论清末新式法学教育对中国近代法学的影响
清末是中国法学教育的近代化时期，是中国的法学教育一步步突破传统模式，开始以西方资产阶级法学教育的思想、方法来培育法律人才的特定的历史阶段。虽然这种清末新式法学教育的幼稚和急功近利一定程度地使得仓促敷应的近代法学因缺乏适当的学术积淀而不免“质低量微”，但清末新式法学教育直接催生了近代法学，培养和造就了大批新式法律人才，并不断推动着近代法学研究向深度与广度拓展，逐步促进了学科体系的建立与完善。
中国的法学教育源远流长。其中，从1861年京师同文馆设立到1911年的辛亥革命是中国法学教育的近代化时期，是中国的法学教育一步步突破传统模式，开始以西方资产阶级法学教育的思想、方法来培育法律人才的特定的历史阶段。虽然这一时期还存在着旧式的、封建幕学形式的法学教育，（注：中国封建幕学式的法学教育与近代资本主义的法学教育有着诸多不同。首先，突出表现在法学教育的理念和目的有本质的差别。近代资本主义的法学教育主要追求的是资产阶级的自由、平等与人权精神及其在法律生活中的实现，而封建幕学式法学教育则大体仅限于实际断案技能的掌握。其次，在教育的手段上也存在较大的差别。近代资本主义的法学教育多采用教室集中授课的方法，而封建幕学式法学教育则是通过徒弟与师傅一对一的形式来逐步领受刑名师爷长期积累的审判经验。以如何叙供为例，中国科学院图书馆藏无名氏的《刑案汇钞》中《盗案论》具体说明了师爷指导徒弟的断案方法：“其法必先将一前后知情之人首先问起，令其将某人行线，某人起意，窝家某人、某人，纠约某人，于何年、月、日在何处聚齐某某，共人若干。某人执何器械，别人分的，小的已记不清了。必将前后纠约及上盗情形，俱于一人口内，从头至尾，弯弯曲曲，详细供明，则此一案情节全在目前矣。其余各盗不必如此细叙，只须照依前盗供内摘出本身是何人，于何年、月、日至何处齐聚，共盗某某几人。小的执何器械，别人拿的，小的已记不清了。于何时到何事主门首，某某如何撞门进院，某某把风，其余如何入室。小的与某人某人做何事，他们乱哄哄的，小的记不清了。到何时候某人架事主送路，何处分赃，共作几份，是某人主分，小的分的是何物件，卖在何处，什么已起来了，别人分的记不清了。其余各盗无论多少，尽皆如此，总要跟着第一说，不乏繁文之处稍加减省。如此各盗口供自然一气呵成，再无舛错。”）但新式的、近代资本主义的法学教育已日趋成为主导。清末新式法学教育的出现与发展是中国社会近代化过程中对法律人才需求不断扩大的结果，对于中国近代法学的产生、发展有着极为深远的影响。
一
清末新式法学教育直接催生了近代法学，并不断推动着近代法学研究向深度与广度拓展，逐步促进了近代法学学科体系的建立与完善。清末新式法学教育最早可追溯到19世纪60年代清政府设立的京师同文馆时期。以奕訢①、曾国藩、李鸿章等为代表的洋务派在办外交过程中深感培养新型人才已成为当务之急。（注：根据1858年的《中英天津条约》第50款：“嗣后英国文书俱用英字书写，暂时仍以汉文配送，俟中国选派学生学习英文，英语熟悉，即不用配送汉文。自今以后，遇有文词辩论之处，总以英文作为正义。”《中法天津条约》也有类似规定。在后来英、法逼迫清政府签订《北京条约》的过程中，“在谈判几份不同的天津和北京条约时”，“中国代表由于缺乏合格的翻译，只得依靠外国人来充当翻译，这使大清帝国处于屈辱的处境，这种情况不能再出现了。将来中国的外交关系在语言知识方面，应该在更平等的基础上展开”。文见：［英］魏特尔著，陈敖才、陈琢成译：《赫德与中国海关》，厦门大学出版社1993年版，第436页。）他们认为，与外国人打交道，“今语言不通，文字难辨，一切隔膜”。（注：《章程六条》，见《筹办夷务始末》（咸丰朝），卷71，中华书局1979年版。）为“不受人欺蒙”，“必先谙其语言文字”，（注：《筹办夷务始末》（同治朝），卷8，台北文海出版社(1966)版，第30页。）所以清政府应着手培养通译，设立专门的教育机构，聘请洋人为教员，以造就自己可靠的翻译人才。1862年7月11日，京师同文馆正式开馆教习，时有学生10人。（注：《筹办夷务始末》（同治朝），卷8，台北文海出版社(1966)版，第30页。）该馆作为我国第一所具有近代意义的高校，在后来的教学中，科目设置由最初的教授外国语言文字，发展到开设有关自然科学、包括法学在内的社会科学课程，不过类似于今天意义上的法学专业还不存在。由于外交活动的实际需要，法学科目仅限于国际法，并且为便于学生将来工作中的掌握，国际法课程也只开设于学生毕业的前夕。当时的教习是美国传教士丁韪良，选用的教材为美国国际法学者亨利·惠顿的专著——《国际法大纲》，中文名称为《万国公法》。据梁启超的《书目提要》介绍，该书共四卷：“译义明源”、“论诸国自然之权”、“论平时往来”、“论交战”。（注：汤能松、张蕴华、王清云、阎亚林编：《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》，法律出版社1995年版，第116-117页。）可见法律教学的内容在广度与深度上存在严重的欠缺，处在起始阶段的新式法学教育还显得十分幼稚。然而法律教学活动的开展却使得国人以国际法为切口，开始较系统地从“学理”的角度来研习近代西方的法学知识，近代意义上的法学也正依此而逐渐地萌芽。（注：中国近代法学萌生于什么时期？评判近代法学产生与否的具体指标又是什么？李贵连教授在《20世纪的中国法学》之《序》中认为：“中国近现代法学肇始于20世纪的帷幕拉开之际。更确切地说，肇始于1902年。这一年，当时的清政府正式任命沈家本和伍廷芳担任修律大臣、主持修律大计。同在这一年，当时的中国三所国立大学——京师大学堂、北洋大学堂、山西大学堂，同时开设近现代法学课程，讲授现代法……也就从这个时候起，中国近现代的法和法学，从语言文字到体系内容以及价值选择，都与有两千多年传统的法和法学断裂，走上了另一条道路。”中国政法大学出版社推出的“20世纪中华法学文丛”的《总序》也反映了类似观点。笔者以为，中国近代法学的萌蘖应始于19世纪60-70年代，是清末新式法学教育直接派生的结果。这一时期，国人已开始较系统地从“学理”的角度研习近代西方的法学知识，并且本文下面还要提到的翻译大批西方法学书籍的过程中相应地体现出来。而此前虽然有西方的国际法译本在中国出现，如1839年美国传教士Peter Parker和袁德辉根据瑞士学者Emmerich De Vattel的《国际法》英文版片段所译的，以供林则徐在抗英斗争中参考的《各国律例》（王维俭：《林则徐翻译西方国际法著作考略》，《中山大学学报》1985年第1期），以及先曾由英国人赫德译出部分，后由丁韪良主译，江宁何师孟、通州李大文、大兴张炜、定海曹景荣略译数卷，被分发给清政府中央、各省、通商口岸与外事官员的《万国公法》，但其意义仅局限于政治上作技术参考的范畴。至于“国人已开始较系统地从‘学理’的角度研习近代西方的法学知识”，可以有两例证明：其一，根据1879年刊《同文馆题名录》的记载，1878年“公法学”岁试题中有“遣使之权自主之国皆有之，何以辨之”的试题，如果不具有相应的基础，学生是回答不了的。其二，根据王尔敏《上海格致书院志略》，在19世纪70年代成立的上海格致书院特课季课题称表中，不但有“商贸权利”、“国际现势”、“社会救济”等类的课题，而且更有“俨然比较法学”的题目。如刘坤一课题：“西国用律师，判断两造，权与官＠③。此中国所无也。中西律例异同得失安在？能详悉言之欤？”吴印孙课题：“中外各国刑律轻重宽严异同得失考”。（李贵连主编：《20世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第61页注释12）。）同文馆将西方近代的国际法“作为一个专门科目正式确定下来，并对洋务运动中发展起来的其他洋务学堂讲求‘公法学’树立了风声”。“由此学习公法的观念也随之播及开去。”（注：中国政法大学1999博士生毕业论文——王健：《中国近代法律教育》，第79页。）围绕着“万国公法”教学的需要，一大批西方的法学著作被译介到中国。到19世纪90年代，仅同文馆师生所译的法学书籍就有：德国人马尔顿著，联芳、庆常等译，丁韪良校的《星ｙáｏ＠②指要》；美国人吴尔玺著，汪凤藻、凤仪、左秉隆、德明译，丁韪良校的《公法便览》；德国人步伦著，丁韪良、联芳、庆常、联兴译、贵荣校的《公法会通》等。此间，“系好学深思之士”，“而于刑名，尤专诸家学”的同文馆化学教习法国人毕利干，也“因教学之暇”，“商同丁（韪良）总教习，率化学馆诸生，译出法国律例共四十六卷”。（注：王文韶：《法国律例·民律》之《序》，见朱有瓛主编：《中国近代学制史料》，第1辑（上），华东师范大学出版社1983年版，第153-154页。）包括了《刑律》、《刑名定范》、《贸易定律》、《园林则例》、《民律》、《民律指掌》六种。零星的学术文章和新的法律名词也相继出现。1884年，同文馆印书处出版了丁韪良著、汪凤藻译的一篇学术文章《中国古世公法论略》。1887年刊印的《公法便览》在“凡例”中解释“权”为“不独指有司所操之权，亦指凡人理所应得之分，有时增一‘利’字，如谓庶人本有之权利云云”。形成了后来学界所用的“权力”与“权利”的雏形。
戊戌变法前后，在维新人物的倡导下，清末的近代法学教育与法学进入一个较快的发展时期。维新派批评统治者无能，使得偌大的中国，“惟敌之命，听客求取”。（注：康有为：《上清帝第六书》（应诏统筹全局折），见杨家骆主编：《中国近代史文献汇编》之一，《戊戌变法文献汇编二》，台北鼎文书局(1973)版。）他们认为“大抵诸国皆以变法而强，守旧而亡”。“欲做到翻然变计”，“当以开创之势治天下，不当以守成之势治天下”，因此需“全变”，“变其本”，从政治、经济、军事、社会风俗、文化教育、科学技术等方面着手进行彻底的改革。在法律方面，采用“西人之学，以文明我中国”。（注：梁启超：《论中国宜讲求法律之学》，见《饮冰室合集》(1)，中华书局1989年版。）学习日本“援照西法，广开学堂书院，不特陆军、海军将皆取材于学堂，即今之外部出使诸员，亦皆取材于律例科”。（注：盛宣怀：《拟设天津中西学堂禀》，见朱有ｈｕáｎ＠④主编：《中国近代学制史料》，第1辑（下），华东师范大学出版社1987年版，第491页。）“京师立大学，各省立高等中学，府县立中、小学及专门学，若海、陆、医、律、师范各学”。（注：康有为：《上清帝第六书》，见杨家骆主编：《中国近代史文献汇编》之一，《戊戌变法文献汇编二》，台北鼎文书局(1973)版。）“采罗马及英、美、德、法、日之律，重订实行；不能骤行内地，亦当先行于通商口岸”。（注：康有为：《上清帝第二书》，见杨家骆主编：《中国近代史文献汇编》之一，《戊戌变法文献汇编二》，台北鼎文书局(1973)版。）梁启超等在主张“兴学校”的同时，又提倡设“法学会”和翻译西方法律书籍。在兴办学堂以培育人才成为很多人共识的推动下，这一时期举办了许多开设有新式法学教育内容的学堂，如京师大学堂、湖南时务学堂等。1895年，盛宣怀筹划的天津中西学堂自举办时起，即于学堂的章程中举列了“律例学门”，初步具备后来的法律系的形态。律例学门在课程的设置上，继上海格致书院之后，进一步突破“万国公法”的范围，扩大到“大清律例”、“法律通论”、“罗马律例”、“英国合同法”、“英国罪犯律”、“商务律例”等法学科目。（注：段彩华：《民国第一位法学家——王宠惠传》，台北近代中国出版社(1982)版，第16页。）而1897年维新派创办的湖南时务学堂也在公法专门学和掌故专门学中，于“万国公法”之外，添立“唐律疏议”、“全史刑律志”、“日本国刑律志”、“法国律例”、“英律全书”、“大清律例”等课程。（注：《湖南时务学堂学约》所附录的《第一年读书分月课程表》，见《皇朝经世文新编》第19卷，台北文海出版社(1972)版。）新式法学教育的这种专业化趋势既促使法学不得不应对科目增设所带来的新的研究压力，同时也某种程度地增强了学生的业务素质，使得他们在追求学问的过程中对师者的学养提出了更高的要求，（注：《湘报》第33号记载了湖南时务学堂学生参加学术研讨活动的情况：“辜天佑问：公法律例之学，梁卓如先生教从《春秋》入手，次及《万国公法》等书。敢问公法之书共有多少种？其精萃以何者为佳？即如学幕之人皆有总诀，公法之总诀若何？敢请教有谓宜兼看本朝律例、会典等书，想专门名家之学，其中之层累曲折甚多，请详细指示。”）从而在一定意义上为近代法学的进步注入了内在的动力。于此“教育”、“学术”相长影响下的近代法学的成就首先主要表现为著述的数量较以前有了增加，如辜天佑的《公法律例相为表里说》、无名氏的《论邦国交际公法学》、日本学者伊藤博文的《论日本制定宪法来历》、黄遵宪的《日本刑法志序》等。（注：据李贵连教授的研究，从现有资料看，这一时期的学术著作除了前文提到的梁启超的《论中国宜讲求法律之学》外，另有辜天佑的《公法律例相为表里说》（《湘报》第155号）、无名氏的《论邦国交际公法学》、无名氏的《交涉学》、无名氏的《英美增添公法记》、［日］伊藤博文的《论日本制定宪法来历》、黄遵宪的《日本邻交志序》和《日本刑法志序》、无名氏的《掌故学》、［英］哲美森的《英华谳案定章考》、无名氏的《论中西刑律轻重异同之故》等。李贵连主编：《20世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第7页。）其次是学术研究的领域和深度也明显加大，在今天看来，诸如《掌故学》、《论中西刑律轻重异同之故》等类似于法律史学、比较刑法学的作品开始出现，学者的笔端也已经触及到法律的分类体系等相当专门的问题，如梁启超在《湖南时务学堂功课章程》中把“公法学”分为“内公法”与“外公法”。梁氏认为：“宪法、民律、刑律之类为内公法，交涉公法、约章之类为外公法。”
20世纪初，清政府被迫推行“新政”，在法制方面进行了一系列的变革，实现了由传统的封建法制体系向近代的资本主义法制体系的过渡。但沈家本、伍廷芳又认为：“法律成而无讲求法律之人，施行必多阻隔，非专设学堂培养人才不可。”（注：沈家本：《寄ｙí＠⑤文存·法学通论讲义序》。）并且，随着科举制度的废除和我国近代第一个正规学制——“癸卯学制”的颁行，近代法学教育进入了蓬勃发展阶段。仅1901至1902年间，各省就筹办了山东大学堂等18所省级大学堂。很多学堂都开设有法律方面的课程。在实行专门化法学教育的学堂方面，除沈家本等创立的京师法律学堂外，清政府又模仿日本，设司法速成学校，在京师和各地举办了大批的法政学堂，从而使法学教育呈现出空前繁荣的景象，法学教育的内容在科目的安排上也表现得更为细致与专业化。根据1906年第10期《东方杂志》所载的“以造已仕人员，严精中外法律，各具政治知识，足资利用……并养裁判人才”为宗旨的《京师法律学堂章程》的规定，三年制学习的法律课程有：大清律及唐明律、现行法制及历代法制沿革、法学通论、国法学、罗马法、刑法、民法、宪法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法、裁判所编制法、国际公法、诉讼实习、行政法、监狱法、大清公司律、国际私法、大清破产律等，而其他法政学堂的课程也与此大体相当。（注：《东方杂志》分别在1906年第9期和1907年第11期上登载了《直隶总督袁奏拟定法政学堂章程规则折（附章程）》、《学部奏筹设京师法政学堂酌拟章程折（附章程）》，其中所反映的直隶法政学堂的正科法律课程有：大清律例、大清会典、交涉约章、政治学、宪法、行政法、刑法、民法、商法、国际公法、国际私法、刑事诉讼法、民事诉讼法、裁判所构成法、警察学、监狱学、演习裁判等；京师法政学堂正科的法律课程有：皇朝掌故、大清律例、政治学、政法史、宪法、行政法、刑法、民法、商法、国际公法、国际私法、刑事诉讼法、民事诉讼法、监狱学、中外法制史等。）为匹配一日千里的法学教育，在国内学术和师资水平都十分有限的情况下，许多学堂采取了延聘外教和使用国外翻译教材的办法。当时承担京师法律学堂大部分课程讲授任务的教员都由修订法律馆的日本法律顾问担任，如冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎等。“这些日本法学家，大体来讲，水平的确都是相当高的。他们大多获有高级的法学学位，并且是本国某一法学领域中的佼佼者，在华期间，也都配合了法典的起草和法律学堂的教学工作。”“可以使法典制定过程中遇到的各种专业问题直接反映到课堂的教学当中。”“也正是在这样的条件下，中国通过日本，第一次完整地输入了近代西方（主要是民法法系）的法学知识。根据他们的课堂讲义编辑而成的法律书籍很快就传播开来。”（注：中国政法大学1999博士生毕业论文——王健：《中国近代法律教育》，第106-107页。）1911年前后，安徽法学社出版了熊元楷、熊元翰、熊元襄编辑整理的二十册冈田朝太郎等人的京师法律学堂的授课笔记，涉及除法律史以外的法学的各个分支学科。（注：这20册书是：冈田朝太郎的《法学通论》、《法学通论·宪法》、《刑法》（总则、分则）、《法院编制法》和《刑事诉讼法》；岩井尊闻的《国法学》（上、下）和《国际法》；松冈义正的《民法总则》（上、下）、《民法物权》、《民法债权·总论、个论》、《民事诉讼法》和《破产法》；志田钾太郎的《商法第一编·总则》、《商法·会社、商行为》、《商法第四编·有价证券、船舶》和《国际私法》；小河滋次郎的《监狱学·附监狱律》。）而大批的海归派留学生（主要是留日生）在一方面充任法学教员的同时，另一方面又通过大量译书的形式来满足教材建设上的缺陷。“所编的这些书籍，基本上是根据他们自己在日本学校上某门课时所作的笔记，或根据任课老师的著作、讲义，再参合同类的其他著作，或附以己意翻译编辑而成的，实际上就是日本法学家的著作、讲义的编译性作品，其内容完全是按照日本当时的法律体系构造的近代西方法学，也有的加以中国的例子。”（注：中国政法大学1999博士生毕业论文——王健：《中国近代法律教育》，第112页。又：日本学者实藤惠秀认为当时国内法政学堂所用的教科书，大部分就是由留日法科生编译的这些讲义。参见［日］实藤惠秀著，谭汝谦、林启彦译：《中国人留学日本史》，生活·读书·新知三联书店1983年版，第233页。）同一时期，在法学教育和法律实践的推动下，相对专业的法学学术期刊也开始出现，如《译书汇编》(1900)、《欧美法政介闻》(1908)、《法学会杂志》(1910)、《法政杂志》(1911)等。这些刊物登介著述，探究法理，促进了法学研究的深入，为其更好地服务于法学教育和法律实践活动提供了条件。另外，不少“期在泰西法政界内实际学说输入我国”（注：《欧美法政介闻》发刊词。）的刊物的创办还有助于西方法律文明的进一步传播。据介绍，仅《译书汇编》杂志从1900年12月到1902年4月就刊载了10篇西方与日本学者的法学论文。（注：何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》（第1卷）之《附录》，法律出版社2003年版。）这种西式学术与华夏本土的全景式接触，不但“使中国的近现代法学终于有了自己的语言系统”（注：李贵连：《20世纪的中国法学》，见李贵连主编：《20世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第37页。），而且学科的体系也随着各主要分支学科的产生得以建立（注：刘广安教授认为京师法政学堂等开设“中国古今历代法制考”、“现行及历代法制沿革”，“表明”独立的中国法律史学科在中国的产生。参见刘广安：《20世纪中国法律史学论纲》，见李贵连主编：《20世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第68页。）与完善。
二
培养和造就了大批新式法律人才，为中国近代法学的理论与实践发展提供了丰富的智力支持。
（一）表现在留学教育的成就上
1.留学欧美的法学人才
近代中国留学西洋的原始发起者是容闳。（注：中国近代的私人留学早于官派留学，容闳是私人留学第一人。容闳：广东香山县人，1854年毕业于美国耶鲁大学，1855年曾在香港短期担任高等审判厅翻译和做律师学徒，后应曾国藩邀请赴安庆，被委任为出洋委员，授五品军功衔。1876年获耶鲁大学法学博士学位。具体内容参见石霓译注：《容闳自传——“我在中国和美国的生活”》，百家出版社2003年版。）其倡导下的1872年清政府首批120名官派赴美幼童留学生中，有1名后来成为了律师。（注：这批人员中，在清末民初有“国务总理1人，外交部长2人，公使2人，外交官12人，海军元帅2人，海军军官14人，军医4人，税务司1人，海关官员2人，铁路局长3人，铁路官员5人，铁路工程师6人，冶矿技师9人，电报局官员16人，商界8人，政界3人，医生3人，教师3人，律师1人，报界2人”。见陈学恂、田正平编：《中国近代教育史料——留学教育》，上海教育出版社1991年版，第686页。）近代著名政治与法律思想家马建忠作为1877年福州船政学堂的28名“天资颖异，学有根柢”的被遣赴欧求学者中的一员，到法国“入政治学堂，专习交涉律例等事”（注：《光绪四年二月十六日督办福州船政吴赞成片》，载中国科学院近代史研究所史料编辑室、中央档案馆明清档案部组编：《洋务运动》(5)，上海人民出版社1961年版，第207页。）。虽然同行者中魏瀚和严复去欧洲的主要任务是学习轮机和驾驶，但魏瀚“精通法律，曾任法国皇家律师公会的助理员，在法国享有很高声誉，得法学博士。此后屡任外交、法律等重要差使，在对外交涉中做出了贡献”（注：《福建民报》1934年9月，见李喜所：《中国近代的留学生》，人民出版社1987年版，第93页。）严复则在完成原专业学习的同时，“热切地考察英国的政治、经济和社会制度，并且最终导致他全神贯注于当时英国的思想”（注：［美］史华茨著，叶凤美译：《寻求富强：严复与西方》，江苏人民出版社1996年版，第26页。）。在1886年船政学堂的第二批赴欧留学生中，有赴英国“专习水师、海军公法、捕盗公法及英国文字语言之学者张秉圭、罗忠光、陈寿彭”；有赴法国“专习万国公法及法文法语者：林藩、游学楷、高而谦、王寿昌、柯鸿、许寿仁六员”。“张秉圭、罗忠光学习拉丁文字及英刑司各种律例、海军捕盗等各项公法，皆深知旨要。陈寿彭充当翻译，亦音字无讹。”林藩等人“入法国学部律例大书院肄业，均列上上等。高而谦、游学楷又取中律科举人”。这些人在学业上“莫不尽探奥妙，各具等长，较之前届学生，亦学业较邃，创获实多”（注：《光绪十六年闰二月初八日裴荫森奏》，见《船政奏议汇编》，光绪十四年刊本，卷41，第8-12页。）
此外，甲午战争前，留学欧美学习法律的人员中，知名者还有伍廷芳和何启。伍廷芳是毕业于英国林肯法律学院并第一个取得英国律师资格的中国人，他曾在香港从事律师活动并受聘立法局议员，后来则出任清政府的修律大臣，同沈家本一道主持了清末的修律工作。何启先后毕业于英国阿伯丁大学和伦敦林肯法律学院，获医科学士、外科学士学位和大律师资格，回国后曾任香港立法局议员。
甲午海战之后，随着赴日本留学生的急剧增加，求学欧美退居其次。光绪二十九年十一月（1903年12月），张百熙奏派京师大学堂速成科中的31人在年内留学日本，16人于年外留学西洋各国户。（注：张百熙等：《奏派学生赴东西洋各国游学折》，见［清］朱寿朋编：《光绪朝东华录》第5册，中华书局1958年版。）在西洋的这一批人中林行规入伦敦大学学习法律，获得法学学士学位后回国历任大理院推事、法律编查会编查员、北京大学法律科学长等职。
1903年，湖广总督端方奏派湖北各学堂22名学生赴美、德、俄留学，（注：端方：《奏派学生前赴美、德、俄三国游学折》，见［清］颜世清辑：《约章成案汇览》乙编，卷32（下）。）习法科的有陈ｌù＠⑥、马德润、萧焕烈等人。陈ｌù＠⑥先留学德国，后转入法国巴黎大学，获得法学学士学位，回国后历任法部主事、修律馆纂修、民国时期的外交部政务司司长、驻法公使，还做过一段时间的律师。马德润获德国柏林大学法学学士学位，回国后历任京师地方审判厅厅长、第一届县知事考试主试委员、民国时期的修订法律馆总裁，并曾在北平、天津地区从事律师业务。萧焕烈1904年进俄国彼得堡大学学习法政。
又根据光绪三十二年九月十一日的《学部官报》第四期所载的《学部考取游学毕业生名单》中，因成绩列最优等而被奏请授予“法政科进士”的欧美留学法政人员有四名：陈锦涛，毕业于美国耶鲁大学、加利福尼亚大学政治科；施肇基，毕业于美国康乃尔大学政治科；李方，毕业于英国剑桥大学法律科；张煜全，毕业于美国耶鲁大学、加利福尼亚大学法律科。因成绩列优等而被奏请授予“法政科举人”一名：田书年，毕业于美国威士利大学法律科。因成绩列中等而被奏请授予“法政科举人”的有两名，分别是：胡振平，毕业于英国伦敦大学法律科；薛锡成，毕业于德国柏林大学法律科。
宣统二年九月有六名法政科欧美留学生在学部组织的出身考试中成绩列最优等而被赏于“法政科进士”：吴乃琛，浙江举人，留美；刁作谦，广东人，留英；罗忠治，福建人，留英；朱公剑，江苏人，留美；沈觐ｙǐ＠⑦，福建人，留比；周召濂，浙江人，留德。有八名考试列优等而被赏于“法政科举人”。其中留美的是广东人刘吉祺、江苏人杨景斌、浙江人徐维震、朱师芾和邵长光、直隶人金泰，留法的是江苏人廖世功，留俄的是湖北人严式超。（注：第一历史档案馆：《宣统二年归国留学生史料》，《历史档案》1997年第2期。）
同时期留学欧美学习法律的著名人物又有：王宠惠，美国耶鲁大学毕业，获法学博士学位，曾当选为德国柏林大学比较法学会会员，并具有英国律师资格；罗文干，英国牛津大学毕业，获法律硕士学位，回国后历任广东高等审判厅厅长、北京政府总检察厅检察长、修订法律馆副总裁、大理院院长、南京政府司法行政部部长、外交部部长等要职，并一度作过律师业务；伍朝枢，伍廷芳的儿子，伦敦大学和伦敦林肯法律学院毕业，获法学学士学位和大律师资格，回国后曾任第一届国会众议院议员、宪法起草委员会委员、外交部部长等职；杨荫杭，美国宾夕法尼亚大学毕业，获法学硕士学位，回国后历任江苏、浙江高等审判厅厅长及京师高等检察厅检察长，还又曾执律师业；周泽春，德国柏林大学毕业，获法学博士学位，回国后先在外交界任职，后历任北京高等检察厅检察长、京师地方审判厅厅长、北京大学及法政大学教授；朱兆莘，美国哥伦比亚大学毕业，获硕士学位，回国后曾任宪法起草委员会委员、北京大学商科主任等职，并从事律师和外交工作；顾维钧，美国哥伦比亚大学毕业，获公法和外交博士学位，为近代外交家等。
2.留学日本的法学人才
甲午之战日本打败了中国，使国人大为震惊。同中国近代国情类似的“蕞尔岛国”能一跃而起，自然会有着为中国可借鉴的成功经验。反映在近代法学教育上，学习日本就成了当时可行的时尚。在宣统二年九月学部“拟请旨赏给法政科举人”的249名当届考试成绩列中等的留学生中，除湖北人周泽春留德、广东人薛天眷留美外，其余的竟全是留日生。（注：第一历史档案馆：《宣统二年归国留学生史料》，《历史档案》1997年第2期。考试成绩列最优等而被赏于“法政科进士”的留日生有4人，成绩优等而被赏于“法政科举人”的留日生有11人，分别占各等总数的40%和58%。）据统计，从1896年开始到1912年截止，共有39056人去日本留学，辛亥革命前仅毕业于法政大学的中国留学生就有1346人（注：李喜所：《中国近代的留学生》，人民出版社1987年版，第126-127页。）。在中国近代史上于政界、法律界有较大影响的如唐宝锷、汤化龙、宋教仁、汪精卫、胡汉民、沈钧儒、居正、杨度、曹汝霖、朱执信、张耀曾、张君劢、孟森等。
（二）表现在本土所培养的新式法律人才上
中国本土的近代法学教育以京师同文馆的万国公法的教学为嚆矢，但到天津头等中西学堂第一次正式设立法律专门学科时，培养的新式法律人才还极为有限。根据《同文馆题名录》载，各馆各科学生参加公法学大考者，1876年9名，1879年9名，1888年8名，1893年12名。（注：朱有ｈｕáｎ＠④主编：《中国近代学制史料》，第1辑（上），华东师范大学出版社1983年版，第61-62页）南洋公学特班毕业的学生也只有王世澄、朱履如、邵闻泰、潘承锷、吴宝地等42人。（注：中国政法大学1999博士生毕业论文——王健：《中国近代法律教育》，第88页。）王世澄后曾经担任北京大学法科学长、北洋政府法制局参事、参政院参政、上海英美烟草公司法律顾问等职。朱履如后为国民政府司法行政部部长、立法院立法委员。邵闻泰（力子）后为陕西省政府主席、第一届全国人大常委会常委等。潘承锷后为苏州法政学堂教习、苏州地方审判厅推事、参议院议员，并在上海从事律师业活动。而吴宝地后来也当了律师。天津中西学堂“自1895到1900的六年中，计有各科毕业及在校学生二百余人。其中1899年头等学堂第一班毕业学生25人。王宠佑、王宠惠、关应麟等均系此班毕业生”（注：朱有ｈｕáｎ＠④主编：《中国近代学制史料》，第1辑（下），华东师范大学出版社1987年版，第501-503页。）。另外，王建祖、燕树棠、吴经熊也曾经就学于后易名为北洋大学的天津中西学堂法科。王建祖后任北京大学法科学长、国立北京法政专门学校和燕京大学经济学教授、上海租界临时法院推事、国民政府行政法院第二庭评事。燕树棠获得耶鲁大学法学博士学位，先后任教于北京大学、武汉大学、清华大学，并担任过西南联大和武汉大学的法律系系主任。吴经熊获美国密歇根大学法学博士学位，任东吴大学法学院院长、海牙常务国际仲裁法庭成员。到了清末修律立法、推行新政以后，随着京师大学堂分科的建立和一大批省城大学堂、法政专门学堂的开办，培养的近代法律人才数量呈迅速上升的趋势。仅以法政专门学堂为例，从1904年到1909年各省先后筹建法政专门学堂22所，根据清政府学部总务司第三次教育统计图表计算：1909年法政学堂数和法政学生数分别占到全国学堂总数的37%和学生总数的52%。（注：汤能松、张蕴华、王清云、阎亚林编：《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》，法律出版社1995年版，第135页。）
正是由于清末新式法学教育培养了大批法律人才，所以才为近代法学的理论与实践发展奠定了稳固且丰富的智力资源基础，以至于具有相应的法律教育背景在清末和民国时期成为担任国会议员、法官、检察官、律师、法学教育与研究人员的重要条件。根据1914年元月颁布的《约法会议组织条例》，入选约法会议议员除具有中国国籍和年满35周岁以外，还应具有下列三种情况之一：“(1)曾任或现任高等官吏5年以上而确有成绩者；(2)在国内外专门以上学校习法律政治之学3年以上毕业，或曾由举人以上出身，习法律政治之学，而确有心得者；(3)硕学通儒，富于专门著述，而确有实用者。”（注：谢振民编著、张知本校订：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，第101页。）1915年北京政府颁布《司法官考试令》，对报考者的学历资格做出较为严格的限定。（注：根据《司法官考试令》，“得应司法考试者”，“除文官高等考试令第三条第一项第一、二、三各款毕业学生之修习法律专科者外”，还包括“经司法部甄录实验以为与法律专科三年毕业有同等之学力堪应司法官之考试者”。）而在沈家本等人的法制改革蓝图中，为配合将来律师制度的实行，“拟请嗣后各省法律学堂俱培养律师人才，择其节操端严、法学渊深，额定律师若干员，卒业后考验合格，给予文凭，然后分拨各省，以备辩案之用。如各学堂骤难选就，即遴选各该省刑幕之合格者，拨入学堂，专精斯业，俟考取后，酌量录用”。（注：《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法报请先行试办折》光绪三十二年（1906年），见《大清光绪新法令》第19册，第2页。）民国元年九月十六日所颁布的《律师暂行章程》则规定无论是“得应律师考试”，还是“不经考试得充律师”者，除“曾充推事、检事官”或“在国立、公立、私立大学或专门学校充律师考试章程内主要科目之一之教授”满一定年限外，其余则必须具有受过新式法学教育的经历。（注：徐家力、吴运浩：《中国律师制度史》，中国政法大学出版社2000年版，第267页《附录》。）至于法律教员，即使在清末各地法政学堂蜂拥、师资严重短缺而任职条件有所降低之际，但也要求起码仍得由“速成科毕业者充任”。（注：汤能松、张蕴华、王清云、阎亚林编：《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》，法律出版社1995年版，第199页。）相对严格的入门条件有助于近代法律人群体的业务涵养整体上维持较高的水平，从而为清末以来的近代法学成果某种程度地由书面延伸到现实生活提供了品质上的保证。江庸在《五十年来中国之法制》文中认为去清未远的北京政府时期司法方面的一大优点就是“以专门之人才，治所习之事业”（注：以大理院为例，据黄源盛先生研究，从1912年到1927年10月大理院的撤销，共有历任的院长与推事79人，而在查清楚学历情况的69人中，43人留学日本法政学校，5人毕业于美国大学的法律专业，4人毕业于英国大学的法律专业，出身京师新式法政学堂的9人，旧式科举出身的仅4人。黄源盛：《民初大理院1912-1928》，载台湾政治大学法学丛书《犁齐法史研究》（二）——《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》。）这其中的功绩，自然少不了清末新式法学教育的份额。
三
清末新式法学教育的幼稚和急功近利也一定程度地使得仓促敷应的近代法学因缺乏适当的学术积淀而具有较明显的“质低量微”的缺陷。
自元代废除律博士以后，中国古代法学因“国无专科，人多蔑视”，（注：沈家本：《寄ｙí＠⑤文存·法学名著序》。）以至于晚清末造，几成绝学。“讲求法律之学者，海内牢落。”（注：沈家本：《寄ｙí＠⑤文存·广汇全书跋》。）可纵观清末时期的整个历史，近代意义上的法学自为新式法学教育催生之后，却日趋获得了前所未有的发展。然而，近代法学在取得巨大成就的同时仍固守着幼稚的底色。虽然此种特点是起始阶段所难避免的，但从根本上讲，中国资本主义生产关系缺乏充分发展则为最基本的因素。自明朝中、后期直到清末，中国资本主义生产关系虽有所萌芽、发展，但极其弱小、畸形和远未成熟，并没有壮大到非挣破旧制的束缚不可的地步。这就决定了在思想意识形态领域中不可能真正产生系统反映和代表资本主义生产关系的政治法律理论或完整主张。同时，近代法学的幼稚与清末新式法学教育的急功近利和幼稚也不无关系：京师同文馆等校法律课程的开设，标志了中国近代法学教育的萌芽，但根据1878年京师同文馆法律课的公法考试题来看，法学教育体现出较明显的浅薄性与功利性。公法学岁试题是：“遣使之权自主之国皆有之，何以辨之？此国遣使彼国，有拒而不接者，其故何也？使臣有四等，试言其序。遇更易国主，驻京使臣位次何以定之，其定法不一，而各有成案，试言之。头等公使得邀破格优待之礼，试言其概。公使权利之尤要者，试言之。公使职守，其尤重者在何事？各国设立条约，所论可事居多？公使偶不安分，有遣之出疆者，系因何事？并引以成案。公使停职其故有七，试述之。”（注：《光绪四年各科岁试题》，见朱有瓛④主编：《中国近代学制史料》，第1辑（上），华东师范大学出版社1983年版，第90页。）而从1877年秋冬开办的湖南时务学堂的“条约”与“课程表”中民律被归为“内公法”，也可见当时认识上的不足。1902年创办的山西大学堂，“教授法律仅英国人毕善功一人”。“无中文教材，由外国教员讲授，中国人任翻译，学生笔记，下课后互相对证。由于师资缺乏，教学方法落后，课程贫乏，所以，学生即使毕业，知识仍十分有限”。（注：李贵连：《20世纪的中国法学》，载李贵连主编：《20世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第43页。）就是京师大学堂，“当时学生所能得到的，充其量是法学基本知识”。因为根据“当时毕业考题”，“可见知识水准”。“交涉策题之一：问甲、乙两国缔结条约，因条约中一款互生异见，遂起纷争，当此时两国以何良法解之？（《湖南官报》）。法学通论题：何谓国家主权？（《京师大学教务类》）”。（注：李贵连：《20世纪的中国法学》，载李贵连主编：《20世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第44页、第62页注释20。）从师资上看，清末新式法学教育萌发以后，因新式法律专门教员的缺乏，所以法学教员基本上是以“引进”的方式延聘外国人。这些被延聘的外国教员多来自美、英和日本，并且在甲午战争之后，日本人占了绝对的多数。有影响的如丁韪良、冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎等。本土的教员多为留学归国人员。在所聘请的外国教员中，虽不乏“实心任事、不辞劳怨”、“授课勤劬”、“成材甚众”者，（注：朱有ｈｕáｎ＠④主编：《中国近代学制史料》，第2辑（上），华东师范大学出版社1987年版，第916页。）但是西人任教“言语不通，每发一言，必俟翻译辗转口述，强半失真”；“西人幼学，异于中土，故教法亦每不同，往往华文一、二语可明，而西人衍至数十言，西人自以为明晓，而华文犹不能解”；“西人于中土学问向无所知，所以为教，全在西学，故吾国之就学其间者，亦每拨弃本源，几成左衽”；“所聘西人，不专一国，各用所习，事杂言庞”、“不知沟而通之，各不相习”、“安往而不偾事也”？（注：朱有ｈｕáｎ＠④主编：《中国近代学制史料》，第1辑（下），华东师范大学出版社1987年版，第980页。）所以外国人教习法学的效果很不明显。至于本土的归国留学人员虽然人数庞大，并且学部也规范了教师任职的资格条件：“大学堂分科正教员：以将来通儒院研究毕业，及游学外洋大学院毕业得有毕业文凭者充任。”“副教员：以将来大学堂分科毕业考列优等、及游学外洋得有大学堂优等、中等文凭者充任。”“高等学堂正教员：以将来大学堂分科毕业，考列优等及中等，及游外洋得有大学堂毕业文凭，及大学堂选科毕业考列优等者充选。”“副教员：以将来大学堂选科毕业考列优等及中等，及游学外洋得有大学选科毕业文凭者充任。”（注：汤能松、张蕴华、王清云、阎亚林编：《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》，法律出版社1995年版，第199页。）“但留学生的表现是令人不满意的。清末民初近代式中国法律的学问初期，法学界几乎为留日生所独占。但是，留日学生的情况怎样呢？他们最初留日习法是速成，后来才有少数人进法学专门部和本科，本科毕业进大学院直至30年代仍不多见。因此，留日习法者很少成就了各人留学当时可能获得的成就，自然没有达到留学时日本人所已成就的水准。日本的法学成就本来就落后欧、美，特别是法律哲学。因之，留日习法者的作风和特色，大体就是注释式解释条文”。“稍后归国的留学英美习法的留学生，受英美传统的影响，但是没有形成英美学人把规范性和法律观融为一体的风格”。还有“留欧习法者的教养并不比留日者深厚”，“这个时期以留学生为主干的中国法学界”，充斥“形式主义、超形式主义和‘刀的外语观’”。“形式主义造成学位资格等于法学学问，超形式主义的结果是留学等于法学学问，刀的外语观是外语能力等于法学学问”。“这三种怪物存在的结果，使法学丧失了科学性或障碍法学获得科学性。并使法律理论无法保有真理性”。（注：蔡枢衡：《中国法学之贫困与出路》中语，载李贵连主编：《20世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第55页。）况且在1905年各省法政学堂兴办之后，因“法政专门教员无多”，各地甚至有的以“速成科毕业者充任”，（注：潘懋元、刘海峰编：《中国近代教育史资料汇编·高等教育》，人民教育出版社1987年版，第156-157页。）他们的教学质量就更难以保证了。
20世纪40年代，著名学者蔡枢衡在《近四十年中国法律及其意识批判》中认为：“海禁大开以前，中国没有近代式的法学。海禁大开后，变法完成前，只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。”而中国人用自己的语言，讲述外国法学以及裁割外国法学来试图构建自己的体系，也就是蔡先生所言的“外国法学的摘拾和祖述”，“都是变法完成后至于今日的现象”。并且这种“祖述”和“摘拾”还成了当时“教室讲话”的“普遍现象”。从法学研究的水平上观察，“迄今所能看到的19世纪末期最为集中、最能反映当时法学研究水平的法学专论”，只有《皇朝经世文新编》法律卷所列举的《论邦国交际公法学》等九篇。“这组法学论作旨在开风气，变易中国守旧之重心，且为短期搜集。故所涉之面甚窄（仅公法、宪法、刑法、诉讼法），有些纯属介绍性。”（注：李贵连：《20世纪的中国法学》，见李贵连主编：《20世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第7、8页。）至于20世纪初期的中国法学，则“质低量微”。“量微的情形怎样？微到法学每一部门不能找到一二册书，或一二册较好的书。质低到什么程度？低到这国那国的条文都晓得，问起中国相当的规定竟茫然。大学法律系中的中国法制史科目，常常不易找到一个主观上兴味浓厚、客观上胜任愉快的教授。”“教室的讲义几乎千篇一律，法学书籍十九是刻板公式；法学论文中除了学究式的文章外，不是今人说古话，便是中国人转播外国人对外国人说的话。再不然，便会常常幼稚得难以形容。”（注：蔡枢衡：《中国法学的病和药》，见李贵连主编：《20世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第54页。），这种以西式学术为模范的中国近代法学严重缺乏自身文化的发掘，因而也就体现不出什么鲜明的特色与内涵，它所实现的充其量只是西洋学术与东土的形式上的结合而非神合，以此太过游离于中国国情之外的学理来诊解现实问题，其效果可想而知。并且，清末新式法学教育从清统治者的内部自上而下逐步地萌发，是在政治需要法律点缀的情况下发展起来的，其每一次较以前的显著发展都同政治上的变革密切相关，政治上的需要在实际上成了清末新式法学教育向前发展的推动力。由此也就决定了统治者的政治意图客观上成为法学教学与法学研究的指南，法律的教学与研究总摆不脱政治的奴仆角色。这种情况一直延续到清末以后的历史时期。“现实的中国社会并不十分需要现代中国所有的各种法律。既然不需要这类的法律，阐明法律的法学之有无好歹，当然都是无关痛痒的事情”（注：蔡枢衡：《中国法学之贫困与出路》，见李贵连主编：《20世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第54页。）这样，法学的幼稚就更属情理之中了。尽管如此，虽然清末新式法学教育的急功近利使得仓促敷应的近代法学由于缺乏适度的学术积淀而不免先天不足，可就清末新式法学教育对近代法学所具有的开创性贡献来说，则似乎更凸显出深远的历史意义。
字库未存字注释：
＠①原字讠加斤
＠②原字车的繁体加召
＠③原字土加孚
＠④原字王加献
＠⑤原字（笑去夭）下加移
＠⑥原字（笑去夭）下加录
＠⑦原字户内加衣
|
(责任编辑：admin) |
织梦二维码生成器
------分隔线----------------------------
