽赎”。[xlvi] 典交易保障出典人的权益，包括土地升值收益，而将风险归之于债权人，成为当代学者诟病典权的一个理由。[xlvii]但在历史上，限制和反对抵当这一高利贷性质的交易手段，保护土地所有者，正是典交易盛行的社会基础。 （三）地权交易的跨期调剂功能 以未来土地权益的出让获取当期收益，实际上是农户借助地权市场与资金市场来实现资源的跨期调剂。对于地权出让方而言，活卖是将未来土地收益的一次性变现，典所变现的是约定期限内的土地收益，因此二者所获得的当期收益是不一样的。前述韩一元的地，十年当价为42两，卖价则为100两。 押租制的跨期调剂功能更为明显。对田主来说，押租金是当期收益，地租是远期收益，田主可以根据自身的需求，选择降低押租而增加未来的地租，也可通过减少未来的地租来增加当期收益。试看咸丰年间一则台湾租佃契约“立招佃耕字”：番人田主因“日食难度，有借欠他人账项，将田付佃耕作，扣抵利息，究难清款。奈何告贷无门，故将此田再招别佃重贌，加借银元”。与中人、新佃“三面议定碛地银要多，田租愿少。明备足重碛地银7大元交收足讫。”将来若有力备足碛地银，才可赎回此田。[xlviii]田主采取增加当期押租金（碛地银）、减少未来地租的形式，变现远期收益。此契约明确提出“碛地银要多，田租愿少”。押金越多，每年交付的地租越少。当每年交付的地租为零时，押租最大化。这其实就类似于典，将约定期限的远期收益一次性变现了。 这则契约明确显示出田主以出租土地使用权来还债的取向，即“将田付佃耕作，扣抵利息”。事实上，既然出让他物权可以借贷或还债，使用权被出让来借债或还贷也是顺其自然的事情。租佃也可以成为一种债权交易，此案例中，由于不敷还债，田主又重新通过押租来获得更多的现金。可见，押租制与典有相通之处，在某种程度上也可视为对土地所有者的一种放贷，押租制的债权关系在此表现突出。有一种押租与典一样，田主要向出资者支付利息。闽清的押租称“锄头根”，承佃者备“根银”存田主处，“递年根银利息，应听田主于租额内扣除”。如交根银20元，每年应纳田租10担，则应扣除1担。[xlix]当然一般承典人不需要向田主出典人交纳田租。 因此，由押租而典当，也就可以顺理成章。对地权出让方而言，将增加现金流。对承接方而言，则是扩大了土地权利，由押租的用益物权扩大为他物权。乾隆三十一年，广西北流李增将其田批与吕广深耕种，批头钱9600文，三年为期。这是押租。才过一年，李增立当契160两典给韦统谟，大小共田170丘。当主韦统谟“自耕纳粮管业”，五年为期。[l] 典、押租制与一般租佃在当期收益与远期收益中的跨期调剂，如图1所示。假设三种交易的时限既定。对于田主而言，一般租佃偏向远期收益，如图1中的B。典则偏向当期收益，如图中的A。押租制下，押金作为保证金也是一种当期收益，增加其数量就必然相应减少未来的地租，反之亦然，押租其实也是土地未来收益的变现。押租可以在A、B之间移动，或增押减租至C，或减押增租至D。从D移向C时，则意味着远期收益减少，而当期收益提高。如果“以押免租”或“干押”，则地租为零，而押租最大化，则意味着约定期限内的远期收益全部变现为当期收益，也就可以等同于典，俗称为“明佃暗当”。[li]此时仍然是押租契约，不需要改为典契，但实际上变成了典。“至有与买价相埒，概不取租者，曰加大押佃。”[lii]于是，典、押租和一般租佃之间就可以相通了，交易各方可以根据自身的需要进行协商，选择最为便利、成本最小的交易形式。 事实上，民间对地权交易的名称并不是最关注的，可能有时会有错误或混同，但交易双方对自己的土地权益则斤斤计较，一丝一毫都决不含糊。他们对于目前所得与未来收益之间的搭配与安排，双方选择哪种交易方式或几种方式的组合能够使跨期调剂最优化，都会做出理性的交易。实际上，新的几种交易方式在清代出现，正是民间交易各方不断探索和磨合的结果，交易规则在这一过程中逐渐走向成熟。  图1 典、押租、佃的关联 三、地权交易体系对传统经济的影响 至此，可以将典置入地权交易体系中考察。地租、土地使用权、担保物权、他物权与自物权（所有权）都可以独立进入市场而单独用于交易。地租交易谓之胎借，土地使用权交易谓之租佃，他物权交易谓之典，押租介乎佃、典之间，担保物权交易谓之抵押，所有权交易谓之买卖。土地权利越大，收益越高，交易价格越高，如图2所示。这种地权交易体系，形成了一定的灵活性与伸缩空间，交易双方可以通过个性化的合约或者不同交易手段的组合，满足自身需求。  图2 土地权利与交易价格 某一种交易形式的功能都是特定的、有限的，但交易形式越多，市场行为人的选择空间越大。譬如，一个拥有土地的农民希望获得借贷，他可以收取一定的押租而佃出田地。如果期望更高的借款却不愿意出售田地，他可以选择以典的交易形式暂时出让土地经营权。如果希望同时耕种土地来维生，他可以与银主协商，租回土地自己耕种，向银主交纳地租来偿还利息。如果贷款仍然不敷所求，他可以选择延长典期，也可以选择活卖，或者选择风险更大的抵押交易，最后不得已之下只能是绝卖田地。在这里，如果没有典这种交易形式，农民的选择将大大受到约束，可能被迫过早地失去土地。同样的，如果因为抵押的高风险而加以禁止，放贷方缺乏激励而退出，资金供给将随之减少。可以说，没有任何一种交易手段是完美的，但多样化的地权交易形式从不同层面满足了交易各方的多种需求与不同的风险偏好。如果脱离整个地权交易体系，而单独评判某一种交易手段的不足，将失之偏颇。当时社会对抵的抨击，以及当今对典的挑剔，似多源于此。 地权交易体系对清代经济与产生了深刻的影响，适应并强化了传统经济的根本特征，并成为其稳定与发展的制度支持和促进因素。其对要素流动、资源配置和个体农户经营方式产生的影响，主要表现在以下几个方面。 第一，地权分层和市场化带来的多种地权交易形式，降低了进入门槛，提供了退出机制，使社会各阶层都能便利出入地权市场。通过投资、经营、收益等不同环节，灵活地参与土地权益及其分配。土地流转不断扩展和深化，生产要素组合更加容易，土地与劳动力的配置在流转中更有效率。这也是短缺经济时代的中国，能够以约7%的全球可耕地供养1/4乃至1/3的世界总人口的重要原因。 第二，通过地权市场的交易，满足农户的融通需求。个体农户经营具有脆弱性，在金融工具短缺的农业时代，以地权为中介实现农户生产与生活所需要的资金融通需求，通过市场将未来土地收益变现，在家庭经济和人生不同阶段之间进行跨期调剂，从而增强了家庭经济抵御风险的能力。 第三，定限物权、使用权等多层次的地权及其交易，使没有或有很少土地所有权的农民可以通过多样化的土地流转形式，建立个体农场独立经营。农户可以租佃土地，即以未来地租为担保获得土地使用权，开展独立经营；当他具有更强的能力时，可以通过预交押租获得更强的土地控制权；进而可以通过各种渠道获得定限物权，如典权、田面权、永佃权等，此时土地的支配权、收益权与交易权可以在不与所有权冲突的前提下自由支配。虽然农民不一定拥有田地所有权，但通过租佃、押租、典当、田面权等交易手段，能够建立由自己经营的农场。正如租借厂房建立企业一样，他就可以获取自己农场的剩余控制权与剩余索取权，就可以获得经营性收入、投资性收入和风险收益，而不仅仅是劳动收入。这与他作为雇工所获得的劳动报酬，当然不可同日而语。[liii] 第四，土地所有权、定限物权、使用权、地租等各层次的土地权利都能以其独立形态进入市场。典与活卖的回赎制度，为农户渡过时艰、恢复和重建农场独立经营提供了可能，从而有效减少了土地所有权的买卖，成为地权集中的对冲因素。[liv]找价与喜礼银等惯例，[lv]在某种程度上也可视为对失地农民的救济。因此，地权交易的民间惯例与法律条文在维护所有权的同时，还保护了弱势群体。中国传统社会的主体是独立经营农场的自耕农与佃农，构成农业时代的“中产阶级”，有助于社会经济的稳定。 土地产权及其交易体系的发育，强化了中国传统经济的两个根本特征。 一是强化了个体农户独立经营。借助多种形式的地权市场及配套的制度与文化体系，个体农户不仅实现融通需求，更重要的是，借助某一层面的土地权利得以建立和恢复家庭农场独立经营，增强了抵御风险的能力。以往被视为文化因素的诸子均分制，实质上是适应个体农户经营的一种非正式制度安排。如果个体家庭经营不具有生命力，[lvi]这种遗产继承分配制度就难以长期延续。与此相对照，西欧的长子继承制则顺应了庄园经营的整体性需求。[lvii]土地产权及其交易体系是中国个体农户独立经营具有活力的重要制度保障，也是近代化大农场或雇佣经营农场萌生成长的抑制因素，这解释了中国传统经济的基本特征及其与西欧经济发展道路的分异。 二是强化了以土地为轴心的资源配置体系，以资本为轴心的经济运行机制受到一定程度的抑制，从而中国传统经济向现代经济的转型举步维艰。[lviii] 四、简单结论 典权交易的发育突出地反映了中国清代地权市场的特征与取向。典是土地收益与资本利息之间的交易，通过约定期限内的土地经营权的转让和担保来实现。其表现形态有四种，这使得典与活卖、抵及押租等交易形式容易被混同，成为有关典权争议的源头与原因所在。典权具有用益物权（使用与收益权）与担保物权的性能，能够以之抵押或再行典当，当然也能够出租，因此与使用权的转让（租佃）有别；但它与发生所有权交割的活卖与绝卖也有性质的不同。 从土地权利分层与交易的角度考察发现，地租、土地使用权、担保物权、他物权与自物权（所有权）都可以独立进入市场而单独用于交易，形成对应的交易形式：胎借、一般租佃与押租制、抵、典、活卖与绝卖，土地权利次递扩大，其交易价值逐渐增加，构成层次分明并具有内在逻辑的地权交易体系。各种交易形式具有明显的区别，但又彼此关联，甚至具有互通性。从历史演进的视角看，新的交易手段在民间交易需求的推动下渐次产生并走向成熟，继汉唐时期所有权的买卖与使用权的租佃之后，宋代他物权的典交易开始流行，明清时期又出现押租与活卖，至此形成交易体系。 多层次的地权交易形式构成的这一体系具有多重经济功能与影响，譬如从不同层面满足了交易各方的多样化需求与不同的风险偏好，有助于实现当期收益与远期收益之间跨期调剂的融通需求。典、活卖、押租以其回赎机制延缓地权转移交割，压缩了绝卖与高利贷性质的抵押所造成的地权交割或土地兼并的空间，有效地维护了农户保障地权的意愿。 逐渐成熟的地权交易体系，不仅推动了生产要素的流动与组合，提高了经济效率与土地产出；同时也深刻地影响了中国传统经济的本质特征，特别是强化了个体农户独立经营及以地权为轴心的经济运行机制。 [i]这种观点较为普遍，详见黄宗智的《中国历史上的典权》（《清华法律评论》第1卷第1辑，北京：清华大学出版社，2006年）等。但有西欧学者认为，类似的交易形式也存在于近世西班牙等地，目前国内外学界对此未有具体论述与比较。 [ii]譬如，典是一种使用权的交易，还是所有权的交易？其是否具有担保物权的功能？典与活卖、抵当的区别是什么，等等。 [iii]孔庆明、胡留元、孙季平：《中国民法史》，长春：吉林人民出版社，1996年，第360-362页；柴荣：《中国古代物权法研究——以土地关系为研究视角》，北京：中国检察出版社，2007年，第四章。 [iv]福建师范大学历史系编，《明清福建经济契约文书选辑》，北京：人民出版社，1997年。“地权交易数据库”的建立，感谢彭凯翔、陈志武、袁为鹏、赵亮等的工作。 [v]龙登高：《清代地权交易的多样化发展》，《清史研究》2008年第3期。 [vi]占有权是所有权之下的一种土地控制权，类似于定限物权，本文不拟涉及。 [vii]张明龙：《论所有权与产权的区别》，《经济评论》2002年第3期。 [viii]韩德章：《浙西农村之借贷制度》，《社会科学杂志》1932年第2期。 [ix]戴建国等认为，典是使用权的交易（《宋代的民田典卖与“一田两主制”》，《历史研究》2011年第6期）。不少学者则认为，典就是活卖，这意味着典是所有权的交易。如叶孝信认为，典“也可称为活卖”（《中国法制史》，北京：北京大学出版社,1996年，第249页），陈志英明确了宋代典的内涵及其与卖特别是绝卖之间的差别，但仍习惯性地认为“典是活卖”（《宋代物权关系研究》，北京：中国社会科学出版社，2006年，第140-147页）。李力认为，清人将典视为卖，但该文所举契约都是卖契（《清代民间土地契约对于典的表达及其意义》，《金陵法律评论》2006年第1期）。 [x]刘志伟编纂：《张声和家族文书》，香港：华南出版社，1999年，第121页。 [xi]有学者将“租息相抵”视为典的核心规则（吴向红：《典之风俗与典之法律》，北京：法律出版社，2009年，第七章），就是因为忽视了第一类典及其与第二、三类典的共同本质。 [xii]《乾隆刑科题本租佃关系史料之二：清代土地占有关系与佃农抗租斗争》上下册，北京：中华书局，1988年，第72条。简称“刑科题本二”，下同。此案例中，王其光以“祖遗佃耕，要照乡例，叫王宪清先立佃批”，以租佃契约维护其耕种的使用权，然后才交还典契。也就是说，土地物权被赎回，但使用权仍保留给佃户。 [xiii]陈秋坤：《清代台湾土著地权》），台北：“中研院”近代史所，2009年，第七章。 [xiv]此案中的那些佃户，因为费了工本改良土地而获得了田面权，因此典田交易不能变更佃农。林氏是出典田底权，黄仲汉获得地租作为放贷利息。《乾隆刑科题本租佃关系史料之一：清代地租剥削形态》上下册，北京：中华书局，1982年，第284条。简称“刑科题本一”，下同。 [xv]台湾银行经济研究室：《清代台湾大租调查书》下册，台北：台湾省文献委员会，1999年，“第十节典卖字”。 [xvi]光绪二十年（1894）的一则胎借契约云：“立对佃胎借银字人江戆等，向与李景义身上借出佛番银100大员正，每员银每年愿贴利息加壹陆行计，共全年该贴利息银16大员正。其利息银，对现佃许老永交纳于银主清楚，不得少欠分文。光绪二十二年，现佃许老永退耕，时江戆与景义三面言议现佃换过刘乞等耕，戆即将再对新佃刘乞，仍照字内依旧向银主交纳利息银清楚，不敢违约，合声明照。倘至期无银可赎，仍照字内依旧所行。”王世庆：《台湾公私藏古文书》，FSN01-10-479，“中研院”傅斯年图书馆藏。 [xvii]龙登高：《典权交易的历史演变与地权市场的发展——宋代与清代的比较研究》，待刊稿。 [xviii]宣统三年三月十四日盛京时报所载承德地方审判厅民事案，引自南满洲铁道株式会社：《满洲旧惯调查报告书》，1915年，“后篇第一卷附录”，第49页。 [xix]前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第328页。（简称“民事习惯”，下同。）清末民初对民间交易惯例进行了多次调查（眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，北京：法律出版社，2005年），反映了清代各地长期形成的民间习惯。 [xx]“刑科题本二”，第82条。 [xxi]“刑科题本二”，第47条。 [xxii]“刑科题本二”，第89条。 [xxiii]张新宝：《典权废除论》，《法学杂志》2005年第5期。 [xxiv]“民事习惯”，第328页。 [xxv]宣统元年十一月初五日盛京时报所载承德第一初级审判厅民事案；宣统元年十一月廿七日盛京时报所载承德地方审判厅民事案，引自《满洲旧惯调查报告书》“后篇第一卷附录”，第66-68页。 [xxvi]台湾银行经济研究室：《台湾私法物权编》中册，台北：台湾省文献委员会，1999年，“转典厝契字”，第644页。 [xxvii]“刑科题本二”，第41条。 [xxviii]田面权也可以出典，那是一种他物权的典当行为，他物权也可以进一步分割并进行交易，这涉及典权的拓展，值得专门探讨。 [xxix]《名公书判清明集》卷6，“已卖而不离业”，北京：中华书局，1987年，第145-146页。宋代尚无活卖之名，这里的“典卖”表达了这种含义。 [xxx]转引自川胜守：《明清江南农业经济史研究》，东京：东京大学出版会，1992年，第318-319页。 [xxxi]台湾银行经济研究室：《台湾私法物权编》中册，“招耕字”，第677页。 [xxxii]“刑科题本二”，第54条。 [xxxiii]“刑科题本二”，第57条。 [xxxiv]《名公书判清明集》卷6, 吴恕斋“以卖为抵当而取赎”，“倚当”，第168-170页。 [xxxv]“刑科题本二”，第65条。 [xxxvi]“刑科题本二”，第202条。 [xxxvii]“刑科题本二”，第98条。 [xxxviii]引自《满洲旧惯调查报告书》“后篇第一卷附录”，第63页。 [xxxix]“民事习惯”，第301页。 [xl]浙江案例见“刑科题本二”，第52条；广西案例见“刑科题本二”，第93条。 [xli]一是借款人砒霜下毒（“刑科题本二”，第50条）；二是江西宁州三个债户谋杀高利贷者（“刑科题本二”，第38条）。 [xlii]“民事习惯”，第273页。 [xliii]崇明县借贷关系用土地抵当者，“有书立绝契，以租抵息”，但不交割过户，“抵当人并非完全脱离主权，其附带此无印归之绝契，不过坚受抵者之信用，抵契上用绝字当头，为债权人希望抵当者早日清偿，并欲预备将来发生交涉时，希望有纯粹的买卖效力”。（“民事习惯”，第190页）山东也有类似的“死约活签”：“以房地抵押借款，先立绝卖文契，但特别加用浮签，注明限某年月日为期，期至不赎，准予执人管业。按：此系为巩固抵押权起见。然至期不赎，仍不能遽认为绝卖，欲作绝卖，尚须双方协议找价，方能卖断。于保护物权之道义，亦甚详尽”。（“民事习惯”，第135页） [xliv]“民事习惯”，第304，305页。 [xlv]“刑科题本二”，第97条。 [xlvi]《满洲旧惯调查报告书》“后篇第一卷附录”，第43页。 [xlvii] 张新宝：《典权废除论》，《法学杂志》2005年第5期。 [xlviii]台湾银行经济研究室：《台湾私法物权编》中册，“第二六 招佃耕字”，第680页。 [xlix]“民事习惯”，第306页。 [l]“刑科题本二”，第87条。 [li]这也是时人的观念，如：“押租屡加，租课愈少……故俗有明佃暗当之语”（余修风等纂修：光绪《定远厅志》卷5，《地理志·风俗》，光绪五年刊本，台北：成文出版社，1969年，第258页）。即使地租为零，这种押租契约与典契之下的土地权利仍有不同，如可能不具备典权之担保物权功能，即不能以之抵押和转典。 [lii]柳琅声等修，韦麟书等纂：《南川县志》卷4，《食货志》，台北：成文出版社有限公司, 1976年，第316页。 [liii]龙登高，彭波：《近世佃农的经营性质与收益比较》，《经济研究》2010年第1期。 [liv]新的实证研究成果表明，土地集中被夸大了。如郭德宏：《旧中国土地占有状况及发展趋势》，《中国社会科学》1989年第4期；方行等主编：《中国经济通史·清代经济史》，北京：经济日报出版社，2000年；赵冈：《中国传统农村的地权分配》，北京：新星出版社，2006年，第六、七章。。 [lv]现田主出卖土地时，原田主向买方索讨并通常会得到“喜礼银”。这种习俗在各地广泛存在，“刑科题本二”就有20余例。 [lvi]方行、李伯重等认为，明清时期个体农户经济仍然具有生命力，是传统中国的基本经济制度特征。参见方行：《中国封建社会农民的经营独立性》，《中国经济史研究》1995年第1期；李伯重：《江南农业的发展,1620-1850》，上海：上海古籍出版社，2006年；李伯重：《中国的早期近代经济》，北京：中华书局，2010年。村松祐次坚信并论证了中国租佃制度至少在1920年代初期仍然具有相当强的生命力（村松祐次：《近代江南租栈——中国地主制度研究》，东京：日本东京大学出版会，1970年)。 [lvii]由于地权固化，英国土地流转的需求直到圈地运动时期才逐渐趋强，而土地私有产权，则在圈地运动之后才最终确立下来。 [lviii]详见龙登高：《地权市场与资源配置》，福州：福建人民出版社，2012年，第八章与附录。 (责任编辑：admin) |