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二 尽管法人类学的研究者们有不同旨趣，但一般认为它是立足人类学方法，依托经验和感受，借助跨文化比较，对源自欧洲的法律概念和法学方法进行批判，并试图建立全新的法学认识论体系的一门学科。［8］（P．24）在初登学术殿堂之际，它试图将法学的视野从发达的西方社会拓展到简单的初民社会。其超越存在已久的法史研究的特点在于关注现存不发达社会目前的情况，而不是考察发达社会过去的情况。当然，二者之间很容易产生联想，因为它们都做了揭示原始民族的秩序及其文化背景的工作。但法人类学家所做的，不是回到欧洲等发达社会的过去，而是走进与欧洲等发达社会同时存在的原始民族与简单社会。发达社会曾经的过去，固然留下了进化的足迹，整体上却已不可恢复；而依然存在的原始民族及其简单社会，却活生生地存在着。对法人类学者而言，研究这些简单社会不是为了单纯描述它们，而是尝试触发一种政策立场，即尊重不发达社会的秩序状态和制度需求。这种文化相对论和文化多元论的立场产生了防御文化竞争的效果。 法人类学呼唤关注、理解和保存异质文化。它不仅描述了文化现象，更重要的是，它论证了简单社会的文化和秩序是理性的、有效的，这些社会决非处于理性主义者眼中的蒙昧状态。在欧洲，即使是最伟大的哲人康德、黑格尔，也曾以缺乏理性为由贬低原始民族和简单社会。［9］而法人类学强调，法律是人类文化的一个方面；作为文化，简单社会的秩序观念和秩序结构并非“落后”，不应想当然地以现代观念和现代秩序予以替代。其论据包括：原始民族没有正式法典、法庭、警察和监狱，但他们经情绪、宗教和魔法加以强化的惯例足以维持秩序；［10］初民之间存在着稳定的互惠秩序；［11］所谓法律，其实不过是调整群体成员的行为的意见体系。［12］ 法人类学因强调以“感知互惠”和“相互依存”为基础构造的社会秩序，倾向于“自动依附习俗”。［13］怀疑者认为，习惯法（customary law）虽然来自习俗，却是具有特定形式与内容的概念，并非直接表述习俗。［14］法人类学或者人类学以习俗替代法律后，对社会规范单纯从功能主义的立场进行观察，将规则主义从法学的王国放逐出去。例如，马林洛夫斯基强调社会秩序的互惠功能，相对忽视了实现秩序的手段。这样，法律规范的形式特征为社会规范的功能所遮蔽。换言之，法律不再被视为特定形式的社会规范。这在封闭的简单社会或许是有意义的，但是，法人类学不仅在研究简单社会时以习俗替代法律，而且在研究现代的基层社会时，也常常凭借习俗证明国家正式制度缺乏文化的基础，从而将文化相对论扩展到复杂社会，挑战国家建立和实施统一制度的正当性。 法人类学通过考察简单社会的秩序，淡化法律与习俗的区别，可以视为一种包含特定假设的议题设置。这种假设就是，文化无优劣之分，所有文化、所有秩序都值得尊重和保存。这种假设看起来不无道理。问题在于，由此形成一个格局，即，无论坚持法律具备区别于其他社会规范的形式特征，还是坚持法律应当废除落后的习俗，往往招致文化唯我论的恶评。在此语境下，崇尚普遍价值与共同规范的法律理性被刻画为僵硬、狭隘和脱离人类真实生活的臆想。女性割礼、包办婚姻、强制的刺面纹身，都可以披上地域文化的外衣，获得肯定性的法律评价。至于公共场所内佩戴蒙面的头巾，也成为文化平等与文化多元的象征。这些结论与当今世界上演的新故事形成强烈反差，其中的原因无疑值得追问。 近来学者对中国乡村社会丧葬习俗的考察，或许有助于理解上述文化相对论的症结。调查发现，开设道场和实行土葬被老者们强调为数千年的规矩，实际动力则是他们恐惧孤独谢幕、形神俱灭，追求某种“待遇”；同时，基层社会非僧非道的丧葬从业者把不为逝去长辈举办传统丧葬仪式的后代贬为“没有志气”，以促销手法推动心理强制，塑造了半强制的文化氛围。在此，老者们把灵魂、地府、来世等概念注入对传统丧葬礼仪的正当性和必要性的论证之中，巩固了丧葬仪式的文化意蕴，甚至引发研究者借用现代的人权概念，追问风光大葬是否应受宗教信仰自由的保护。［15］发人深省的是，乡村丧葬习俗包含的文化含义并未促成国家放弃禁止土葬和反对迷信活动的立场。实际上，在城镇化时代，风光的道场和气派的墓葬受到城镇邻里关系（如邻居学生要求保持安静）和资源承载力（人均土地资源偏低）的实质性制约。 从逻辑上看，特定文化必须具备绝对不受竞争的优越地位，才足以概括地排斥与之冲突的任何规范。惟其如此，文化才具备文化特殊论和地方例外论所主张的超级说服力，促成国家自我抑制，避免“不讲文化”的立法，放手让人们任意选择。而限制服装服饰、禁止危险的刺面纹身、禁止女性割礼以及禁止土葬等立法，正是这种“不讲文化”的立法。但是，无论是禁止土葬、反对铺张浪费的水陆道场，还是禁止或限制公共场所的极端服饰、禁止强迫刺面纹身、禁止女性割礼、非自愿及未成年人婚姻等，都已经进入法治的真实图景，被认定为符合人权规范。这就迫使我们认真考虑，是否存在某种强大的动力，促成国家如此“没文化地”创造正式制度。 这样的动力的确存在。它源于全部人类活动之间联系日益密切的事实。文化特殊论和地方例外论之所以跟真实世界冲突，关键在于当代世界的物质文化交往更为频繁，出现了价值与规范的整合趋势。例如，《联合国宪章》把发展水平各不相同的国家组织起来，《国际货物销售合同公约》、《国际贸易术语解释通则》为跨文化的贸易行为提供了标准化的行为模式，《公民权利和政治权利国际公约》反映了国际社会共同追求的人权理想。尽管当今世界同时存在较为复杂的社会和较为简单的社会，但不同文化之间互不往来或单向作用的时代确实一去不复返了。或许仍有少数地方只存在零星的或单向的人员流动、信息流动或其他要素的流动，但整个世界总体上已经连为一体。地方性的知识、信念和风俗习惯，绝大多数情况下难以继续封闭地存在下去。不同法域之间已经通过全球机制和区域机制制定、实施共同的规范。同一法域之内，也已经出现这种趋势。文化的交往和竞争比以往任何时候都更为广泛、迅速和深刻，难以阻挡。 三 在人类的生产实践突破地理屏障的当代世界，尤其是现代通信技术把人类更紧密地联系起来的今天，文化特殊论或地方例外论势必受到日益加强的挤压。法人类学研究在新的研究环境中如果还要做经世之学，影响实际生活，需要应当承认工作背景的巨大变化，识别时代课题，积极予以回应。文化的非封闭性在此具有重大意义，它对文化特殊论或地方例外论提出以下四个方面的问题： (责任编辑：admin) |