马伯里不是一盏省油的灯，一张状纸将麦迪逊告到了最高法院，要求最高法院下达执行令，命令麦迪逊按照法律程序交出委任状，以便走马上任。严格地说，联邦党人的做法并不光彩，但麦迪逊的做法却破坏了程序正义。同时，由于麦迪逊还代表着行政的强大权力，所以这起案件的判决就决不仅仅是马伯里是否能够做官那么简单。这同样使最高法院的马歇尔两面为难，判吧，要使当事人麦迪逊执行法院的判决，肯定会碰一鼻子灰；不判吧，则最高法院的威望尽失。如果当时的马歇尔缺乏富有妥协的智慧，其后果就不是一桩判案的问题了，它最终将损害美国宪法的基础。只要权势者以任何理由可以例外，宪法的神圣性也就不复存在。然而，马歇尔在这一过程中以退为进，作了一个巧妙的判决，其中心意思是，宪法是神圣的，违反宪法的法律是无效的（无论它是这个国家的哪一级权力机构做出的决定），马伯里的诉状是合理的，但告错地方了，应该从地方基层法院开始上诉。马伯里一看程序如此复杂，只好撤回了起诉，麦迪逊当然也就没有必要送出扣押的委任状，马歇尔似乎输了官司，但他却在表面上输了这场官司的形式下，将司法审查权拿到了最高法院手中，最终确立了最高法院对最高行政权力执掌者的制约原则。也就是说，最高法院可以通过司法审查程序管住最大的官员。这场宪法斗争的胜利来之不易，是最高法院给麦迪逊这样的权势者以台阶下，以让出具体利益而换取原则利益的条件，才最终达成了一种利益大致平衡的妥协。尽管我们不否认美国的法治传统源远流长（从英国的普通法算起），但在法治大厦建立之初的第一场较量中，最高法院如果失利的话，谁能管住最高的行政权力首脑，美国的法治会不会以目前的这种形式存在，就很令人怀疑了。
    第三，司法审查权这样一种特殊最高权力只能由一个与民众的生活相对无关，甚至远离民众日常生活的机构来把握。三权分立是一种政治原理，也是一种政治理想。在这种理想中，学者们认为这三种权力应该是相互制约，权力均等的。如果一方的权重过大，必然会影响真正的权力平衡，而最终使权力制衡的原则付诸东流。然而，美国的宪政原则在实践中，却逐步地发现这种理想的三权分立机构实际上是很难和谐运行的。其中关键的一点是，如果这三种权力之间出现了致命的分歧，那么，应该最终由谁来进行裁决？同样，实践也表明，行政权有日益扩大之势，由于它具有实际的权力优势和信息中心的优势，不仅在美国，就是在英国，由民选产生的政府首脑都越来越凌驾于其他两权之上。于是谁能真正制约这样的权势者，就成为一件法治社会非同小可的事情。正是在这一问题上，美国人在宪政上有一个重大的制度创新。那就是通过马歇尔等法官最终认定并得到了社会各界逐步认可的看法，即三权实际上不是在同一个层次上的权力，司法审查权本质上是最高和最重要的权力，是制定规则的规则，或者可以叫做“元规则”。正如杰克逊大法官所说，“我们不是因为没有错误而成为终极权威，我们只是因为终极权威而没有错误”（原书第12页）。正是有了这样一个相对超脱的终极权威，美国的宪政在遇到重大危机时，才能在各种矛盾之中寻找到一个能使各方相对容忍的利益平衡点（在英国，解决这样的类似危机是由平时仅仅作为摆设的英王来处理）。我们无法设想，没有这一创新，美国这样一个不断扩张的大国会形成什么样的宪政体系。
    然而，正是因为最高法院处理的事情应该是与元规则有关的事务，所以，它的基本职能应该远离普通人的日常生活，它决不能因为自己位高权重而随意地干预人们的日常法律纠葛。在马伯里案以后的30年内，马歇尔等最高法院的法官们再也没有动用过司法审查权，正是其明智之处。不仅如此，什么案件是有重大影响，事关国家民族命运的大原则，并没有详细的规定，全凭这些法官们自己拿捏。所以，大法官们的自我约束再加上独具慧眼就显得十分重要了。而以后的坦尼大法官没有这样的智慧，在最高法院第二次动用司法审查权的过程中犯了一个难以挽回的错误，同样给美国的宪政史留下了发人深思的一笔。1857年，在斯科特诉桑弗特案中，坦尼裁决黑奴不是美国公民，并以违宪为由，废除了1820年旨在限制奴隶制扩张的《密苏里妥协案》。结果使1861年就任的林肯总统陷于“违法乱纪”的地位，使这一判例成为引发南北战争的重要原因之一。
    在某种意义上，坦尼的解释并没有错，私有财产不应该受到侵犯，但奴隶制违反人性，它必将随着社会的进步而退出历史舞台。坦尼未能把握这种历史发展的趋势“与时俱进”，以僵化的思维来处理这件事，结果终于引发了一场惨烈的大搏斗。这一反面的教训同样给人以深刻的印象。从表面看，坦尼大法官当然应该负很大的责任，但从另一个角度看，毕竟有些社会深层次的矛盾，尤其是原则问题，是不可能有效调和的，所以，当各方无法寻找到一个利益的平衡点时，或许只能用暴力来最终解决问题。所幸的是，最高法院在其历史发展的过程中，大多数时候避免了发生这样严重的失误。同样，美国社会在南北战争以后，也再没有发生过如此严重的危机，以致不得不采用这种非常规的方式来解决问题。否则，美国的法治是否会变味，就很难预测了。
    第四，最高法院的大法官们不仅可能犯错误，而且由于最高法院的裁决在美国的政治生活中的地位，他们的任何错误都可能造成致命性的影响，因此，保留各种不同的意见就显得十分重要。其实，保守主义的始祖柏克早就说过，人类的智慧是有限的，人类不可能完全把握世界的真理。所以，为了给改正这种人类不可避免的错误留下一个余地，最高法院的另一个重大创建是，判决结果出来后仍然允许少数法官将自己的意见保留下来记录在案。正如书中所说，记录在案的不同意见并非不重要，因为真理往往在少数人手中。它们可能是一种超越时代的远见卓识，可能是为弱者呐喊的不同凡响，可能是对未来的希望和憧憬。它们不仅迫使多数派考虑应对少数派对判决理由和后果的有力质疑，更重要的是，它们可能为法院以后推翻不公正的判决奠定基础（原书16页）。这种留有余地的判决方式，为最高法院适时地调整自己的方向显然是有益的。
    最后应该强调的是，美国的宪政历程是一个与时俱进的利益博弈过程。没有人能够预先设计好一切，法治社会的平衡点是由社会各方角逐而最终形成的。“法律包含了思想交锋获胜一方的信念”（原书第162页）。随着社会的发展，原有力量平衡的各方会变得不平衡，原本可以忽视的一些弱小群体的利益在新形势下成为不可忽视的利益。于是，矛盾冲突和思想交锋就不可避免。其中，有关劳工立法和妇女、华工等弱势群体的官司，给人印象极深。从根本上讲，世界上没有什么权利是你天然应该拥有的，如果你自身不去争取，那么，这种权利永远不可能从天上掉下来。但是美国的劳工权利的争取，主要是通过法律形式来诉诸自己的要求的。尽管这种方式比欧洲温和得多，“可是劳工通过法律获得的成就，大概要比通过罢工或其他暴力手段取得更多一些”（原书第163页）。而在美国社会以立法形式保护劳工权益的斗争中，社会舆论的最终转向以及它所形成的巨大压力，对于最高法院的判决显然也有着举足轻重的影响。这就表明，任何一个利益团体都必须通过自己的努力去争取自己的权益。如果努力没有成功，至少表明你自身的实力还不够，或是你的观念没有得到大多数人的赞同。因此，暂时的失利并不可怕，只要你认为自己真理在握，终会在这种制度中有胜出的一天。这也是法治思想能够在美国普通人中根深蒂固的一个并非不重要的原因。
    也许并非多虑的是，国人非黑即白思维的定势，会在建立我国自身的法治社会时进入另一种理想化的误区，以为法治就可以将中国面临的一切难题迎刃而解。实际上，哈佛大学教授昂格的看法是值得我们重视的，“就所涉及的社会方面而言，与人寿保险和自由主义本身一样，法治只是从恶劣环境中寻求的最佳结果”（原书第496页）。书中列举的美国政治上的种种不合理之处，如最高法院法官遴选的党派背景，民主选举中的不民主规则，等等，都同样留下了给人回味的余地。由于这种布局的安排，我们体会到了作者们的良苦用心：即便要介绍一种他们认为十分成功的制度，也没有过分的溢美之词，而是实事求是地全面对其剖析。在目前的国内学术界，能做到这一点是难能可贵的。
    当然，这并不否认，法治代替人治是一种历史发展的必然趋势，对新世纪的中国更是如此。因此，如何有机地吸收别人的经验，建立合乎中国国情的相应制度，是每一个有责任感的学者都必须正视的问题。从这本书中所列举的经验中，我认为有一点是必须牢记的，即现代社会中任何一个利益集团的任何一种利益诉求，无论其多么合理，都必须按照法律的程序进行，如果离开了法治的轨道肆意追逐自身的利益，那么，即便能在冲突各方中寻找到一个新的利益平衡点，它也不再与法治有缘了。一句话，法治社会只能通过法律程序来争取自己的权益，以任何其他方式来争取，都会最终破坏法治社会的进程。