中美两国经过较长时间的酝酿和谈判交涉，在１９４６年１１月４日签订了《中美友好通商航海条约》（简称《中美商约》）。本文试图对《中美商约》的酝酿和谈判过程作一客观评述。
一、《中美商约》的酝酿
第二次世界大战期间，中美两国之间政治和军事上的全面合作，为美国贯彻推行其传统对华政策--门户开放提供了有利之机。从１９４２年起，美国驻华使馆就开始注意中国战时经济政策和战后经济计划的发展。美国大使高斯等人担心中国正在走向国有化和政府垄断的经济发展道路。１９４３年初美国在华“治外法权”的废除，使美国在华工商利益能否得到很好的保护也成为一个未知数。因而，中美废除治外法权条约中所提出的战后订立一项广泛的商约，遂成为中美两国、特别是美国关注的问题。
１９４３年底，高斯在陈述拒绝给予中国１０亿美元贷款的理由时提到，中国打算在战后采取“封闭经济”，因此，他建议在中国实施这种经济政策前，美国应采取下列方式提醒中国注意美国的态度，“开始我们商约的谈判，提出我们有关对待美国工商业和金融利益的建议；强调相互考虑和互惠的必要性；坚持在华美人及美国利益均应享有与在美华人相匹配的权利”。随后他又建议，鉴于联合国善后救济总署的建立引起了中国人对美援的希望，因而立即开始中美商约的谈判对美国较为有利【注：《美国对外关系文件集》１９４３年中国卷第４７７--４７９页，华盛顿１９５７年版；１９４４年中国卷第１００８页，华盛顿１９６７年版。】。
尽管根据中美废除治外法权条约的规定，中美间的一项广泛商约应在战争结束６个月后进行谈判，但美国的准备工作早已开始。美国国务院很赞赏高斯的尽早提出美方的条约草稿，以影响“中国的立法沿自由方向发展”的建议。国务卿赫尔指示高斯“尽可能地利用与中国领导人非正式的谈话，使他们相信在外贸方面采取自由的商业政策是可取的”。同时，国务院还向高斯谈到条约起草过程中有关土地等不动产所有权条款上遇到的困难【注：《美国对外关系文件集》１９４４年中国卷第１００９--１０１０页，第１０１１--１０１５页，华盛顿１９６７年版。】。
中国方面这时也在准备条约的中方草案，并打算给予美国人以不动产所有权。但中国整个战后经济政策尚不“明朗”，因而高斯建议不动产所有权可按１９３７年美国与泰国商约中的“最惠国待遇”来处理。他强调中美商约将“作为战后中美商业关系的基础”，应尽早提出为宜。特别是考虑到中方也在积极准备中，美国更应加快步伐，因为一旦中方抢先提出草案，“美国必然失去一些有利的谈判地位”【注：《美国对外关系文件集》１９４４年中国卷第１００９--１０１０页，第１０１１--１０１５页，华盛顿１９６７年版。】。
１９４４年４月美方探听到中方草案的若干内容，遂开始研究对策。同年底高斯回国述职，须与国务院商业政策司官员讨论美方对策，比如要在草案中规定禁止对在华外国人进行强行摊派等。１９４５年２月，国务院已完成长达５８页、总计３０个条款的《中美商约》草案，并附有详尽的说明，涉及面相当广泛。其中最重要的有两条，一是第３条“外国公司社团地位与国民待遇”。美方要求一方公司社团无论其在本国“有无常设机构，分事务所或代理商”均应得到他方的法律认可。美方承认，条约草稿中公司社团的权利比以往美国与他国的任何商约都广泛。二是第１５条“自由贸易原则”。它要求为在国际贸易中消除所有形式的歧视待遇和垄断限制，双方保证在外贸中实行“无条件和无限制”的最惠国待遇【注：《美国对外关系文件集》１９４５年中国卷第１２６１--１３００页，第１３１９--１３２３页，第１３２４页。】。
这个草稿经美国驻华使馆修改润色，在１９４５年４月２日交给中方，“作为谈判基础”。同年６月１９日至７月９日，中美双方在华盛顿就《中美商约》美方草稿进行了５次磋商，逐条讨论。针对美方尽早进行商约谈判的建议，中方表示了自己的基本立场：即坚持平等互惠原则。鉴于商约对中国今后的经济发展可能产生重大影响，中国在承担有关义务时不能不小心谨慎，并考虑到自己的经济政策。中国驻美商务领事李干指出，第３、４条中，外国公司的国民待遇、银行权利以及第１５条中的自由贸易原则，均是中国不能不加以认真考虑的。尽管中国为重建和经济发展需要美国资本，有关优惠条款是必要的但有些条款执行起来将完全不是互惠的，中国政府因而难以接受。美国政府则辩解说，中国过去长期动乱不安，美国人对华贸易和投资一向非常谨小慎微，故第３、１５条的优惠保障是必要的【注：《美国对外关系文件集》１９４５年中国卷第１２６１--１３００页，第１３１９--１３２３页，第１３２４页。】。
第二次世界大战结束后，美国国内资本对广大的中国市场的兴趣更加浓厚，因而迫切要求国务院尽早缔结《中美商约》。为此国务院不惜因过于急切可能会削弱美国谈判地位而满足美国工商界的要求。但中国对提前谈判并不积极【注：《经济部对《中美商约》草案意见书》，《《中美商约》谈判过程文件》，中国第二历史档案馆藏国民政府外交档案（十八）３０３４。】。因为中美废除治外法权条约规定这一谈判在战争结束后６个月开始。当然，中方不甚积极还有其他因素，堵如对日战争胜利突然到来，中国政府忙于受降接收；中方有意不急于表态，以造成有利的谈判地位并把这一商约作为向美国寻求援助的资本；中国内部对战后经济恢复和重建尚无一致认识，没能制订出必要的经济法规，等等。
二、《中美商约》的艰难谈判：国民待遇和无条件最惠国待遇条款之争
１９４５年４月初中方得到美国条约草案后，政府各部门立即对此进行了深入细致的研究，尤其以主张战后实行国家控制工业发展的经济部最为突出。
经济部在详细分析了美方草案后指出，该稿范畴之广泛，内容之详尽，为以前各国间商约所仅见。“其意旨在将其近年来所主张之自由思潮与经济政策，施诸于商约条款，以为今后美国与他国商订商约之范型，借籍为推行其世界政策之滥觞”。
因为美国需要向中国这样的国家输出资本，并打算以中国为先例，故“反复规定，不厌其详，窥其用意即以保障投资者利益为主要目的”。商约虽然形式平等，但因中美“两国经济实力悬殊过甚，商约施行后，两方所获取之利益，势难均等”。但经济部认为，“我有求于美，甚美有求于我”，故必须全盘考虑，“不致因小失大”。它还特别强调，此约将成为中国与他国商约之范例，故其中“最惠国待遇条款，尤宜特别慎重”【注：在联邦制国家中，各州法律对本州人民与他州人民常有区别对待，外国人所得到的国民待遇实际上只限于联邦司法管辖的领域内，在各州只能享受有所区别的它州待遇。】。
财政部也提出类似意见，认为美方“毫无限制之国民待遇”与中国经济发展政策相矛盾。外交部在综合各方意见后，上书行政院，并根据中方原来准备的草案，提出了一系列对策。它向行政院指出，以前美国与他国订约，皆规定其公司遵守他国规定。“今美方来稿，主张给最惠国待遇及国民待遇”。但美方是联邦制国家，中方实际上只能得到“它州待遇”【注：《《中美商约》谈判记录（英文稿）》，《《中美商约》谈判过程文件》，中国第二历史档案馆藏国民政府外交部档案（十八）３０３３。】。因而中方只接受最惠国待遇，而将第３条中外国公司营业，第５条矿产开发以及策１６、１８条中有关外国进口商品在销售、分配、使用方面的国民待遇删去。
鉴于美方条约草稿中外国公司法律地位的规定与讨论中的新《公司法》不符，中方遂加上了须在本国营业的限制。针对无条件最惠国待遇，外交部指出，在中美密切合作之下，固无不可。但此原则，一经接受，则其他国家势必效尤，殊多不利。况且美国创建时，也采取有条件最惠国待遇，因而它同意经、财两部意见，设法删去。“如美方坚持，不妨在换文中以空洞语气行之”。除这些重大修改以外，中方还提出了另外十几条具体修正意见。
１９４６年２月５日，正好是抗日战争结束后半年，《中美商约》的谈判在重庆开始。中方首席代表是外交部条约司司长王化成，美方首席代表是驻华使馆领事罗伯特？史密司。谈判在重庆先进行了１７次。４月底外交部迁回南京，谈判遂移至南京进行，又谈了１０次，直到８月３１日双方才拿出议定稿【注：中美两国代表１９４６年２月２０日、２月２１日、４月３日谈判记录。中国第二历史档案馆蒇国民政府外交部档案（十八）３０３３；新《公司法》全文见《国民政府公报》１９４６年４月１２--２０日。】。经两国高层领导人审核，１１月４日由中国外交部长王世杰和美国新任驻华大使约翰？司徒雷登等人签字。８日国民政府立法院批准了该约，但美国参议院两年后（１９４８年１１月）才予以批准。
谈判伊始，中方作了以下四点声明：１．为中美友好全面合作起见，“我们已对贵方所有建议均加以最优惠的考虑，并尽可能立即按原有形式接受美方条款”；２．中方不仅要考虑《中美商约》，而且还必须联系自己与其他国家的关系；３．中国与美国经济发展水平不同，因而并非所有条款在实际运用上双方都有同样的好处；４．中方的对案勿让第三方知道。
美国代表则强调说，美国的方案是谈判的基础。美方条约草稿注意到了最近国际经济关系的发展，“是作为一项统一的计划而设计的，因此它的有关内容须放在与这一整个计划的关系中考虑”。他希望中方注意美国政府最近向其他国家政府送交的有关“国际就业和贸易会议”的建议，《中美商约》应该与这些建议相联系。
在随后长达半年之久的谈判中，双方争执的中心是以下三个问题：外国公司的法律地位；国民待遇的去留；最惠国条款的解释。这几个问题分别集中在美方条约草稿的第３和１５条。
（一）第３条２款有关外国公司的法律地位。美国对中方要增加外国公司须在本国“营业”方能“认许”这一限制表示惊讶。因为中国政府已在１月３０日有关声明中表示要在新《公司法》中取消这一限制，美方不希望因此妨碍谈判的进行，并指出美国各州和其他国家公司法均无这种规定。
中国代表阐述了立法院把“营业”这一限制写入《公司法》的充分理由：１．防止发国难财的中国官员和商人把资本转移到国外，然后再以外国公司之名在华经营。２．没有这一限制，外国公司就可以不在其本国纳税，进而在不平等的基础上与中国公司和其他外国公司竞争。３．这一限制也可以帮助美国政府在更大程度上监督这些公司，并防止“皮包公司”在华经营。４．新《公司法》是针对所有外国公司的，但中国愿意对美国作出它不想对其他国家作出的一些让步。中方最后补充说，新《公司法》的最后修订还将由国防最高委员会来决定。
由于这一概念是商约中的核心概念，美国对此决不让步。结果后来新《公司法》这一中国国内立法在美国压力下取消了“营业”和“营业者”的限制，以中国让步而告终【注：中美两国代表1946年2月20日，2月21日，4月3日谈判记录。中国第二历史档案馆藏国民政府外交档案(十八)3033，新《公司法》全文见《国民政府公报》1948年4月12-20日。】。
（二）第３条３款外国公司社团的国民待遇。美方认为中方取消国民待遇一项，完全改变了其条约草稿的内容，结果是，一些中国地方法律将使外国公司社团在中国难以从事任何“商务、制造、加工、金融、科学、教育、宗教和慈善事业”。中方对此回答如下：１．以往美国与他国商约中从未要求过国民待遇。２．根据目前中国形势来看，外国公司在华活动与其基于只保证若干时期的国民待遇的条约，还不如依赖于由地方当局酌情执行的法规。３．根据新《公司法》第２９７条，“除非另有法律规定”，中国只给予非赢利为目的公司社团以国民待遇。４．由于美国是联邦制国家，中国如接受国民待遇条款，执行起来实难平等互惠，中国实际只能得到美国的“它州待遇”。
但美方辩解说，国民待遇将为外国公司提供比以往商约“更适合的活动形式”；没有条约保证国民待遇，只靠可能随时变化的立法，美国人是不愿来华投资的；中国新《公司法》并没有一概拒绝给予外国公民待遇，因为“另有法律规定”除外；美国可以在实践中克服因联邦制而引起的法律问题。
中国在美国强大的压力下，最终只好作出让步。同意保留国民待遇一项，只是加上了“另有法律规定除外”的限制。但美国国务院仍表示不能接受这一限制。中方对此不予让步。美国最后同意了这一限制，中方则认可了“它州待遇”，并放弃了删除公司活动范围中“金融”一项的主张【注：见中美两国代表１９４６年２月２１日、３月２日、４月３日、４月１３日谈判记录。】。
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