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（一）文化平等论反过来支持文化隔离和文化排斥 地域性优势文化的地位往往是经过竞争才形成的。具有讽刺意味的是，其代表者、追随者不愿意看到这种优势地位因竞争而削弱。其中的精英群体自然地倾向于将保存、促进民族文化和地方文化的理念及规范加以绝对化，以文化平等之名，谋求不合理的特殊照顾，维持自我封闭的格局。尽管在当今世界，社会要素的流动不可避免，而且规模越来越大，可是，这些精英群体为巩固自身利益，可能竭力驱逐其他文化，以便最大限度地降低自身地位遭到颠覆的风险。这样，文化特殊论和地方例外论将走向固步自封的文化隔离和文化排斥。在政治法律决策中，本土的、地方的文化精英抵制文化竞争的动机，经过文化平等原则的包装，既可驱使国家对外实行文化闭关政策，也可支持国内的文化隔离及少数人群体在文化上的自我封闭。 （二）以文化的群体认知打击个体选择 法治以个体的人为原点展开。集体人格作为人权主体，是以服务于个体人权为依据的。自治的个人是联合国条约机制和大多数国家国内法上最基本的人权主体，个人的安全、尊严与自治是全部人权制度的根本目标。集体人权必须为此服务。历史告诉我们，消灭个体的法律人格就等于消灭法治。希特勒的德意志民族至上论并没有给德意志人带来真实的自由和权利，反而使他们全部匍匐在元首的威权之下。文化群体与阶级、民族一样，不应成为法律关系的基础的、核心的主体。基于文化使命的自愿结社可以作为权利主体，但非经个人自己选择而进入的文化群体，一旦成为权利主体，则可能威胁个人自由。如果群体的文化认知要求特定个人牺牲自我选择，维护群体的文化追求，就会发生群体共识消灭个体选择的问题。更可怕的是，所谓群体认知有时并非真正的群体共识，而只是（部分）精英强加给整个群体的。 （三）以结果主义的争议解决机制排斥公正程序 法人类学看到了非正式程序的积极效果。例如，芭芭拉（Barbara Yngvesson）研究了社区成员之间发生冲突的社会过程。其特点是有个冷却期，当事人在此期间内考虑正式反应的后果。［16］西蒙•罗伯茨（Simon Roberts）指出，双边谈判是解决争议的“正确”途径：交谈意愿与和解姿态受到赞许。只有在和解立场被视作虚弱的表现时，才进行报复。［17］现代人饱受高成本诉讼的困扰，不难理解非正式程序的好处。有的国家已着手实行院外案件处理的日常化和群众化，鼓励调解和妥协，有条件地阻止当事人运用法院解决纠纷。其中，日本甚至采用了一种抑制诉讼、鼓励调解、限制司法规模的“小司法”的路线。但是，非正式程序的扩展也可能会导致新的危机，那就是法律本身遭到边缘化。在法人类学将法学研究纳入“开放的社会科学”的过程中，法学与一般的社会科学逐渐难以区分，自身的洞察力遭到严重损失，削弱了法学在秩序形成和演化过程发挥的建设性、修复性和预防性作用。［8］（P．25） 在当代，民族地区、基层社会的非正式程序有时会与国家的正式程序冲撞。法人类学比较注重地方习俗的有效性，但一些研究者忽视了地方习俗的不足之处。应当注意，地域性的知识精英在群体中享有崇高地位，但他们不是天使，并未与腐败诱惑绝缘。这些精英在政府的邀请、认可之下参与或主持争议的解决，有可能把带有偏见和不当动机的判断强加于当事方。不少研究强调争议是否得到令各方满意的处理结果。然而，“满意”这个内心状态通常是按“不再闹事”的外部指标测定的。当个人受到文化强制，必须服从本地知识精英而别无选择时，神明裁判、利益输送等不公正的纠纷解决机制都可以在文化的包装下进行。因此，若是正式程序退出，非正式程序登场，基于民族平等、文化平等的社会和谐理想未必就能实现，偏见和奴役也可能大行其道。故以非正式程序形成的处理结果是否应被赋予（事实的）终局性，是极为重要的问题。 （四）以法律多元论阻碍普遍价值的发现和追寻 不少法人类学者秉持“法律多元”的立场，否定法律的先进与落后之分。他们断言法律是一种“地方性知识”，“法律与民族志，如同驾船、园艺、政治及作诗一般，都是跟地方性知识相关联的工作”。他们认定前国家法、非国家法与国家法，此国法与彼国法，具有同等的理性和价值。他们看重的是“秩序”，至于“法治”、“正义”等价值则不属其讨论的主要范围，也不构成其基本价值观。［18］ 人格平等、个人自由、法治、民主等当今世界基本的政治法律原则，在法人类学中只是构成一种选项的地方性知识。巧合的是，这些原则最初是从基督徒的《圣经》演绎出来的。约翰•洛克（John Locke）从人在神面前的平等性出发论证了自然权利，否定君权神授。［19］《独立宣言》指出：“人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府的正当权力，是经被治者的同意而产生的。”从“知识考古”的角度看，国际社会的诸多价值标准的确发源于西方基督教文化。但是，它们今天已经不再专属于西方。亚洲、非洲、拉丁美洲许多国家同样接受了这些价值规范和政治法律原则。它们政治法律实践中也经历了脱去神学外衣的祛魅过程。当年的自然权利学说针对君权神授说采取了以子之矛攻子之盾的策略，从神意出发论证人权。这种论证策略在今天看来或许是不恰当、不必要的，在当时却是明智的、有效的。［20］人格平等、个人自由、法治和民主等基本价值虽然是曾经的地方性知识，现在却是联合国宪章、国际性和区域性人权条约以及各国宪法所承认和保障的价值，是国际社会普遍认同和坚决维护的。各国的具体制度可以不同，但底线规则不可或缺。法人类学显然不宜固守地方例外论和文化特殊论，反对这类普遍价值。 四 法人类学如果不积极回应上述问题，它的吸引力和应用性就会削弱，研究者的初衷将难以实现。在中国，从人类学角度批评现行法或新法的文献时有所见，但它们对实践的指导意义相当有限。无论是在行政诉讼制度草创之时批判其缺乏本土资源作为支撑，还是近来面对顽强存在的乡村丧葬习俗追问基层社会的制度需求，文献都在学界获得一定范围的承认，但并未获得政治法律上的有效回应。 中国处于社会转型期，对外实行开放政策，对内尚需深化改革。中国法治发展的宏观背景是追求工业化、城镇化、市场化、国际化和信息化，参与国际分工，融入国际社会，促进资源在全球范围合理配置，在发展中建设和谐社会，缩小地区差别、城乡差别和劳动分工造成的差别。在此，法人类学最关心的问题，即地方习俗与正式法律、地域文化与法律制度之间的契合、背离及取舍，是国家治理乃至全球治理中十分现实、必须正面处理的问题。 (责任编辑：admin) |